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[부동산소송] 중복등기 / 명의신탁 등기 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소】

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2014. 4. 24. 17:08
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[부동산소송] 중복등기 / 명의신탁 등기

 

부동산 경매에 관심이 있는 분들은 특수등기에 대해서도 알아두셔야 하는데요. 특수 등기 중에서도 가장 헷갈려하시는 두 등기에 대해서 알아보도록 할텐데요. 그 두 등기는 바로 중복등기와 명의신탁 등기입니다. 개념에 대해서도 많이 헷갈려 하시고 실제로 이 두 등기에 대해 헷갈려 위반하는 사례들이 점점 늘고 있는데요. 그래서 오늘ㅇ 부동산소송 변호사와 함께 중복등기와 명의신탁 등기에 대해서 알아보도록 하겠습니다. 

 

 

중복등기의 개념

 

 중복등기란 1필의 토지 또는 1동의 건물에 관해 1용지만 사용해야 함에도 불구하고 1개의 부동산에 2개 이상의 등기용지가 개설된 경우를 말합니다 부동산에 이중으로 소유권 보존등기 신청을 한 경우 그 신청은 사건이 등기할 것이 아닐 때입니다.

 

중복등기의 효력

 

 동일 부동산에 경료된 각 소유권 보존등기가 그 부동산을 표상함에 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되므로 뒤에 이루어진 소유권 보존등기는 중복등기에 해당해 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효가 됩니다

 

동일 부동산에 등기명의인을 달리해 중복된 소유권 보존등기가 마쳐진 후 중복된 소유권 보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권 이전등기가 각각 마쳐진 경우 각 등기의 효력은 소유권 이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고, 그 소유권 이전등기의 바탕이 된 각 소유권 보존등기의 선후를 기준으로 판단해야 합니다. 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복시키는 중 회복된 소유권 이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용됩니다

 

 

명의신탁등기의 개념

 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권이나 그 밖의 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하고 그에 관한 등기(가등기 포함)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말합니다(「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제2조제1호).

 

명의신탁약정의 종류

 등기명의신탁: 등기를 신청할 때 등기권리자 명의를 실권리자 명의로 하지 않고 타인명의로 하는 명의신탁약정

 

3자 간의 등기명의신탁 : A소유 부동산을 B가 매수하면서 C의 명의를 빌려 등기하기로 하는 약정

2자 간의 등기명의신탁: A가 소유하던 부동산을 B의 명의로 가장해 매매·증여하여 명의를 신탁하는 약정

계약명의신탁: 부동산매매계약 등을 체결할 때 매수인 등의 명의를 돈을 내는 사람의 명의로 하지 않고 타인명의로 하는 명의신탁약정

 

명의신탁등기의 효력

- 명의신탁약정 및 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그렇지 않습니다

- 무효인 명의신탁약정 및 명의신탁등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못합니다

 

 

여기까지 특수등기인 중복등기와 명의신탁 등기에 대해서 알아보았습니다. 특수등기에 대해서 궁금하신 사항이나 부동산 경매 / 현사 / 민사 / 저작권 관련하여 궁금한 사항이 있으시다면 언제든지 윤경 변호사를 찾아주시기 바랍니다. 많은 소송경험으로 인한 현실적인 대안을 제시해드리도록 하겠습니다. 감사합니다.

 

 

(부동산등기법) <중복등기> 등기명의인을 달리하는 중복등기는 어떤 것이 우선하여 효력을 가질까? 중복등기의 정리는 어떤 절차에 따라 이루어지는 걸까? 윤경 변호사 더리드(The Lead)】 

 

<등기명의인을 달리하는 중복등기는 어떤 것이 우선하여 효력을 가질까? 중복등기의 정리는 어떤 절차에 따라 이루어지는 걸까?>

 

 중복등기의 효력에 대한 판례 및 예규

 

1. 중복등기의 의의

 

 

1부동산 1등기용지의 원칙(법 제15조 제1)상 보존등기가 된 부동산에 대하여 중복하여 보존등기신청이 있으면 각하하여야 한다(법 제55조 제2).

 

그럼에도 불구하고 1부동산에 대하여 2개 이상의 등기용지가 개설된 경우, 동일한 부동산에 관하여 중복하여 경료된 등기를 중복등기라고 하고, 그러한 중복등기가 경료되어 있는 등기용지를 중복등기용지라고 한다(이와 같이 중복등기와 중복등기용지를 개념상 명백히 구분하여 사용하여야 한다. 중복등기 중 무효인 등기는 그 등기를 전부 말소하여 그 등기가 있는 등기용지를 폐쇄하는 방법으로 바로 잡는다. 그러나 규칙 제4장에 의하여 토지에 대한 중복등기를 정리하는 경우에는 무효인 중복등기를 말소하지 않고 바로 그 등기가 있는 등기용지를 폐쇄한다).

 

중복등기의 개념은 중복등기의 범위와 관련하여 크게 두 가지의 견해로 나누어진다.

즉 동일한 부동산에 관하여 2개 이상의 등기용지가 개설되어 있거나 이미 등기가 존재하는 동일 부동산에 관하여 경료한 소유권보존등기 혹은 회복등기를 의미한다는 견해와 동일 부동산에 관하여 이미 소유권보존등기가 되어 있는데도 불구하고 제2 혹은 그 이상의 보존등기가 된 경우를 의미한다는 견해이다.

 

두 견해의 차이점은 1등기용지상의 2등기가 멸실회복된 경우도 중복등기로 보느냐의 문제인바, 전자는 등기용지의 중복에 착안하여 중복등기로 보나 후자는 보존등기가 하나임에 착안하여 중복등기로 보지 않는 것이다.

 

판례는, 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 된 후 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리한 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우라면 중복등기의 문제는 생겨나지 않고, 따라서 멸실전 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 될 리는 없다고 판시하여 후자의 견해를 취하고 있는 것으로 보인다(대법원 2001. 2. 15. 선고 9966915 전원합의체판결의 다수의견이다. 이에 대하여 별개의견은 위 전자의 견해를 취하고 있다).

 

중복등기는 등기용지가 중복 개설된 경우의 등기만을 의미하므로, 같은 등기용지에 중복하여 경료된 등기는 이에 해당하지 않는다.

 

2. 중복등기의 효력에 관한 학설

 

1부동산 1등기용지주의의 절차적 효력을 중시하여 하나의 부동산에 관하여 먼저 보존등기가 되어 있는 이상 뒤에 이루어진 보존등기는 절차상 위법한 것으로 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라고 하는 절차법설, 등기신청절차에 있어서는 후등기신청이 각하되는 것은 당연하지만 일단 등기부상 중복등기가 실현된 경우에는 반드시 후등기를 말소하여야 할 이유는 없으며 이제는 양 등기의 실질관계를 따져서 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 유효로, 그렇지 않은 등기를 무효로 한다는 실체법설, 절차법설과 실체법설을 절충한 절충설이 있다.

 

절충설은 그 절충의 정도에 따라 다양한 견해가 있을 수 있는데 기본적으로는 절차법설을 취하지만 선등기가 권리 없는 자에 의하여 행하여졌고 후등기는 실체적 권리자에 의하여 행하여진 경우 예외적으로 후등기를 유효로 한다는 견해와 이중 보존등기의 등기명의인이 동일인인 경우는 먼저 행하여진 것이 유효하고 뒤에 행하여진 등기는 무효이나 동일인이 아닐 경우에는 실체관계를 따져 진정한 소유권에 바탕을 둔 보존등기를 유효하다고 하여야 한다는 견해 등이 있다.

 

3. 대법원 판례

 

. 동일인 명의의 중복등기

 

판례는 시종 일관하여 실체적 권리관계를 고려할 필요가 없이 뒤에 이루어진 등기는 절차상 위법한 것으로서 무효라는 절차법설을 취하고 있다[동일한 부동산에 대하여 동일인 명의로 중복하여 소유권보존등기가 된 경우 부동산등기법이 1 1용지주의를 채택하고 있는 우리의 법제 아래서는 시간적으로 뒤에 된 중복등기는 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 여부에 관계없이 무효라 할 것이다(대법원 1981. 8. 25. 선고 803259 판결 ; 1982. 6. 8. 선고 81611 판결 ; 1983. 12. 13. 선고 83다카743 판결).].

 

. 등기명의인을 달리하는 중복등기

 

대법원은 당초 절차법설의 입장을 취하다가(대법원 1969. 10. 14. 선고 691488 판결 ; 1975. 10. 7. 선고 751602 판결 등), 판례를 변경하여 등기명의인을 달리하는 경우에는 실체법설에 가까운 견해를 취하였으나(대법원 1978. 12. 26. 선고 772427 전원합의체판결), 진실한 권리자인지 여부의 판단을 보존등기명의자 사이에 국한할 것인가(대법원 1979. 12. 26. 선고 791555 판결), 아니면 현재의 등기명의인 사이에까지 확대하여 판단할 것인가(대법원 1981. 2. 10. 선고 802027 판결)에 관하여 판결이 엇갈리던 중, “동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 일부동산 일용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다 할 것이다는 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87453 전원합의체판결(1990. 11. 27. 예규 제714)에 의하여 전자로 통일되었다[이 전원합의체 판결은 절차법적 절충설을 채택한 것으로 이해되고 있다. 대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결, 1998. 7. 14. 선고 9734693 판결, 1999. 9. 21. 선고 9929084 판결, 2002. 7. 12. 선고 200116913 판결도 동일한 취지이다. 나아가 위 89다카34688 판결 및 9929084 판결은 후등기용지의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시적으로 취득하였다 하더라도 같은 법리가 적용된다고 하였다].

 

또한 대법원은 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우, 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다고 판시하여 같은 입장을 취하였다[ 9966915 전원합의체판결. 결국, 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서  각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로,  각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로,  이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다].

 

4. 규칙에 의한 토지에 대한 중복등기의 정리

 

. 규칙의 내용

 

이는 기존의 중복등기를 소송을 거치지 않고 손쉽게 해소하기 위하여 대법원판례와는 다른 입장에서 정리방안을 마련한 것이고, 현재 이 규칙에 의하여 기존의 중복등기가 거의 전부 해소되었다.

 

법과 규칙에 의한 정리방법의 특징은 1). 토지등기부에만 적용되고 건물등기부에는 적용되지 않는다는 점(법 제21조 제2), 2). 등기관이 중복등기를 발견한 경우 직권으로 정리하도록 하였다는 점(물론 당사자의 신청으로도 가능하다. 규칙 제39), 3). 중복등기기록 중 어느 하나를 폐쇄시키는 방법에 의하되, 등기관으로서는 어느 것이 실체관계에 부합하는지 여부를 조사할 방법이 없으므로 실제관계에 부합할 가능성이 큰 등기의 유형을 정하여 존치 여부를 가리도록 했다는 점(규칙 제34조 내지 제38), 4). 따라서 그의 의한 중복등기의 정리는 잠정적인 것에 불과하여 실체의 권리관계에 영향을 미치지 아니하며(규칙 제33조 제2) 진정한 권리자는 장차 소송 등에 의하여 등기명의를 회복할 수 있다는 점(법 제 21조 제2, 규칙 제41), 5). 판결에 의한 경우와는 달리 영구적으로 중복등기를 해소하는 것이 아니므로 등기를 말소하지 않고 등기 기록만 폐쇄된다는 점 등이다.

 

. 중복등기의 정리

 

등기관이 동일한 토지에 관하여 중복하여 경료된 등기(이하 중복등기라 한다)를 발견한 경우에는 규칙 제4장이 정하는 절차에 의하여 중복등기가 경료되어 있는 등기용지(이하 중복등기용지라 한다)  1등기용지를 존치하고, 나머지 등기용지를 폐쇄하는 방법에 의하여 이를 정리하여야 한다.

동일한 토지에 관하여 중복하여 마쳐진 등기가 있는 경우에 구법(2006. 5. 10. 법률 제7954로 개정되기 전의 것)에는 중복등기정리에 관한 근거규정이 없었고, 규칙에서 중복등기의 정리에 관하여 규정하고 있었다.

이에 관하여 중복등기정리는 등기기록을 패쇄하는 중요한 절차임에도 법률적 근거 없이 시행되는 것은 문제가 있다는 비판이 있었다.

이에 2006. 5. 법을 개정하여 대법원규칙으로 조율해 오던 중복등기정리절차에 관하여 근거규정을 마련함으로서 그간의 논란을 해소하였다.

 

이에 의한 중복등기의 정리는 실체의 권리관계에 영향을 미치지 아니한다(규칙 제115).

 

. 소유권의 등기명의인이 동일한 경우의 정리

 

중복등기용지의 최종 소유권의 등기명의인이 동일한 경우에는 나중에 개설된 등기용지(이하 후등기용지라 한다)를 폐쇄한다.

그러나 후등기용지에는 소유권 이외의 권리 등에 관한 등기가 있고 먼저 개설된 등기용지(이하 선등기용지라 한다)에는 그와 같은 등기가 없는 경우에는 선등기용지를 폐쇄한다(규칙 제116).

. 소유권의 등기명의인이 다른 경우의 정리

 

 중복등기용지 중 1등기용지의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 등기용지의 최종 소유권의 등기명의인으로부터 직접 또는 전전하여 소유권을 이전받은 경우로서, 다른 등기용지가 후등기용지이거나 소유권 이외의 권리 등에 관한 등기가 없는 선등기용지인 때에는 그 다른 등기용지를 폐쇄한다(규칙 제35).

 

 중복등기용지의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 경우로서 1등기용지에만 원시취득 또는 분배농지의 상환완료를 등기원인으로 한 소유권이전등기가 있는 때에는 그 등기용지를 제외한 나머지 등기용지를 폐쇄한다.

소유권보존등기가 원시취득 또는 분배농지의 상환완료에 터잡은 것임을 당사자가 소명하는 경우에도 위와 같다(규칙 제36).

 

 중복등기용지의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 경우로서 제35조와 제36조에 해당하지 않는 때에는 각 등기용지상의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인에 대하여 1월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 이의를 진술하지 아니하는 때에는 그 등기용지를 폐쇄할 수 있다는 뜻을 통지하여야 한다.

 

이러한 통지를 받고 어느 등기용지의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인이 이의를 진술하지 아니한 때에는 그 등기용지를 폐쇄한다.

 

그러나 모든 중복등기용지의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인이 이의를 진술하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

 

위 규정에 의하여 등기용지를 정리할 수 있는 경우를 제외하고는 대장과 부합되지 않는 등기용지를 폐쇄한다(규칙 제37).

 

. 당사자의 신청에 의한 정리

 

중복등기용지 중 1등기용지의 최종 소유권의 등기명의인은 자기 명의의 등기용지를 폐쇄하여 중복등기를 정리하도록 신청할 수 있다.

그러나 등기상의 이해관계인이 있는 때에는 신청서에 그 승낙서를 첨부하여야 한다.

위 규정에 의한 중복등기정리 신청이 있는 경우에는 제34조 내지 제37조의 규정에 불구하고 그 신청에 의하여 등기용지를 폐쇄하여야 한다(규칙 제39).

 

. 중복등기의 해소를 위한 직권분필

 

등기된 토지의 일부에 관하여 별개의 등기용지가 개설되어 있는 경우에는 등기관은 직권으로 분필등기를 한 후 규칙 제3장 제4절이 정하는 절차에 의하여 정리를 하여야 한다(규칙 제40).

 

. 폐쇄된 등기용지의 부활

 

위와 같은 절차에 의하여 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인 또는 등기상의 이해관계인은 폐쇄되지 아니한 등기용지의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인을 상대로 하여 그 토지가 폐쇄된 등기용지의 소유권의 등기명의인의 소유임을 확정하는 판결(판결과 동일한 효력이 있는 조서를 포함한다)을 첨부하여 폐쇄된 등기용지의 부활을 신청할 수 있다.

위 규정에 의한 신청이 있는 때에는 폐쇄된 등기용지를 부활하고 다른 등기용지를 폐쇄하여야 한다(규칙 제41).

 

5. 중복등기의 정리에 관한 사무처리지침(2011.10.12 등기예규 제1431)

 

ᅠᅠ 「부동산등기법 21조에 의한 중복등기기록의 정리에 있어 부동산등기규칙(이하 규칙이라고 한다)에서 규정한 이외의 사항에 관하여는 이 지침에 따라 처리한다.

 

1. 중복등기 여부의 판정

 

ᅠᅠ . 규칙이 적용되는 중복등기란 이미 등기가 존재하는 동일토지의 전부나 대장상분할된 일부에 대하여 다시 소유권보존등기나 멸실회복등기가 경료됨으로써 생긴 등기를 의미한다. 따라서 건물에 관한 중복등기나 같은 등기기록에 중복하여 경료된 등기에는 규칙이 적용되지 않는다.

 

ᅠᅠ . 동일한 토지의 판단기준

 

ᅠᅠ 토지의 동일성은 지번, 지목, 지적을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 지번이 일치되더라도 지목과 지적이 전혀 상이한 경우에는 동일한 토지로 볼 수 없다. 지목이 일치하지 않더라도 지번과 지적이 일치하는 경우와 지적이 근소하게 일치 하는 등의 사정으로 동일토지로 봄이 상당하다고 인정되는 경우에는 동일토지로 보아야 한다.

 

ᅠᅠ . 토지의 대장상 분할된 일부에 대한 중복등기

 

ᅠᅠ 등기된 토지의 대장상 분할된 일부에 관하여 중복하여 소유권보존등기나 멸실회복등기가 경료된 경우는 그 일부토지부분에 관하여는 중복등기로 보아야 한다. 이 경우 규칙 제40조에 의한 직권분필을 통하여 지번 지적을 일치시킨 후 중복등기를 정리하여야 한다. 등기된 토지가 대장상 분할되지 않았는데 그 토지와 같은 지번으로 지적은 적게 등기된 토지가 된 경우는 일부토지부분에 관한 중복등기로 볼 수 없다. 이 경우 뒤의 등기는 존재하지 않는 토지에 대한 등기이므로 이 지침 16 에 의하여 처리하여야 한다.

 

ᅠᅠ . 외관상의 중복등기는 제외

 

ᅠᅠ 중복등기는 동일한 토지에 관하여 2개 이상의 등기기록에 중복하여 경로된 소유권보존등기나 멸실회복등기를 의미하므로 등기기재의 착오, 환지등기과정에서의 착오, 존재하지 않는 토지에 대한 소유권보존등기나 멸실회복등기 등으로 인하여 외관상 지번이 동일한 등기기록이 존재하게 되었더라도 그 등기기록상의 등기를 중복등기로 처리하여서는 아니된다. 분필, 합필등기 과정의 착오로 인하여 외관상 중복등기로 보이는 경우도 같다.

 

ᅠᅠ  : (1)갑토지를 을토지에 합병하여 합필의 등기를 하였으나 갑토지의 등기기록이 폐쇄되지 않는 경우

ᅠᅠ (2)갑토지를 분할하여 그 일부를 을토지로 한 경우 분필등기를 함에 있어 병토지에서 분필된 것처럼 을토지의 등기기록이 개설된 경우

 

ᅠᅠ . 등기관의 사실조회 등

 

ᅠᅠ 중복등기인지의 여부를 판단하기 위하여 필요한 경우에는 등기관은 지적공부 소관청에 지적공부의 내용이나 토지의 분할, 합병 과정에 대한 사실조회를 하거나 등기명의인에게 해당토지에 대한 지적공부등본 등을 제출하게 할 수 있다.

 

ᅠᅠ . 등기관은 위와 같은 중복등기의 개념을 숙지하여 중복등기가 아닌 등기에 관하여 규칙에 의한 중복등기의 정리가 행하여지지 않도록 특별히 유의하여야 한다.

 

2. 직권발동을 촉구하는 신청

 

ᅠᅠ . 중복등기기록의 최종 소유권의 등기명의인 또는 등기상의 이해관계인은 등기관에게 규칙 제34조내지 제37조의 규정에 의한 중복등기 정리의 직권발동을 촉구하는 의미의 신청을 할 수 있다.

 

ᅠᅠ . ‘의 신청에 의한 중복등기의 정리를 위하여 소요되는 통지비용은 신청인의 부담으로 한다.

 

3. 동일인의 범위

 

ᅠᅠ 국과 1945. 8. 9. 이전에 등기된 일본인, 피상속인과 상속인은 중복등기의 정리에 있어서 동일인으로 취급한다.

 

4. 규칙 제35조의 적용

 

ᅠᅠ . 규칙 제35조에서 1등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 다른 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인으로부터 직접 또는 전전하여 소유권을 이전받은 경우라 함은 다음과 같은 경우를 의미한다.

1등기 기록 ----------------

2등기 기록 --------------

또는 -------()--

ᅠᅠ 이 경우 1등기기록의 명의 등기가 2등기기록의 명의 등기보다 후에 경료된 경우라도 관계없다. 즉 양 등기의 선 후에는 따지지 않는다.

 

ᅠᅠ . 위와 같은 경우 1등기기록이 후등기기록이면 무조건 이를 폐쇄하고, 선등기기록이면 등기상의 이해관계인이 없는 경우에만 이를 폐쇄한다.

 

ᅠᅠ . 1등기기록이 등기상의 이해관계인이 있는 선등기기록인 경우에는 규칙 제35조를 적용할 수 없다.

 

5. 규칙 제36조의 적용

 

ᅠᅠ . 소유권이전등기의 경우 토지수용, 농지개혁법에 의한 농지취득, 귀속재산 취득 등 원시취득의 원인과 분배농지의 상환완료가 등기원인으로 기재된 경우에만 규칙 제36조가 적용되고 등기부취득시효 완성의 경우는 적용되지 않는다.

 

ᅠᅠ . 2개 이상의 등기기록에 원시취득 또는 분배농지의 상환완료를 원인으로 한 등기가 있는 경우에는 후의 원시취득 또는 분배농지의 상환완료를 원인으로 한 등기가 있는 등기기록을 존치한다. 후의 등기라 함은 점유취득시효 완성으로 인한 경우에는 후에 경료된 등기를, 그 이외의 경우에는 등기원인일자가 후인 등기를 의미한다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제36조제2항에 의한 소명은 원칙적으로 판결정본, 상환증서, 수용재결서등 공문서에 의하여야 하고, 사문서에 의한 소명이 있는 경우는 특별히 그 적용에 신중을 기하여야 한다.

 

6. 규칙 제35조와 제36조의 적용순위

 

ᅠᅠ 규칙 제35조와 제36조가 모두 적용될 수 있는 경우에는 제35조를 우선 적용한다.

 

7. 통지

 

ᅠᅠ . 규칙 제36조제3항의 통지는 폐쇄될 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인에게 한다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제37조제1항에 의한 통지를 함에 있어 이 지침 2의 직권발동을 촉구하는 신청을 한 신청인에게는 그 통지를 할 필요가 없다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제36조제3항 및 제37조제1, 4항에 의한 통지는 별지 제1, 2, 3호 양식의 통지서로 민사소송법의 규정에 의하여 송달하여야 한다.

 

ᅠᅠ . ‘의 각 통지는 등기기록상의 주소로 송달하고, 규칙 제36조제3항 및 제37조제4항에 의한 통지가 송달되지 않을 경우에는 그 통지에 갈음하여 통지서를 1개월동안 등기소의 게시장에 게시하여야 한다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제37조제4항에 의한 통지를 함에 있어 폐쇄된 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인이 2인 이상인 때에는 그 1인에게 통지하면 된다.

 

8. 이의가 있는 경우

 

ᅠᅠ . 규칙 제36조제3항에 의한 이의에 대하여는 별지 제4호 양식에 의한 인용결정이나 별지 제5호 양식에 의한 각하결정을 한다.

 

ᅠᅠ . 규칙에 의한 중복등기의 정리 결과에 대하여 이의를 진술하는 자가 있는 때에는 통상의 등기관의 처분에 대한 이의로 보아서 부동산등기법 제5장에 의하여 처리한다.

 

9. 규칙 제37조의 적용

 

ᅠᅠ . 규칙 제37조제2항은 중복등기기록의 각 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인 전원에게 통지가 된 경우로서 어느 일방의 등기기록의 최종소유권의 등기명의인 또는 등기상의 이해관계인 중 1인은 이의를 하나 다른 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인 및 등기상의 이해관계인은 전원 이의를 하지 않는 경우에만 적용된다.

 

ᅠᅠ .  의 요건에 해당하지 않는 경우 즉 최종 소유권의 등기명의인이나 등기상의 이해관계인 중 1인에게라도 통지가 안 된 경우나, 전원에게 되었더라도 2등기기록 이상의 등기명의인이 이의를 하거나 아무도 이의를 하지 않는 경우에는 규칙 제37조제3항을 적용한다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제37조제3항의 지적공부와 부합되는 등기기록인지의 여부를 판단함에 있어서는 등기기록의 소유권의 등기명의인의 변동상황과 지적공부의 소유자의 변동상황을 종합적으로 비교 검토하여야 하고, 단순히 최종 소유자의 등기명의인과 지적공부의 최종소유자만을 비교하여 판단하여서는 아니된다.

 

10. 당사자의 신청에 의한 정리

 

ᅠᅠ . 규칙 제39조에 의한 중복등기 정리신청은 폐쇄될 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인이 공동으로 신청하거나, 그 중 1인이 다른 사람의 승낙서를 첨부하여 신청하거나, 존치할 등기기록의 등기명의인 중 1인이 폐쇄될 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인의 승낙서를 첨부하여 신청할 수 있다.

 

ᅠᅠ . 위 신청을 함에 있어서는 폐쇄될 등기기록의 최종 소유권의 등기명의인과 등기상의 이해관계인의 인감증명서를 첨부하여야 한다.

 

11. 중복등기사건처리부의 비치 및 지방법원장의 허가

 

ᅠᅠ . 각 등기소에서는 별지 제6호 양식에 의한 중복등기사건처리부를 조제하여 비치하고 그 처리부에는 그 목록에 이미 파악된 중복등기를 일련번호를 붙여 부동산표시를 등재한 다음, 그 중복등기를 정리하되 그 정리신청서 또는 촉구신청서, 중복등기정리의 통지서, 이의신청서, 허가신청서(허가 또는 불허가 취지가 표시된)등은 모두 접수일자순서에 따라 중복등기사건처리부에 편철하되 하나의 중복등기사건에 관련된 서류는 - 그 접수순서에 관계없이 다른 중복등기사건과 구분되도록 하기 위하여 - 해당 사건의 최초의 서류 다음에 연이어서 편철한다. 중복등기정리와 관련된 신청서등은 기타 문서접수장에 이를 접수한다.

 

ᅠᅠ . 중복등기사건처리부에 편철된 허가신청서 등의 서류는 해당 중복등기가 정리된 날의 다음 해로부터 10년간 이를 보존한다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제38조의 규정에 의한 중복등기정리허가신청서는 예시한 별지 제7, 8호 양식을 참고하여 작성하되 이를 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말함. 이하 지방법원장이라 한다)에게 송부할 경우에는 첨부서류의 원본이나 등본을 송부하고, 지방법원장이 그에 대하여 하는 허가 또는 불허가는 허가신청서 하단에 지방법원장이 허가 또는 불허가의 취지를 기재하고 날인하는 방식으로 하며, 허가신청서를 해당 등기소에 송부할 때에는 그 등기소로부터 송부받는 허가신청과 관련된 일체의 서류를 그 등기소에 송부하여야 한다.

 

ᅠᅠ . 지방법원(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장을 말함)은 별지 제9호 양식에 의한 중복등기정리허가신청사건처리부를 조제하여 비치하여야 한다.

 

12. 정리취지의 등기기록에의 표시

 

ᅠᅠ 규칙 및 이 지침에 의하여 중복등기를 정리한 경우 등기관은 그 취지를 존치하는 등기기록과 폐쇄되는 등기기록의 표제부에 표시하여야 한다. (별지 등기기록례 1) 참조)

 

13. 규칙 제41조의 적용

 

ᅠᅠ . 규칙 제41조의 그 토지가 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인의 소유임을 확정하는 판결이라 함은 주문 또는 이유에 이와 같은 취지가 기재된 판결을 의미한다.

 

ᅠᅠ . 폐쇄된 등기기록의 소유권의 등기명의인에는 최종 소유권의 등기명의인 이전의 등기명의인도 포함된다.

 

ᅠᅠ . 규칙 제41조에 의한 등기기록 부활신청은 위와 같은 판결을 첨부하여 부활될 등기기록의 소유권의 등기명의인이나 등기상의 이해관계인 중의 1인이 할 수 있다. (별지 등기기록례 2) 참조)

 

14. 중복등기 중 어느 일방의 등기를 기초로 하는 새로운 등기신청이 있는 경우

 

ᅠᅠ . 그 중복등기가 규칙 제34조와 제35조의 규정에 의하여 정리되어야 할 등기인 경우에는 규칙에 따라 정리한 다음 등기신청의 수리여부를 결정하여야 한다.

 

ᅠᅠ . 그 중복등기가 규칙 제36조와 제37조에 의하여 정리되어야 할 등기인 경우에는 어느 일방의 등기를 기초로 하는 새로운 등기신청도 이를 수리하여 기록한다. 이 경우 규칙에 의한 중복등기 정리절차를 진행 중이었다면 다시 정리절차를 밟아야 한다. 그러나 같은 규칙 조항에 의하여 정리하여야 할 경우에는 이미 통지한 자에게는 통지를 할 필요가 없다.

 

15. 중복등기임의 표시와 등기사항증명서 교부

 

ᅠᅠ 중복등기가 된 토지의 등기기록에는 중복등기라고 취지를 부전하고 그 토지에 관한 등기사항증명서의 교부신청이 있는 때에는 중복등기기록 전부를 출력하여 보존등기 순서대로 합철한 후 그 말미에 인증문을 부기하여 이를 교부한다.

 

16. 중복등기에 해당하지 않는 지번이 같은 수개의 등기기록(외관상의 중복등기)의 처리

 

ᅠᅠ . 등기기재의 착오, 환지등기과정에서의 착오, 분필, 합필등기 과정의 착오 등으로 인하여 외관상 지번이 동일한 등기기록이 존재하는 경우 직권경정등기가 가능한 것은 즉시 직권경정등기절차를 취하여 외관상의 중복등기를 해소하고, 직권경정이 불가능한 것은 당사자에게 경정등기 신청 등을 하도록 유도하여야 한다.

 

ᅠᅠ . 존재하지 않는 토지에 대하여 등기가 됨으로 인하여 외관상 지번이 동일한 중복등기기록이 있는 경우 진정한 등기기록상의 소유권의 등기명의인은 존재하지 않는 토지를 표상하는 등기기록상의 최종 소유권의 등기명의인을 대위하여 토지의 멸실등기에 준하는 등기의 신청을 하여 그 등기기록을 폐쇄시킬수 있으므로 등기관은 진정한 등기기록상의 소유권의 등기명의인으로 하여금 이와 같은 신청을 하도록 적극 유도하여 외관상의 중복등기를 해소하도록 하여야 한다. 이 경우 등기관은 폐쇄된 등기기록, 지적공부를 전부 추적하여 이기과정에서의 착오로 지번이 잘못기재된 등기기록이 존재하지 않는 토지의 등기기록으로 오인되어 폐쇄되는 일이 없도록 각별히 유의하여야 한다.

 

17. 삭제(2011. 10. 12. 1431)

 

 

 

(부동산등기법) <명의신탁의 효력, 상호명의신탁> 부동산실권리자명의등기에관한법률(부동산실명법)상 상호명의신탁은 유효할까? 부동산실명법 이후 명의신탁의 효력은? 양자간 등기명의 신탁, 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁은 그 효력에서 어떤 차이가 있을까? 윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소

 

<부동산실권리자명의등기에관한법률(부동산실명법)상 상호명의신탁은 유효할까? 부동산실명법 이후 명의신탁의 효력은? 양자간 등기명의 신탁, 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁은 그 효력에서 어떤 차이가 있을까?>

 

 명의신탁의 효력

 

1. 명의신탁의 금지와 예외

 

. 실권리자명의 등기의 의무

 

1995. 7. 1. 부터 시행된 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995. 3. 30. 법률 제4944, 이하 부동산실명법 또는 이라 약칭한다)에 의하면, 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니되고(법 제3조 제1), 명의신탁약정은 무효이며(법 제4조 제1), 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산물권변동은 원칙적으로 무효이다(법 제4조 제2).

 

법에서 부동산에 관한 물권이라 규정하고 있으므로 소유권 이외에 지상권, 지역권, 전세권 등 용익물권과 저당권 등 담보물권도 적용대상이 되는 반면, 등기등록에 의하여 공시되는 자동차, 항공기, 선박 등은 법의 적용을 받지 않는다[저당권만의 명의신탁은 부동산실명법 위반을 따지기 이전에 저당권의 부종성에 반하여 무효이고, 저당권에 의하여 담보되는 채권을 명의자에게 이전시키는 경우에도 그 이전이 명의신탁이라고 인정되면 위 법에 따라 무효라 할 것이다. 대법원 2001. 3. 15. 선고 9948948 전원합의체 판결의 다수의견은, “근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 판시하였는데, 이에 대하여 반대의견은 부동산실명법이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이라고 비판한 바 있다].

 

. 특례

 

양도담보와 가등기담보, 구분소유적 공유관계에서의 상호명의신탁, 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁재산인 사실을 등기한 경우에는 명의신탁약정으로 보지 않고(법 제2조 제1), 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 한 종중 보유 부동산과 배우자 상호간에는 명의신탁약정을 무효로 보지 않는다(법 제8조 제1, 2)[법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 9935 판결). 명의신탁등기가 부동산실명법에 따라 무효가 된 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기명의자가 배우자로 된 경우에도 법 제8조 제2호의 특례가 적용되어 그 명의신탁등기는 당사자가 혼인한 때로부터 유효하게 된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 200223840 판결 등). 반대의 경우로서 배우자 명의로 명의신탁등기를 한 후 이혼한 경우 그 때부터 특례의 적용이 배제되는 것은 아니고 기존의 명의신탁약정 및 그에 따른 부동산물권변동은 여전히 유효하다(대법원 2002. 9. 27. 선고 200142592 판결)].

 

따라서 후자의 경우에는 명의신탁에 관한 종전의 판례이론이 그대로 적용된다[부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는데, 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다(대법원 2016. 7. 29. 선고 201556086 판결)].

 

2. 기존의 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기

 

부동산실명법 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간(시행일부터 1) 이내에 실명등기 등을 하여야 하고(법 제11조 제1), 실명등기를 하지 아니한 경우 유예기간이 경과한 날 이후부터는 위 명의신탁약정 및 이에 터잡은 물권변동은 무효가 된다(법 제12조 제1)[신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정의 존재 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에서 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 경과로 무효가 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효로 되고, 이 경우 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 한 약정도 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효로 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 201355300 판결)].

 

따라서 위 유예기간이 경과한 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기 신청은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다[대법원 1997. 5. 1.  97384 결정. 하지만, 신청인이 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우 등기관이 법 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 28. 20011235 결정)].

 

다만, 일정한 경우에는 실명등기를 한 것으로 의제하거나 특례를 인정하고 있다(법 제11조 제2, 1항 단서).

 

3. 명의신탁해지를 원인으로 명의신탁자 명의로 하는 등기

 

원칙적으로 명의신탁해지를 원인으로 하여 명의신탁자 명의로 하기 위한 소유권이전등기 또는 말소등기의 신청을 수리하지 않는다.

 

다만, 부동산실명법이 명의신탁을 인정하는 경우(8), 위 법률 시행 전의 명의신탁 중 같은 법 제11조 제1항 단서에 해당하는 경우, 기존의 명의수탁자 명의로 등기된 부동산에 대하여 같은 법 제11조 제3, 4항이 정한 사유가 소멸 또는 발생한 때로부터 1년 이내에 위 등기를 신청하는 경우에는 예외이다(1995. 11. 21. 예규 제824).

 

4. 상호명의신탁

 

(1) 부동산 1필지 중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고(이는 당사자 사이의 숨은 합의를 의제하여 묵시적 또는 추정적 명의신탁관계의 성립을 인정하는 것이어서 엄격한 의미의 명의신탁으로 보기는 어려운 측면이 있다), 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부적으로 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고 그 전부에 관하여 유효하게 이전될 수 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79741 판결 ; 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 ; 1993. 6. 8. 선고 9218634 판결).

 

(2) 원래 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수 없으나(민법 제264), 상호명의신탁의 경우에 있어서 각 공유자는 내부관계에 있어 각자 특정부분에 대한 단독소유자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 상호명의신탁자 사이에는 각자의 특정부분을 처분함에 서로 동의한 것으로 볼 수 있다.

 

판례도 상호명의신탁된 부동산의 처분에 있어서는, 민법 제264조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못 볼 바 아니다라고 하고 있다(대법원 1968. 4. 16. 선고 671847 판결).

 

나아가 판례는 상호명의신탁자가 자신의 특정부분을 매도하고 매수인에게 공유지분이전등기를 경료해 주더라도 그 지분등기는 실체상으로는 공유가 아니라 신탁행위에 기인한 것이라고 하면서 공유자들간의 상호명의신탁관계가 그대로 유지된다고 하고 있다[대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 ; 1991. 5. 10. 선고 9020039 판결 ; 1992. 5. 26. 선고 9127952 판결 ; 1996. 10. 25. 선고 9540939 판결 ;. 따라서 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계된다].

 

반면 부동산에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수는 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 9144216 판결).

 

(3) 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이러한 법리는 위 상호명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79634 전원합의체판결).

 

5. 부동산실명법 이후 명의신탁의 효력

 

. 명의신탁의 유형

 

명의신탁의 유형으로는 통상 아래의 세 가지 유형이 거론된다. 법은 앞서 본 바와 같이 소유권 이외의 물권에 대한 명의신탁약정도 그 대상으로 하고 있으나, 이하에서는 설명의 편의상 주로 소유권에 관하여 논의하기로 한다.

 

(1) 양자간 등기명의신탁

 

부동산의 소유자 기타 물권자가 그 등기명의를 타인에게 신탁하기로 하는 명의신탁약정을 맺고 그 등기를 수탁자에게 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다(1유형). 이 때의 소유자는 부동산의 등기명의자는 물론, 건물의 신축자와 같은 원시 취득자와 민법 제187조에 의하여 소유권을 취득한 자를 포함한다.

 

(2) 삼자간 등기명의신탁

 

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 형식의 명의신탁이다(2유형). 신탁자 명의의 등기가 생략된다는 점에 착안하여 중간생략등기형 명의신탁이라고 부르기도 한다. 법 제2조 제1호는 부동산에 관한 물권을 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자를 명의신탁의 주체에 포함시킴으로써 이러한 유형의 명의신탁이 적용대상이 됨을 분명히 하고 있다.

 

(3) 계약명의신탁

 

신탁자가 수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후, 그 등기를 수탁자 앞으로 이전하는 형식의 명의신탁이다(3유형). 기업이 임직원 명의로 부동산을 취득할 때 많이 이용하여 온 유형이다.

 

계약명의신탁 약정은 민법 제684조 제2항과 같이 수탁자가 부동산을 매수하여 이를 보관하고 있다가 신탁자의 의사에 따라 그에게 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 일종의 위임약정과 등기명의는 수탁자 명의로 하되 내부적으로는 신탁자의 소유로 하는 명의신탁약정으로 구성된다.

 

종래 이러한 약정은 계약당사자의 확정에 관한 문제일 뿐 명의신탁으로 볼 수 없다는 견해가 있었으나, 법 제2조 제1호는 위임, 위탁매매의 형식에 의한 경우를 포함한다고 규정함으로써 이러한 유형의 명의신탁도 법의 적용대상에 포함시키고 있다.

 

. 명의신탁 일반의 효력

 

 명의신탁약정은 무효이므로(법 제4조 제1) 명의신탁약정에 기하여 어떠한 채권채무관계도 발생할 수 없다. 따라서 명의신탁약정만 있고 이에 따른 등기가 없는 경우 신탁자가 수탁자에게 등기절차에 협력할 것을 요구할 수 없으며 채무불이행책임을 물을 수도 없고, 신탁자의 해지권 행사나 이를 원인으로 한 원상회복청구 또한 인정되지 않는다.

 

 또한 명의신탁약정에 따라 행하여진 부동산물권변동도 무효이므로(법 제4조 제2항 본문), 수탁자 명의의 등기도 원인무효의 등기가 된다. 따라서 신탁부동산에 대한 소유권은 신탁자 혹은 원소유자(매도인)에게 남아있게 되고, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서는 물론이고 제3자에 대한 관계에서도 소유권을 주장할 수 없다[이에 대하여 무효인 명의신탁이 반사회적 법률행위라는 전제 하에, 불법원인급여에 해당하여 신탁자의 반환청구가 허용되지 않는다는 소수설이 있으나, 판례는 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 200341722 판결)].

 

다만 계약명의신탁의 경우, 매도인이 명의신탁약정사실을 알지 못한 때에는 부동산물권변동이 유효하다(법 제4조 제2항 단서).

 

 명의신탁약정과 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다(법 제4조 제3).

 

여기서의 3라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자를 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 3에 해당되지 아니하며(대법원 2004. 8. 30. 선고 200248771 판결), ‘3에는 수탁자로부터 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 대항력 있는 주택임차인, 가압류채권자도 포함되고, 3자의 선의악의는 불문한다(대법원 2000. 3. 28. 선고 9956529 판결, 2004. 4. 16. 선고 200358010 판결 ).

 

그 결과 제3자 명의의 소유권이전등기는 유효하게 된다. 다만 제3자가 스스로 무효라는 주장을 할 수는 있다는 것이 다수설이다.

 

 기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기를 유예기간 내에 하지 아니한 경우도 제4조를 적용한다(법 제11, 12).

 

. 유형별 효력

 

(1) 양자간 등기명의신탁

 

 명의신탁약정은 무효이므로 신탁자는 수탁자를 상대로 위 계약이 유효임을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 또는 이전등기말소청구를 할 수 없다.

 

 그러나 한편, 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 신탁자는 소유권을 회복하므로, 신탁자는 소유권에 기한 방해배제로써 수탁자에게 소유권이전등기말소 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있다[대법원 2002. 9. 6. 선고 200235157 판결은 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하는 것 대신에 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다고 판시하였다]

 

양자간 등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 부동산실명법이라고 한다)에 의하여 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효이므로 목적 부동산에 관한 명의수탁자 명의의 소유권이전등기에도 불구하고 그 소유권은 처음부터 이전되지 아니하는 것이어서 원래 그 부동산의 소유권을 취득하였던 명의신탁자가 그 소유권을 여전히 보유하는 것이 되는 이상, 침해부당이득의 성립 여부와 관련하여 명의수탁자 명의로의 소유권이전등기로 인하여 명의신탁자가 어떠한 손해를 입게 되거나 명의수탁자가 어떠한 이익을 얻게 된다고 할 수 없다. 결국 양자간 등기명의신탁에 있어서 그 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 소유권에 기하여 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 구하거나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고(대법원 2002. 9. 6. 선고 200235157 판결 등 참조) 침해부당이득반환을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 201297864 판결)].

 

(2) 3자간 등기명의신탁

 

 역시 명의신탁약정은 무효이므로 제1유형과 마찬가지로 신탁자는 수탁자를 상대로 위 계약이 유효임을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없다.

 

명의신탁자가 명의신탁약정과는 별개의 적법한 원인에 기하여 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되었다 하더라도, 이를 보전하기 위하여 자신의 명의가 아닌 제3자 명의로 가등기를 마친 경우 위 가등기는 명의신탁자와 제3자 사이의 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 것으로서 약정의 무효로 말미암아 효력이 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 201463315 판결).

 

 또한 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로[수탁자 명의의 등기가 무효인 이상 수탁자는 그 부동산에 대한 소유권자임을 주장할 수 없어 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다(대법원 1998. 12. 11. 선고 9843250 판결)], 그 소유권은 매도인에게 귀속되고, 매도인은 그 소유권에 기한 방해배제로써 수탁자에게 소유권이전등기말소(대법원 2002. 3. 15. 선고 200161654 판결) 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

 

그러나 이러한 청구가 매매계약 무효로 인한 원상회복청구는 아니므로, 수탁자는 매도인이 신탁자에게 매매대금을 반환할 때까지 말소이전등기의 이행을 거부한다는 동시이행항변을 할 수 없다.

 

 한편 법은 매도인과 신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 매도인이 명의신탁사실을 알았는지 여부를 불문하고 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하다[대법원 2002. 3. 15. 선고 200161654 판결 등. 이 경우 매매계약은 그 목적이 신탁자 명의의 등기이므로, 수탁자 명의의 등기가 무효가 되더라도 뒤에서 보는 계약명의신탁의 경우와 달리 급부가 원시적 불능인 계약에 해당하지 않는다(이 경우에도 원시적 불능이라는 반대설 있음)].

 

그 결과 매도인은 신탁자에게 소유권이전등기의무를 부담하는 한편, 이미 매매대금을 지급한 신탁자는 그 지급이 계약상 급부로 유효한 것인 이상 매도인에게 그 반환을 청구할 수 없다.

 

 따라서 신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 수탁자에 대하여 소유권이전등기말소 또는 매도인 앞으로의 이전등기를 구할 수 있고, 매도인에게는 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 1999. 9. 17. 선고 9921738 판결 ; 2002. 3. 15. 선고 200161654 판결).

 

명의수탁자가 자의로 명의신탁자 앞으로 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우 그 등기는 결국 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다(대법원 2004. 6. 25. 선고 20046764 판결).

 

(3) 계약명의신탁

 

명의신탁약정은 법 제4조 제1항에 따라 무효이고, 위 계약에 있어 명의신탁은 법률행위의 중요한 요소이므로 명의신탁약정이 무효인 이상 위임약정을 포함한 전체 계약이 민법 제137조 본문의 일부무효법리에 따라 무효가 된다[대법원 2004. 4. 27. 선고 20036994 판결. 이에 대하여 신탁자와 수탁자 사이에 하나의 위임계약만 존재하고 그 위임사무로서 수임인은 위임인에게 소유권이전등기청구권을 이전할 의무가 있으나 법이 위임형식에 의한 명의신탁을 금지하고 있으므로 위임관계로 인한 어떠한 권리의무도 발생하지 않는다고 보는 견해와, 계약명의신탁을 위임과 명의신탁약정의 결합으로 보면서도 법 제2조 제1항이 명의신탁약정에는 위임관계도 포함한다고 규정하고 있으므로 제4조 제1항에 의하여 위임약정도 무효가 된다고 보는 견해도 있다].

 

그러나 명의신탁약정에 따라 행하여진 부동산 취득의 원인계약, 예컨대 전소유자와 수탁자 사이의 매매계약의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

 매도인이 선의인 경우

 

수탁자 명의의 소유권이전등기는 유효한 매매계약에 기한 것으로서 확정적으로 유효하고(법 제4조 제2항 단서), 그 결과 수탁자는 신탁자를 포함한 모든 사람에 대하여 그 소유권을 주장할 수 있다[대법원 2000. 3. 24. 선고 984347 판결 ; 2000. 9. 8. 선고 2000258 판결. 따라서 수탁자는 횡령죄에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없고, 신탁자가 부동산을 점유하고 있는 경우 오히려 신탁자를 상대로 부동산의 인도를 청구할 수 있는 지위에 있다. 그리고 수탁자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지도 않아 계약명의신탁의 약정에 따라 취득한 부동산에 대하여 신탁자의 반환요구를 거절하고 수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 배임죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2004. 4. 27. 선고 20036994 판결)].

 

한편 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이어서 신탁자는 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없음은 물론이나, 명의신탁약정이 무효이므로 신탁자가 수탁자에게 제공한 매매대금 등의 급부는 법률상 원인이 없게 되고 수탁자는 신탁자의 손해 아래 부동산의 소유권을 취득한 셈이 되므로, 신탁자는 수탁자에게 매매대금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다[대법원 2005. 1. 28. 선고 200266922 판결, 부동산실명법 시행 후 계약명의신탁과 그 등기가 이루어진 대부분의 사안에서는 위 판결과 같이 매매대금 상당의 부당이득반환만을 구할 수 있다 할 것이다. 다만, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 사안에서, 대법원 2002. 12. 26. 선고 200021123 판결은, ‘명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판시하였다].

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 부동산실명법이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1, 4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 200021123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 200862687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 200923313 판결 참조)(대법원 2016. 9. 28. 선고 201565035 판결).

 

명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는 것은 아니다(대법원 2009. 7. 9. 선고 200923313 판결).

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 200774690 판결).

 

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 부동산실명법이라고 한다) 4조 제1, 2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다.

그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 201430483 판결).

 

한편 신탁자는 매도인과 사이에 아무런 법률관계가 없으므로 매도인에 대하여 등기이전을 구하거나 매매계약상의 어떠한 청구도 할 수 없다.

 

 매도인이 악의인 경우

 

수탁자 앞으로 경료된 소유권이전등기는 법 제4조 제2항 본문으로 돌아가 무효가 되고, 결국 매도인과 수탁자 간의 매매계약은 원시적으로 물권변동이라는 목적을 달성할 수 없는 계약이 되어 무효가 된다. 따라서 부동산에 대한 소유권은 매도인에게 그대로 남아있게 되고, 매도인은 수탁자에게 매매계약의 무효로 인한 원상회복 또는 소유권에 기하여 소유권이전등기의 말소 내지 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 구할 수 있다.

이에 대하여 수탁자는 매도인에게 이미 지급한 매매대금의 반환을 구할 수 있다.

 

반면 신탁자는 수탁자에게 소유권이전등기청구를 할 수 없음은 물론이고, 매도인과 사이에 아무런 법률관계가 없으므로 그에게도 등기이전을 청구할 수 없음이 원칙이다(대법원2016. 6. 28.선고20146456판결).

 

다만, 매매계약의 무효사실이 밝혀진 후에 매도인이 계약명의자인 수탁자 대신 신탁자가 그 계약의 매수인으로 되는 것에 대하여 동의 내지 승낙을 함으로써 부동산을 신탁자에게 양도할 의사를 표시하였다면, 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 매수인의 지위를 상실한 수탁자의 의사에 관계없이 매도인과 신탁자 사이에는 종전의 매매계약과 같은 내용의 양도약정이 따로 체결된 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 신탁자는 당초의 매수인이 아니라고 하더라도 매도인에 대하여 별도의 양도약정을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수 있다(대법원 2003. 9. 5. 선고 200132120 판결).

 

한편, 신탁자는 수탁자에게 자신이 제공한 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 가지므로, 이를 보전하기 위하여 수탁자를 대위하여 수탁자의 매도인에 대한 매매대금반환청구권을 행사할 수 있고(특정채권의 보전을 위한 채권자대위권 행사가 아니므로 수탁자의 무자력을 주장입증하여야 한다. 나아가 신탁자가 매도인에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는가는 부당이득과 손해 사이에 직접 인과관계가 없다는 이유로 이를 부정하는 견해가 유력하다), 수탁자가 이미 매도인으로부터 매매대금을 반환받았다면 수탁자에게 직접 매매대금 상당 금원의 반환을 구할 수 있다.

 

. 수탁자의 부동산 처분과 수탁자의 민사상 책임

 

수탁자가 처분행위를 한 경우의 법률문제이다. 소유권을 그대로 보유하고 있는 신탁자나 원소유자(매도인)의 처분행위와 수탁자의 처분행위가 경합하는 경우라면 이중매매에 유사한 법률관계가 발생할 것이다.

 

(1) 양자간 등기명의신탁

 

부동산의 소유권은 신탁자에게 있고 수탁자는 신탁자에게 등기말소 또는 등기이전의 의무를 지는바, 부동산을 제3자에게 처분하면 신탁자에 대하여 위법행위가 되고, 신탁자는 처분 당시 부동산 시가 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.

 

양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하고 이로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실하였다면, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 말소등기청구권이나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권도 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다. 그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하였다고 하더라도 명의신탁자가 신탁부동산의 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 여전히 물권적 청구권은 그 존재 자체가 인정되지 않는다(대법원 2013. 2. 28. 선고 201089814 판결).

 

(2) 3자간 등기명의신탁

 

부동산의 소유권은 매도인(원소유자)에게 있고, 등기명의는 수탁자에게 있으므로 수탁자가 이를 제3자에게 처분하면 매도인에 대한 위법행위가 된다.

종전 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 20003463 판결, 2002. 2. 22. 선고 20016209 판결, 2002. 8. 27. 선고 20022926 판결)는 모두 3자간 등기명의신탁에 관한 사안에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립을 인정하고 있었다. 다만 위 20003463 판결은 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시하고 있어 피해자를 매도인으로 보는 민사적 법리와는 다른 입장에 선 것인지 의문이다.

한편 최근 판례는, 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하고 있다(대법원 2016. 5. 19. 선고 20146992 전원합의체 판결).

 

한편 앞서 설명한 바와 같이 매도인과 신탁자 사이의 매매계약은 유효한데, 수탁자의 처분으로 인하여 매도인의 신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된다.

 

매도인의 신탁자에 대한 채무불이행에 기한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여는,  매도인이 명의신탁약정 존재 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 경우에는 신탁자에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 되고 다만 과실상계의 법리에 의하여 매도인의 책임이 경감되거나 면제될 수 있으나, 매도인이 명의신탁약정 사실을 알지 못하였을 경우에는 그의 채무불이행책임은 부정되고 위험부담의 법리에 따라 수령한 대금을 반환할 의무를 부담하지 않고 그대로 보유하게 된다는 견해,  매도인이 비록 명의신탁약정의 존재를 알고 있었다고 하더라도, 매수인인 신탁자의 요구에 따라 등기명의를 이전하여 준 이상, 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기는 어려울 것이고, 그렇지 않다 하더라도 적어도 자신의 편의를 위하여 수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 신탁자가 그 사유를 내세워 매도인의 귀책사유를 주장하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다고 새기는 것이 합당할 것이며, 따라서 매도인은 여전히 신탁자에 대하여 반대채무의 이행을 구할 수 있고, 만일 이미 그 이행을 받았다면 반환하지 않아도 된다고 해석하는 견해가 있다.

 

매도인의 수탁자에 대한 손해배상청구의 가부에 관하여는, 위 전자의 견해에 의하면, 매도인이 명의신탁약정의 존재를 알았거나 알 수 있었던 경우에는 매도인이 신탁자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 됨으로 인하여 입게 되는 손해는 수탁자에 대하여 그 배상을 구할 수 있다고 보고, 매도인이 명의신탁약정 사실을 알지 못하였을 경우에는 수탁자에게 배상을 구할 손해가 없다고 보며, 위 후자의 견해에 의하면, 매도인은 신탁부동산의 처분으로 인하여 손해를 입은 것이 없게 되므로, 수탁자에 대한 매도인의 손해배상청구는 허용되지 아니한다고 한다[부동산실명법 시행 전에 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 않고 있던 중 수탁자가 제3자에게 처분한 사에서는, 대법원 2002. 3. 15. 선고 200161654 판결(각주 382), “부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 등기명의를 이전하여 주었다면, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 경료할 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다.  법 시행 이전에 이미 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 앞으로 소유명의를 이전한 매도인으로서는 명의수탁자가 부동산을 타에 처분하였다고 하더라도, 명의수탁자로부터 그 소유명의를 회복하기 전까지는 명의신탁자에 대하여 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있고, 한편 명의신탁자의 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 매도인으로서는 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 판시한 바 있다].

 

(3) 계약명의신탁

 

 매도인이 선의인 경우

 

수탁자와 매도인 간의 매매계약은 유효하고 수탁자는 부동산의 소유권을 적법하게 취득한다. 따라서 수탁자의 제3자에 대한 처분행위는 아무런 위법행위를 구성하지 않고(대법원 2001. 9. 25. 선고 20012722 판결 참조), 그 처분대금은 수탁자에게 귀속하는 것으로서, 이를 신탁자에게 반환한다는 묵시적 약정이 존재한다고 볼 수도 없다.

결국 수탁자는 신탁자에 대하여 앞서 본 바와 같이 매매대금 상당의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 이는 제3자에 대한 처분과는 관계없다.

 

 매도인이 악의인 경우

 

수탁자와 매도인 간의 매매계약이 무효이므로 소유권은 등기명의에 불구하고 매도인에게 귀속된다. 따라서 수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분하는 행위는 매도인에 대하여 위법행위가 된다.

이러한 경우 과연 매도인에게 손해가 있다고 볼 수 있는가?

 

계약명의신탁에서 매매계약을 체결한 악의의 매도인이 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위가 매도인의 소유권을 침해하는 불법행위가 되지 않으며, 이때 매매대금을 수령한 매도인에게 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 201095185 판결)[명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다. 대법원 2013. 9. 12. 선고 201095185 판결].

 

물론 수탁자는 신탁자에 대하여 금전부당이득반환의무만 부담할 뿐 아무런 불법행위책임을 지지 않는다.