채권자 대위소송에 다른 채권자의 합류 〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

채권자 대위소송에 다른 채권자의 합류

〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

채권자가 채무자의 권한을 대신 행사해 제3채무자에게 직접 금원을 청구하는 채권자 대위소송을 낸 경우 다른 채권자도 별개의 소가 아닌 공동소송참가 형식으로 소송에 합류할 수 있다는 대법원의 첫 판결이 나왔습니다.

 

 

A사는 회사의 대주주인 B회장 등으로부터 자사주 100만 여주를 95억여 원에 매수했습니다. 회사의 채권자인 한국외환은행은 B회장 등의 거래는 상법이 금지한 회사의 자기주식 취득이어서 무효라고 주장하며 회사를 대위해 B회장 등을 상대로 매매대금을 반환하라는 소송을 냈습니다.

 

한국외환은행이 1심에서 일부 승소하자 또 다른 채권자인 신용보증기금은 A사의 채권자인 한국외환은행이 1심에서 승소해 대위권에 대한 기판력이 생겼으니 우리도 별개의 소송 없이 권리를 인정받을 수 있게 해달라며 공동소송 참가를 신청했습니다.

 

 

그러나 항소심 재판부에서는 채무자가 아닌 채권자에게 직접 금원을 지급하라는 채권자 대위소송은 채권자마다 청구취지가 서로 다르기 때문에 채권자 사이에 합일적 확정이 필요하다고 보기 어렵다고 각하했습니다.

 

 

이 분쟁의 쟁점은 민사소송법 제83조 1항에 따른 공동소송에 참가하기 위해 본래 소송을 낸 사람과 같은 판결을 받을 합일적 확정의 필요였습니다. 다시 말해 먼저 진행중인 채권자 대위소송에 다른 채권자가 공동소송 참가할 합일적 확정의 필요성이 있었는가 였습니다.

 

대법원에서는 매매대금 반환소송 상고심에서 원고공동소송 참가를 신청한 신용보증기금에 대해 공동소송참가신청이 부적합하다고 판단한 원심을 깼습니다.

 

 

판결문을 보면 원고인 한국외환은행이 피대위채권의 일부만을 청구했고 참가인 신용보증기금이 피고들에 대해 청구한 금액이 한국외환은행의 청구금액을 초과하지 않은 이상 신용보증기금도 이 사건에 공동소송참가신청을 할 수 있다고 밝혔습니다.

 

또한 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 해 금전의 지급을 청구했다 하더라도 채권자들이 채무자를 대위해 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다고 설명했습니다.

이것은 별개의 소송을 내는 것보다 중간에 공동소송으로 참가하는 것이 당사자들에게 시간적이나 경제적인 이익을 주는 경우가 많습니다. 당사자들의 이해관계가 같고 대위권으로 돌려받을 수 있는 돈도 넉넉해 한번에 같은 판결을 내리는 것이 옳은 판결이었습니다.

 

【채권자대위권의 행사】《대위권행사의 통지와 채무자의 처분제한, 채권자 자신의 권리에 기한 직접 청구와의 관계, 피대위자의 특정, 판례상 금지되는 처분행위, 피대위채권에 대하여 채권자대위소송과 압류 등이 경합하는 경우, 제3채무자의 지위, 채권자대위소송 계속 중에 채무자가 파산한 경우, 소멸시효의 중단, 판결의 효력이 채무자에게 미치는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자대위권의 행사  [이하 민법교안, 노재호 P.536-538 참조]

 

가. 일반론

 

채권자가 자기의 이름으로 행사한다. 반드시 재판을 통해 행사하여야 하는 것은 아니고 재판 외에서도 행사할 수 있다.

 

나. 의무이행의 상대방

 

⑴ 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 의무를 이행하도록 청구하는 것이 원칙이나, 예외적으로 목적물의 인도나 금전의 지급을 청구하는 경우에는 직접 채권자 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구할 수 있다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조).

 

⑵ 채무자가 수령을 기피하거나 수령할 수 없는 경우가 있을 수 있기 때문이다. 말소등기청구와 같이 이행의 상대방이 별다른 의미를 갖지 못하는 경우에도 채권자(원고)에게 이행할 것을 청구할 수 있다. 반대로 소유권이전등기를 대위하여 청구하는 경우에는 채무자 앞으로의 이행만을 청구할 수 있고, 청구취지나 주문에서 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 한다.

 

⑶ 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 등 참조), 채권자가 제3채무자로부터 직접 인도나 지급을 받은 때에는 원칙적으로 채무자에게 이를 반환하여야 하나, 상계적상에 있을 때에는 상계할 수 있다.

 

⑷ 채권자대위소송에서 대위채권자가 제3채무자를 상대로 직접 이행을 청구할 수 있다고 하여 채무자의 대위채권자에 대한 채무와 제3채무자의 채무자에 대한 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있다거나 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다89832 판결).

 

다. 채권자 자신의 권리에 기한 직접 청구와의 관계

 

자신의 권리에 기한 직접 청구와 채권자대위권에 기한 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다르고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없으므로, 자신의 권리에 기한 직접 청구만 하고 있을 뿐임에도 채권자대위권에 기한 청구를 인용하여서는 아니되고, 가사 변론 전체의 취지 등에 의하여 채권자대위권에 기한 청구를 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고가 채권자대위청구에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 법원으로서는 그에 관한 피고의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 채권자대위청구에 관한 판단에 나아가야 한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결).

 

라. 피대위자의 특정 등

 

⑴ 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자의 특정이 필요한 사항이기는 하나, 이는 피보전채권과 대위행사할 채권의 존부를 판단하고, 판결의 효력이 미칠 주관적 범위와 집행력이 미치는 범위를 정하며 채무자 본인이 제기할 소송이 중복소송에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여 요구되는 것이므로, 채무자가 제대로 특정되었는지 여부는, 당해 채권자대위소송의 소송물이 갖는 성격과 채무자 특정의 난이도 및 소송 과정에서 드러난 사안의 특성 등에 비추어, 그 특정한 정도가 위에서 든 목적들을 달성하는 데 충분한 지 검토한 후 그 결과에 따라 구체적·개별적으로 결정하면 될 일이지 반드시 모든 경우에 일률적으로 채무자 개개인의 인적 사항을 통상의 소송당사자와 같은 정도로 상세히 특정하여야 하는 것은 아니다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40986 판결 : 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 채권자대위소송에 있어서 피대위자인 채무자들을 개인별로 상세히 특정하지 아니한 채 그 상속인들 또는 그 중 한 사람만을 채무자로 특정·제기한 소송이 부적법하다고 한 원심판결을 파기한 사례).

 

⑵ 일반적으로 원고가 내세우는 피고나 피대위자 등이 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보이는 고령에 해당되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그들은 생존한 것으로 추정함이 상당하고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002다5873 판결 : 사람이 110세까지 생존한다는 것은 매우 희귀한 예에 속하므로 위와 같은 사실에 제반 사정을 종합하여 피대위자 또는 피고가 이 사건 소제기 이전에 이미 사망하였을 것으로 쉽게 짐작되는 경우에는 그 사망 사실을 추인할 수 있다고 한 예.

◎ 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다42679 판결 : 피대위자가 1938년에 함경북도로 전적한 후 호적, 주민등록 등 생존을 증명할 증거가 없다 하더라도 그가 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 상대방이 이를 적극적으로 증명하여야 한다고 한 예.

 

⑶ 채권자대위소송에서 판결 주문에 기재된 채무자는 당사자에 준하여 특정되어야 할 필요성이 있고, 이를 위하여 판결주문에 채무자의 주소나 주민등록번호를 보충하여 달라는 판결경정신청은 허용된다(대법원 1995. 6. 19. 자 95그26 결정).

 

2. 대위권 행사의 통지와 채무자의 처분 제한  [이하 민법교안, 노재호 P.538-544 참조]

 

가. 대위권 행사의 통지

 

채권자가 채무자를 대위하여 보존행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다(제405조 제1항). 피보전채권의 이행기 전에 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사한 경우에는 법원이 직권으로 채무자에게 고지한다(비송사건절차법 제49조 제1항).

 

나. 채무자의 처분 제한

 

⑴ 의의 및 취지

 

① 채무자가 통지를 받은 후(채권자의 대위권 행사 사실을 다른 방법으로 알게 된 경우도 포함. 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 등)에는 그 권리를 ‘처분’하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(제405조 제2항).

 

② 제3채무자 역시 채무자의 위 처분으로 인하여 생긴 사유로 채권자에게 대항할 수 없다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사 사실을 안 뒤에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다.

 

③ 다만, 제3채무자 입장에서는 채무자가 직접 권리를 행사하는 경우에 비하여 채권자가 대위권을 행사한 경우에 자신의 법적 지위가 더 불리해져서는 안 되므로, 채무자의 어떠한 행위가 금지되는 처분행위에 해당하는지 여부는 ‘채권자대위권의 실효성 확보’라는 측면 외에도 ‘제3채무자의 정당한 이익’을 함께 고려하여 개별행위마다 판단하여야 한다.

 

⑵ 판례상 금지되는 처분행위로 인정된 경우

 

㈎ 무효행위의 추인, 권리의 포기

 

채권자가 채무자와 제3채무자 사이의 무효인 매매계약에 의하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하여 소를 제기한 후에 채무자가 무효인 매매계약을 추인하거나, 말소등기청구권을 포기할 수 없다(대법원 1975. 12. 23. 선고 73다1086 판결, 대법원 1989. 3. 14. 선고 88다카112 판결 등).

 

㈏ 채권의 발생원인이 된 기본계약의 합의해제

 

① 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결 등).

 

② 같은 취지에서, 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결).

그러나 채권자대위권이 행사되었다고 하여 피대위권리의 발생원인인 계약에 대한 당사자의 처분의 자유를 전면적으로 제한하는 것은 부당하고, 이는 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 합의해제가 원칙적으로 인정되는 것(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조)과 균형이 맞지 않으므로, 아무런 합리적인 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약을 합의해제 한 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 채무자 및 제3채무자가 합의해제로 써 채권자에게 대항할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다

 

㈐ 시효이익의 포기

 

甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 근저당권설정등기 말소를 구하는 소를 제기하면서 근저당권의 피담보채권인 丙의 乙에 대한 채권이 시효로 소멸하였다고 주장하였는데, 소송계속 중에 甲의 채권자대위권 행사 사실을 알고 있는 乙이 丙에 대한 채무를 인정하고 이를 변제하겠다는 내용의 진술서를 법원에 제출하여 소멸시효의 이익을 포기한 사안에서, 대법원은 “甲은 乙에 대한 채권자로서 그를 대위하여 그가 丙에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있다고 할 것이고, 한편 乙은 이 사건 소송의 제1심에서 증인으로 출석하여 증언함으로써 甲이 위와 같이 채권자대위권을 행사하고 있다는 사실을 알았다고 할 것이므로 그 이후인 2009. 8. 13.에 乙이 丙에 대한 소멸시효의 이익을 포기하였더라도 이로써 甲에게 대항할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다58377 판결).

 

⑶ 판례상 금지되는 처분행위로 인정되지 않은 경우

 

㈎ 변제의 수령, 채무자 명의로의 소유권이전등기

 

채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 제3채무자는 채무자의 처분행위에 기초하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 마치는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결).

 

채무자가 제3채무자로부터 이행을 받는 것은 채권자가 대위권 행사에 의하여 달성하려고 했던 바로 그것이므로 이를 금지할 이유는 없기 때문이다.

 

㈏ 제3채무자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않은 행위

 

원고(채권자)가 채무자와 피고(제3채무자) 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 피고(제3채무자)가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우[근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조). 따라서 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상, 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없게 된다], 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없으므로 피고(제3채무자)는 위 근저당권설정등기의 말소로 원고(채권자)에게 대항할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결).

 

㈐ 채무를 불이행함으로써 제3채무자로 하여금 채권의 발생원인이 된 기본계약을 해제하게 하거나 자동해제약정에 따라 그 기본계약이 실효되도록 한 경우

 

종전의 판례는 甲이 乙로부터 매수한 부동산을 다시 甲으로부터 매수한 丙이 채무자인 甲, 제3채무자인 乙에 대하여 순차 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 중 乙에 대한 채권자대위소송이 상고심에 계속중 甲이 乙의 매매잔대금 지급 최고에 응하지 아니하여 乙로 하여금 매매계약을 해제할 수 있도록 한 경우, 이는 채무자가 채권자에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하여 甲과 乙은 丙에게 그 계약해제로써 대항할 수 없다고 하였으나(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결), 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결은 대법관 전원의 일치된 의견으로 “㉠ 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, ㉡ 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, ㉢ 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다.”라고 판시하여 종전의 판례를 변경하였다.

◎ 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 : 원심은 채무자가 2007. 12. 12. 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고에게 매매대금 잔금 14억

원과 별도로 양도소득세 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 채무자는 2008. 6. 9. 매매대금 잔금 및 양도소득세 상당액의 지급기일이 도래하였는데도, 이를 지급하지 못하여 피고로부터 2008. 7. 20.까지 지급기일을 연장받으면서 이를 지키지 못할 경우 계약금을 비롯한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, 채무자는 그 후로도 매매대금 잔금 중 일부만 지급하였을 뿐 위 연장된 지급기일까지 매매대금 잔금과 양도소득세 상당액을 지급하지 못하여 2008. 11. 25. 변제기를 다시 2009. 2. 28.까지로 연장받으면서 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호 간에 재차 확인한 사실, 채무자는 2009. 2. 25. 피고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 잔금은 모두 지급하였으나, 양도소득세 상당액은 지급하지 못한 사실, 이에 채무자는 2009. 2. 25. 다시 양도소득세 상당액 지급기일을 2009. 8. 31.까지로 연장받으면서 피고에게 위 지급기일까지 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 이 사건 매매계약과 관련된 채무자의 모든 권리를 포기하고, 채무자의 채무불이행으로 피고가 입은 모든 손해도 보상하겠다는 내용의 각서를 작성해 준 사실, 그러나 채무자는 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 채무자가 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 그 채무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 채무자가 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었고, 이와 같은 채무자의 채무불이행으로 위 2009. 2. 25. 자 특약에 의하여 이 사건 매매계약이 실효된 것을 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분한 것으로 평가할 수없다고 판단하였다. 채무자와 피고 사이에 체결된 위 2009. 2. 25. 자 특약이 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만, 실질적으로는 채무자와 피고 사이의 합의해제로 볼 수 있다거나, 채무자와 피고가 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라고 볼 만한 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에서 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자대위권행사 통지 후의 채무자의 처분권 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

 

다. 피대위채권에 대하여 채권자대위소송과 압류 등이 경합하는 경우

 

⑴ 압류, 가압류, 처분금지가처분

 

채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 그 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 그 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

 

⑵ 전부명령

 

채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다. 따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효라고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

라. 제3채무자의 지위

 

⑴ 원칙

 

① 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다.

 

② 그러나 제3채무자는 채무자가 채권자에 대해 가지는 항변사유로는 채권자에게 대항할 수 없는 것이 원칙이다. 이는 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 그 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유(소멸시효 항변, 취소권·해제권의 행사 등)를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없다는 의미이다.

채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 위와 같은 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 : 원고가 주장하는 피보전채권의 발생원인이 된 법률행위가 무효라고 판단하고 채권자대위의 소를 각하한 사례).

 

③ 또한 채권자는 제3채무자에 대하여 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.

◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 : 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.

◎ 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 : 임대차보증금반환채권에 대한 질권자가 임대인을 대위하여 임차인에게 임대차 종료를 원인으로 한 목적물의 인도를 청구하자 임차인이 임대차계약의 갱신을 주장한 사안에서, 질권자는 임차인과 사이의 약정에 근거하여 임차인의 갱신 주장에 대항할 수 없다고 판단한 사례.

 

⑵ 대위권 행사 통지 후 채무자의 ʻ처분ʼ으로 인하여 생긴 사유

 

대위권의 행사 또는 그 행사에 대한 허가의 재판이 채무자에게 통지 또는 고지되거나 채무자가 그 사실을 어떠한 사유로든 알게 된 경우에는 채무자는 그 권리에 관한 처분권을 상실하므로, 그 후에 채무자가 한 그 권리에 관한 처분행위에 기초하여 제3채무자가 취득한 항변사유로는 채권자에게 대항할 수 없다. 금지되는 처분행위의 범위에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같다.

 

마. 채권자대위소송 계속 중에 채무자가 파산한 경우

 

채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제424조). 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로(채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데(채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산 선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 볼 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다100746 판결).

 

바. 채권자대위권 행사사실이 통지된 후에 ‘채무자가 채무를 불이행하여 계약이 해제되도록 한 것’이 민법 제405조 제2항에 따라 채권자대위권 행사통지 후 제한되는 ‘처분’에 해당하는지 여부(소극)(대법원 2012. 5. 17 선고 2011다87235 전원합의체 판결)

 

민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.

 

사. 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 후 이루어진 피대위채권에 대한 전부명령의 효력(= 원칙적 무효)(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)

 

⑴ 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있다.

그런데 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이를 압류·가압류할 수 있다.

 

⑵ 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 될 뿐만 아니라, 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다.

따라서 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효이다.

 

⑶ 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효이다.

 

4. 채권자대위권 행사의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.544-546 참조]

 

가. 효과의 귀속 (= 채무자)

 

자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할

수 있고 제3채무자로부터 그 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 위와 같은 추심권능 내지 변제수령권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 그 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효라고 보아야 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

나. 소멸시효의 중단

 

채권자대위의 소를 제기하면, ‘채무자의 제3채무자에 대한 권리’ 즉 피대위권리의

소멸시효는 중단된다.

‘채권자의 채무자에 대한 권리’ 즉 피보전채권의 소멸시효도 중단되는지 문제되는데, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이지 채권자의 채무자에 대한 권리를 행사하는 것이 아니라는 이유로 이를 부정하는 견해(통설)와 대위권 행사사실이 채무자에게 통지되면 채무자는 압류와 비슷한 효과를 받게 되므로(처분 제한) 압류에 의한 시효중단 또는 적어도 최고에 의한 잠정적인 시효중단을 인정하여야 한다는 견해가 대립한다.

 

다. 비용상환청구권

 

⑴ 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정).

 

⑵ 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다[대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결. 한편, 대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속재산인 부동산에 관하여 상속등기를 마친 사안에서, 이에 따른 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다고 판시하였는데, 이는 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 후에 그 일반채권자가 상속인에게 상속등기비용의 지급을 청구한 사안에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 다르다].

따라서 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다(민사집행법 제53조 제1항).

 

라. 판결의 효력

 

⑴ 민사소송법 제218조 제3항은 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.”라고 규정하고 있으므로, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제84조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제49조 제1항에 의한 법원에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조).

 

⑵ 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결).

 

5. 채권자대위권 행사 통지와 채무자의 처분권 제한에 관한 일반론  [이하 재판실무연구, 권영혜 P.163-182 참조]

 

가. 민법 제405조의 입법취지

 

⑴ 민법 제405조는 다음과 같이 규정하고 있다.

● 민법 제405조 (채권자대위권행사의 통지)

① 채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.

② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

 

⑵ 민법 제405조의 입법취지는 채권자대위권이 행사되면 채무자의 권리처분권이 제한된다는 것을 전제로 선관의무를 부담하고 있는 채권자로 하여금 대위권행사사실을 통지하도록 함으로써 채무자가 대위권행사에 저촉되는 행위를 하는 것을 사전에 방지하여 법률관계가 복잡해지는 것을 막고, 또 채무자의 협력을 통하여 대위에 의한 권리행사가 적절히 이루어질 수 있도록 함과 동시에 이에 위반한 채무자의 행위로써 채권자에게 대항하지 못하게 함으로써 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하려는 데 있다

 

⑶ 판례는 “민법 제405조 제2항은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 채무자는 같은 조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것”이라고 한 것(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결)과 “채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지”라고 한 것(대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결)이 있다. 판례는 채권자대위권행사 통지의 효과로서의 처분제한의 입법취지를 “채권자의 대위권행사 방해금지”로 보는 입장이다.

 

나. 통지의 방법

 

판례는 반드시 채권자의 적극적인 통지가 있어야 하는 것은 아니고, 채권자의 통지가 없더라도 채무자가 어떤 경위로든지 채권자대위권 행사의 사실을 안 때에는 처분권이 제한되는 것으로 해석하고 있다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 77다118 판결 등).

 

다. 통지의 효과

 

⑴ 채권자대위권 행사사실의 통지가 있었거나 채무자가 이를 안 이후에는 채무자의 처분권이 제한된다. 채권자대위권 행사사실이 채무자에게 통지되면 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채무자에게 대항할 수 없다.

 

⑵ 채무자의 처분권 제한의 효력은 제3채무자에게도 미친다. 채무자가 한 처분행위의 효력을 제3채무자가 주장할 수 있다면 민법 제405조 제2항의 처분제한의 효력은 유명무실하게 되기 때문이다. 따라서 채권자가 대위권행사를 통지한 이후 채무자의 처분행위에 터잡아 취득한 항변사유, 예컨대 화해, 채무면제 등은 채권자에게 주장할 수 없다. 그러나 채무자의 처분행위가 아닌 행위에 터잡아 취득한 항변사유, 예컨대 변제로 인한 채무의 소멸을 주장하는 것은 금지되지 아니한다.

 

라. 제한되는 채무자의 처분행위의 범위

 

⑴ 판단 기준

 

채무자의 처분권을 제한하는 것은 채권자의 대위권행사 이후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 처분을 허용하면 채권자의 대위권행사가 방해받기 때문이다. 따라서 채무자의 대위권행사와 상충되는 내용의 권리행사는 제한된다. 그러나 채무자의 재산관리의 자유와 제3채무자가 대위채권자로 인하여 채무자가 권리를 행사하는 경우보다 불리해져서도 안된다는 점 등도 함께 고려하여 개별행위마다 판단하여야 할 것이다.

 

⑵ 판례상 제한되는 처분행위로 인정된 경우

 

① 무효행위의 추인, 권리의 포기 : 채권자가 채무자와 제3채무자 사이의 무효인 매매계약에 의하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하여 소를 제기한 후에 채무자가 무효인 매매계약을 추인하거나, 말소등기청구권을 포기할 수 없다(대법원 1975. 12. 23. 선고 73다1086 판결, 대법원 1989. 3. 14. 선고 88다카112 판결 등).

 

② 합의해제[◎ 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결(동지 : 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결) : 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다. ◎ 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 : 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다].

 

⑶ 판례상 제한되는 처분행위로 인정되지 않은 경우

 

① 변제의 수령, 채무자 명의로의 소유권이전등기(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다).

 

② 제3채무자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않은 행위[대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 : 원고(채권자)가 채무자와 피고(제3채무자) 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 피고(제3채무자)가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 피고(제3채무자)는 위 근저당권설정등기의 말소로 원고(채권자)에게 대항할 수 있다. 위 사안에서 원고(채권자)는, 채권자대위권에 기한 근저당권설정등기말소소송 계속 중 피고(제3채무자)가 신청한 지급명령에 채무자가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매가 이루어지게 한 것은 민법 제405조 제2항에서 규정한 채무자의 처분행위에 해당하므로 위 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하였으나 받아들여지지 않았다.

 

6. 제3채무자의 채무자에 대한 ‘법정해제’도 채권자대위권 행사 통지 후 제한되는 ‘처분행위’인지 여부(= 소극)[대법원 2012. 5. 17 선고 2011다87235 전원합의체 판결]  [이하 재판실무연구, 권영혜 P.163-182 참조]

 

가. 판례 (= 긍정)

 

판례는 앞서 본 바와 같이 “합의해제”뿐만 아니라, 더 나아가 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하는 경우[법정해제]에도 채권자대위권 행사에 의한 처분금지효가 미친다고 판시하고 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결).

 

나. 검토

 

⑴ ‘처분행위’의 개념

 

① 일반적으로 ‘처분행위’란 ‘관리행위’에 대립되는 개념으로 재산을 파훼, 소비하는 것과 같이 재산을 손상 또는 멸실하게 하는 사실적 처분행위와 직접 재산권의 변동이라는 법률효과를 생기게 하는 법률행위 또는 준법률행위와 같은 법률적 처분행위가 포함된다.

 

② 그런데 채무자의 채무불이행 사실 그 자체로는 권리변동의 효력이 발생하지 아니하여 이를 처분행위로 볼 수 없다. 채무자가 계약상 의무를 불이행하여 계약이 해제되도록 함으로써 권리의 변동이 생긴다고 하여도, 그 권리의 변동은 법정해제의 경우에는 ‘제3채무자의 해제’, 실권약정이 체결된 경우에는 ‘실권약정’에 의하여 권리변동이 발생하는 것이지, 채무자의 법률행위로 발생하는 것은 아니다. “채무자가 아무런 조치를 취하지 아니하여 제3채무자로 하여금 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것”을 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수는 없고, 이를 두고 채무자의 처분행위로 보는 것은 앞서 본 처분행위의 개념과는 일치하지 않는다.

 

⑵ 합의해제와 법정해제의 구별의 필요성

 

① 합의해제(해제계약)는 채무자와 제3채무자가 자발적인 의사표시의 합치를 통해 기존 계약의 효력을 소멸시키는 것으로, 채권자대위권 행사 통지를 받은 이후 채무자가 합의해제를 한 경우 채권자의 대위권 행사를 방해할 의사가 있는 처분행위가 됨은 명백하다고 할 것이다[판례는 “합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결)”라고 판시하여 합의해제(해제계약)와 법정해제를 구별하고 있다].

 

② 반면 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 권리행사라고 보아야 할 것이다. 따라서 합의해제와 법정해제는 채권자대위권 행사로 인하여 제한되는 처분행위인지를 판단함에 있어 구별되어야 할 필요성이 있다.

 

⑶ 채권자대위권이 행사된 경우 제3채무자의 지위

 

① 대위채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 제3채무자는 채무자가 그 권리를 행사하는 경우보다 불이익한 지위에 놓여서는 안된다. 따라서 제3채무자는 그가 채무자에 대하여 가지는 모든 항변(권리소멸, 상계, 동시이행, 무효 등)으로써 채권자에게 대항할 수 있다.

 

② 한편 채권자대위권 행사의 통지가 있은 후에는 제3채무자가 채무자의 처분행위에 터잡아 취득하게 된 항변으로는 대항하지 못하나, 채무자의 처분행위에 의하지 않고 취득하게 된 항변을 가지고는 채권자에게 대항할 수 있다. 채무자가 매매계약상 채무를 불이행하는 것을 채무자의 처분행위라고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같고, 채무자의 채무불이행을 원인으로 제3채무자가 취득한 법정해제권은 채무자의 처분행위에 의하지 않고 취득한 항변으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 제3채무자가 대위권 행사 통지 후에 법정해제권을 취득하였다고 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

 

③ 또 민법 제405조 제2항의 입법취지가 대위채권자의 대위권행사의 실효성을 확보하기 위하여 채무자의 처분의 자유를 제한하는 것이고, 제3채무자도 그에 따른 부수적인 효과로서 그 권리행사가 제한되는 경우가 생길 수 있으나, 처분제한의 효력이 직접적으로 미치지 않는 제3채무자의 정당한 권리행사까지 제한하는 것은 제도의 [ 441 ] 취지를 벗어나는 것이다. 따라서 채권자대위권의 행사로 인하여 제3채무자의 정당한 권리행사(해제권의 행사)까지 제한되어서는 안될 것이다.

 

⑷ 채권이 압류·가압류된 경우와의 비교

 

① 판례는 채권이 압류·가압류된 경우에도 “그 압류 또는 가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다”는 이유로 채권발생원인이 된 기초계약에 대하여 채무자와 제3채무자 사이에 법정해제가 허용된다고 하고 있다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결).

 

② 소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다(채무자가 매매계약상의 대금지급의무를 불이행하였다는 이유로 제3채무자가 매매계약을 법정해제한 사안).

 

③ 위와 같이 채권자가 강제집행절차를 통해 채권을 압류·가압류한 경우에도 판례는 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 법정해제하는 것을 인정하고 있는데, 채무자의 권리를 대신 행사할 뿐인 채권자대위의 경우에 제3채무자가 법정해제하는 것을 막는다면 채권자대위에 채권압류보다 더 강력한 처분제한 효과를 인정하는 결과가 될 수 있어 부당하다.

 

⑸ 채권이 양도된 경우와의 비교

 

① 채권의 귀속 자체가 변경되는 채권양도의 경우 양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 채권양도인이 채무자에게 양도통지하였으나 그 후 채권양도인이 채무자에 대한 계약상의 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예 : 매도인이 매매대금채권을 양도한 경우 그 후 그가 자신의 목적물인도의무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 (법정)해제를 이유로 양수인에게 대항할 수 있다.

 

② 채권양도의 경우 양수인의 지위에 비추어 볼 때, 채권의 귀속에 변동이 없는 채권자대위권 행사의 경우에도 제3채무자는 채권양도의 경우와 마찬가지로 채권자대위권 행사 통지 이후라도 채권자에 대하여 피대위채권의 발생원인이 된 계약의 법정해제로써 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.

 

⑹ 지금까지 살펴 본 바와 같은 처분행위의 개념, 합의해제와 법정해제의 구별의 필요성, 채권자대위권이 행사된 경우 제3채무자의 지위, 채권이 압류·가압류된 경우 및 양도된 경우와의 비교 등을 종합하여 보면 채권자대위권 행사 통지 이후에 이루어진 채무자의 채무불이행을 이유로 한 제3채무자의 법정해제는 채권자대위권 행사 통지 후에도 제한되는 “처분”에는 포함되지 않는 것으로 봄이 타당하다.

 

제3채무자의 법정해제에는 채무자의 의사표시는 없고, 제3채무자가 자신의 정당한 권리를 행사한다는 측면이 더 강하기 때문에 이를 허용하는 것이 민법 제405조 제2항의 입법취지에도 반하지 않는다고 생각된다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결도 채권가압류의 경우 원칙적으로 채무자와 제3채무자간에 채권발생원인인 계약의 합의해제가 허용되지만, 예외적으로 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 허용될 수 없다고 판시한 바 있다.

 

결국 채무자가 채무를 불이행하여 제3채무자가 법정해제를 하도록 한 것도 민법 제405조 제2항에서 제한되는 ‘처분’에 해당한다고 판시한 위 2000다27343 판결은 변경될 필요가 있다.

 

대법원 2012. 5. 17 선고 2011다87235 전원합의체 판결은, 채권자대위권 행사사실이 통지된 후에 ‘채무자가 채무를 불이행하여 계약이 해제되도록 한 것’이 민법 제405조 제2항에 따라 채권자대위권 행사통지 후 제한되는 ‘처분’에 해당하지 않는다고 보았다.

 

7. 채권자대위소송과 피대위채권에 대한 강제집행 [이하 민사판례연구 40권, 범선윤 P.291-342 참조]

 

가. 채권자대위권의 행사와 피대위채권에 대한 압류명령

 

⑴ 문제의 소재

 

채권자가 제3채무자를 상대로 금전채권을 대위행사하는 경우 채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수 있고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결), 위의 경우 상계의 요건이 구비되었다면 대위채권자는 자신의 채권과 채무자의 반환청구권을 상계함으로써 자신의 채권을 사실상 우선변제 받을 수 있다.

 

일반적으로 채권집행대상으로서 피압류적격이 있으려면, ① 채권이 집행채무자의 책임재산에 속할 것, ② 독립된 재산으로서 재산적 가치가 있을 것, ③ 환가 가능한 재산권일 것, ④ 제3채무자에게 대한민국의 재판권이 미칠 것, ⑤ 양도할 수 있을 것, ⑥ 법률상 압류가 금지된 권리가 아닐 것이라는 요건을 갖추어야 한다. 채권자대위권이 행사되기 전 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)의 피대위채권(K의 원고에 대한 부당이득반환채권, 채무자의 제3채무자에 대한 부당이득반환채권)은 위와 같은 요건을 구비하고 있었다.

 

대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결에서는 채권자대위권의 행사가 피대위채권에 대한 압류에 영향을 주는 지가 쟁점이 되었다. 즉, 채권자대위제도의 취지에 비추어 채권자대위권이 행사되어 민법 제405조 제2항이 정하는 처분금지효력이 발생되었다면, 또는 대위채권자에 대한 이행판결이 확정되어 기판력이 발생하였다면, 피대위채권에 대한 권리의 보전 내지 집행이 채권자대위절차로 집중되어야 하지 않나 하는 의문이 들 수 있기 때문이다. 이것은 근본적으로 채권자대위제도와 채권집행제도의 경합 문제이며, ‘채권자대위권의 간이추심기능은 어느 단계에서 실현되는가’, ‘채권자대위권이 압류보다 우선할 수 있는가’에 관한 문제이다.

 

이에 대하여는 ① 피압류적격 상실설과 ② 피압류적격 유지설이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결의 판시

 

위 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)은 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 경우, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전에 채무자의 다른 채권자가 이를 압류ㆍ가압류할 수 있다고 한 최초의 판례이다.

 

그 논거로는 ① 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하고, ② 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니기 때문이라는 점을 들었다.

 

피압류적격 유지설이 타당하다. 채권자대위권의 행사는 피대위채권의 피압류적격에 영향을 주지 않는다.

 

⑶ 피대위채권이 압류된 경우 대위채권자와 제3채무자의 지위

 

대위소송의 피대위채권이 압류되었다면 이는 집행장애사유로서 그 효력으로 집행채권자(압류ㆍ가압류의 채무자)의 추심, 양도 등의 처분행위와 집행채무자(압류ㆍ가압류의 제3채무자)의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자(압류ㆍ가압류 채권자)에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 추심할 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정). 대위채권자는 배당요구의 종기(추심채권자의 추심 후 추심신고 시 또는 제3채무자의 집행공탁 후 사유신고 시)까지 압류ㆍ가압류, 배당요구하여야 배당받을 수 있다.

 

제3채무자는 대위채권자에게 변제를 할 수 없고, 집행공탁을 하거나 추심명령을 받은 채권자의 추심청구에 응하는 방법으로 채무를 면할 수 있다. 또한 위와 같이 채무를 변제한 후 대위소송판결에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

 

결국 다른 채권자들의 강제집행이 경합할 때 대위소송판결을 받은 대위채권자의 지위는 취약하다. 피대위채권을 현실적으로 수령하기 전까지 다른 채권자들의 압류 등이 없는 경우에만 대위소송 확정판결에 따라 온전히 자신의 채권을 추심할 수 있기 때문이다.

 

나. 채권자대위소송과 피대위채권에 대한 전부명령

 

⑴ 문제의 소재

 

전부명령이 발령되기 위해서는 ① 강제집행의 일반적 요건 구비, ② 유효한 채권압류명령의 존재, ③ 압류된 채권이 금전채권으로 권면액을 가질 것, ④ 피전부채권이 양도가능할 것, ⑤ 피전부채권에 대하여 압류ㆍ가압류의 경합이나 배당요구가 없을 것이라는 요건이 필요하다. 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우 전부명령은 무효이다(민사집행법 제229조 제5항).

 

대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결에서는 채무자가 채권자대위소송 사실을 인식하였다는 사정이 ‘다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우’에 준하는 전부명령 무효사유가 될 수 있을지 문제 되었다. 채권자대위소송에 대한 채무자의 인식을 위 무효사유로 포섭한 위 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)의 판시는 법문언의 해석을 넘어서는 것처럼 보이는 측면이 있다. 그러나 위 쟁점은 단순히 민사집행법 제229조 제5항, 민법 제405조 제2항의 해석이나 적용 범위의 문제만이 아니다. 이는 채권자대위권과 채권집행이라는 두 제도의 충돌 문제이다. 즉, 별개의 제도로서 둘의 효력을 독립적으로 인정할 것인지, 아니면 채권집행을 둘러싼 이해관계의 합리적 조율을 위하여 각 제도의 접점에서 일방의 효력을 제한하는 정책적 판단을 할 것이다.

 

이에 대하여는 ① 피전부적격 유지설과 ② 피전부적격 상실설이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결의 판시

 

대법원은 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은, 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무효라고 하였다. 그 논거로는 ① 채권자대위소송의 제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 된다는 점, ② 대위채권자가 압류ㆍ가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다는 점을 들었다.

 

피전부적격 상실설이 타당하다. 우선권있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합하더라도 그 전부명령이 유효하므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결), 전부명령이 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판시한 대상판결의 결론은 옳다.

 

6. 채권자대위권에 대한 강제집행 [이하 민사판례연구 40권, 범선윤 P.291-342 참조]

 

가. 대위채권자가 제3채무자로부터 대위소송판결에 따라 지급받을 권리

 

⑴ 문제의 소재 (= 피고가 압류한 권리는 무엇일까)

 

대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결에서는 대위채권자의 채권자인 피고가 ‘확정된 대위소송판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권’을 압류하였고, 위 권리에 대한 압류명령의 효력이 직권으로 검토되었다. 대상판결은 피압류적격을 부정하는 논거로 3가지를 들었다. ① 채권자대위권의 행사로 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다. ② 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능은 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이다. ③ 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것은 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속한다. ①논거는 피압류채권이 피대위채권이 아니라는 내용에 불과하고, ②논거가 피압류채권에 피압류적격이 인정되지 않는 이유이며, ③논거는 피압류채권이 무엇인지에 관한 것이다.

 

원고는 ‘채권1’이 C의 전부명령으로 C에게 이전되었기 때문에 ‘채권2’가 소멸하였고, 그리하여 이 사건 압류ㆍ전부명령이 피전부채권 부존재로 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 C의 ‘채권1’에 대한 전부명령이 무효이므로 ‘채권1’이 여전히 K에게 존재하며, 그렇기 때문에 ‘채권2’에 대한 이 사건 압류ㆍ전부명령이 유효라는 취지로 주장하였다.

 

이 쟁점을 해결하기 위해 먼저 위 압류대상권리, 즉 ‘대위소송판결에 기한 대위채권자의 제3채무자에 대한 권리’를 무엇으로 볼 것인지 검토해 보아야 한다. 대위권의 객체(대상)인 채무자의 권리의 행사와 대위권한 자체의 행사는 구별하여야 하기 때문이다.

 

일응 3가지를 상정할 수 있다. 첫째는 대위판결의 주문 및 당사자표시에 초점을 맞추어 ‘대위채권자의 제3채무자에 대한 피대위채권’으로 보는 것이다. 둘째는 대위소송의 소송물 및 법정소송담당이라는 특성에 중점을 두어 이를 채권자가 행사한 채무자의 권리, 즉 ‘채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권’으로 보는 경우이다. 셋째는 대위채권자가 자기 이름으로 제3채무자를 상대방으로 하여 행사한 자신의 실체법상 권리인 ‘채권자대위권’에 포함된 변제수령권한으로 보는 것이다. 이하에서 차례로 살펴본다.

 

⑵ 대위채권자의 제3채무자에 대한 피대위채권으로 볼 경우

 

위 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결) 사건의 당사자들은 채권2가 J에게 귀속된 채권1인 것처럼 주장하고 있다. 위 주장의 취지가 명확하지는 않으나, 피압류채권을 대위판결에 의하여 J에게 귀속된 채권1이라고 특정할 경우 결론이 어떻게 될까.

 

결론적으로, 채권1이 J에게 귀속되지 않았으므로 피고의 의사가 이를 피압류채권으로 한 것이라고 보기는 곤란하고, 피압류채권을 그와 같이 본다고 하더라도 그 압류 및 전부명령은 무효가 된다. 채무자의 권리를 대위행사한 효과는 직접 채권자에게 발생하지는 않고, 대위소송판결의 확정으로 대위채권자가 제3채무자에 대하여 피대위채권을 취득하였다고 볼 수 없기 때문이다. 대위채권자가 제3채무자로부터 금전채권의 변제를 직접 수령할 수 있고 변제수령 후 채무자에 대한 반환청구권과 자신의 채권을 상계할 수 있더라도 이는 상계라는 별도의 의사표시로 인한 것일 뿐이다.

 

⑶ 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권으로 볼 경우

 

다음으로 이 사건 채권압류ㆍ전부명령의 피압류채권을 J의 원고에 대한 채권(채권2)이 아니라, K의 원고에 대한 채권(채권1)으로 선해할 수 있을지도 검토하여 보아야 한다. 다음과 같은 이유로 피고가 압류하고자 했던 채권은 K의 채권1이라고 볼 여지가 있다. 먼저 피고의 목적은 제3채무자인 원고로부터 피대위채권의 급부를 직접 받음으로써 집행채권의 만족을 얻는 것이다. 그런데 대위소송의 소송물은 피대위채권이고, 채권자대위권의 행사에 의하여 채권자는 채무자의 권리를 행사하는 것이어서 그 행사의 효과는 채무자에게 귀속된다. 판결의 당사자 및 주문에 원고로서 대위채권자가 등장하므로 피고로서는 대위소송에 따른 J의 권리를 그와 같이 특정할 수밖에 없었다고 볼 수도 있다.

 

그러나 이와 같이 보기는 어렵다. 압류될 채권을 표시함에 있어 약간의 잘못이 있더라도 현실적으로 존재하는 채권과 동일성이 인정되면 압류명령은 유효하다고 보아야 하지만(대법원 2013. 6. 13. 선고 2013다10628 판결), 채권압류에 있어서 ‘압류될 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다. 피고가 이 사건 압류ㆍ전부명령 신청 시 제출한 집행력있는 정본은 피고의 J에 대한 것이고, 신청서에 기재한 채무자도 K가 아니라 J로, 압류할 채권도 K의 원고에 대한 채권이 아니라, J의 원고에 대한 채권으로 기재되어 있다. 그렇다면 J, K, 원고 입장에서는 J의 권리인 채권2의 지급이 금지되었다고 생각할 뿐, K의 권리인 채권1의 지급이 금지되었다고 선해할 여지가 없어 보인다. 결국 이 사건 피압류채권을 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이라고 볼 수도 없다.

 

⑷ 채권자의 제3채무자에 대한 채권자대위권임

 

이 사건 압류ㆍ전부명령의 피압류채권은 채권자가 제3채무자로부터 변제를 수령할 권리로서 채권자대위권으로 보아야 한다. J는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기 이름으로 K를 대위하여 원고를 상대로 채권자대위권을 행사하였고, 그 권능에 기초하여 변제를 수령하는 것이기 때문이다. 이하에서는 위 채권자대위권의 피압류적격에 관하여 검토한다.

 

나. 채권자대위권의 피압류적격

 

⑴ 문제의 소재

 

피압류채권은 ① 채권이 집행채무자의 책임재산에 속할 것, ② 독립된 재산으로서 재산적 가치가 있을 것, ③ 환가 가능한 재산권일 것, ④ 제3채무자에게 대한민국의 재판권이 미칠 것, ⑤ 양도할 수 있을 것, ⑥ 법률상 압류가 금지된 권리가 아닐 것이라는 요건을 갖추어야 한다.

 

압류 및 추심명령을 받은 추심채권자의 추심권능에 대한 압류 및 추심명령은 무효이고, 추심권능을 소송상 행사하여 승소확정판결을 받았다 하더라도 그 판결에 기하여 금원을 지급받는 것 역시 추심권능에 속하는 것이므로 이러한 판결에 기하여 지급받을 채권에 대한 압류 역시 무효라는 것은 확립된 판례다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결). 추심채권자의 추심권한과 유사하지만 완전히 같지는 않은 대위채권자의 변제수령권능을 압류할 수 있는지에 관해서는 아직 판례나 학계의 논의가 없었다.

 

이에 대햐여는 ① 피압류적격 긍정설과 ② 피압류적격 부정설이 대립한다.

 

⑵ 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결의 판시

 

위 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)은 위의 논점에 관하여도 최초의 판시를 하였는데, 이는 채권자대위권을 법정재산관리권으로 보고, 그 소송의 성격을 법정소송담당으로 보았던 기존의 판시에 따른 논리적 결론으로 보인다.

「자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 대위채권자는 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수 있고 제3채무자로부터 그 변제를 수령할 수도 있으나, 이로 인하여 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 대위채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니므로, 대위채권자의 제3채무자에 대한 위와 같은 추심권능 내지 변제수령권능은 그 자체로서 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이러한 추심권능 내지 변제수령권능에 대한 압류명령 등은 무효이다. 그리고 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되었더라도 그 판결에 기초하여 금전을 지급받는 것 역시 대위채권자의 제3채무자에 대한 추심권능 내지 변제수령권능에 속하는 것이므로, 채권자대위소송에서 확정된 판결에 따라 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 채권에 대한 압류명령 등도 무효라고 보아야 한다.」

변제수령권한은 피압류적격이 없다는 위 판례(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)의 견해(피압류적격 부정설)가 타당하다.

 

⑶ 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결 사안의 결론

 

① 피고의 이 사건 압류ㆍ전부명령은 무효이다(주위적 청구 인용). 피압류적격이 결여된 채권에 대하여 압류명령이 발령된 경우에 그 압류명령이 당연무효라고는 할 수 없지만 이는 강행법규에 위반되어 실체법상 효과를 발생할 수 없게 된다는 의미에서 무효가 되고, 만일 압류명령 외에 추심명령이나 전부명령이 발령되었다면 제3채무자는 이러한 실체법상의 무효를 이유로 지급을 거절할 수 있다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1588 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결).

 

② 원고는 피고를 상대로 (승계)집행문부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 제기하여 인용결정이나 판결을 받은 다음, 이를 집행법원에 제출(민사집행법 제49조 제1호의 집행취소서류)하여 원고의 재산에 대한 강제집행을 취소시킬 수 있다.

 

7. 채권자대위권과 배당절차 [이하 민사판례연구 40권, 범선윤 P.291-342 참조]

 

가. 논의의 확장

 

대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결 사안에서 피대위채권을 둘러싼 강제집행은 결국 피대위채권에 대하여 유효한 압류명령을 받은 C와 대위소송판결을 받은 J 사이의 배당문제가 될 것이다.

만약 이 사건에서 C가 다시 채권1에 대한 유효한 압류명령에 기초하여 추심명령을 받았는데, J가 배당요구종기(추심채권자의 추심 후 추심신고 시 또는 제3채무자의 공탁 후 사유신고 시) 시까지 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 하지 못하였다고 가정해 보자. J는 배당을 받을 수 있을까.

 

이는 피대위채권의 피전부적격에 관한 위 판결 판시[2]를 추심명령에 관한 민사집행법 제236조 제2항에까지 확장할 수 있는지의 문제이다. 민사집행법 제236조 제2항은 “제1항의 신고(추심신고) 전에 다른 압류ㆍ가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.”라고 규정한다. 위 판결은 판시[2]에서 ‘채권자대위소송의 제기 및 이에 대한 채무자의 인식’을 민사집행법 제229조 제5항의 ‘다른 압류ㆍ가압류 또는 배당요구’에 준하는 사유로 보아 위 조문을 유추적용할 수 있다고 하였다. 그렇다면 채권자대위소송의 제기 및 이에 대한 채무자의 인식이 민사집행법 제236조 제2항의 ‘다른 압류ㆍ가압류 또는 배당요구’에도 포섭될 수 있을지 문제 된다.

 

나. 견해의 대립

 

⑴ 긍정설

 

추심명령을 받은 채권자 C의 추심신고 전에 J가 채권자대위소송을 제기했고 채무자 K가 이를 알게 되었다면, 채권자대위소송의 집행적 효력에 의하여, 다른 채권자가 집행절차에서 경합된 경우라고 볼 수 있다. 따라서 C는 추심한 금원을 공탁하여 배당절차를 거쳐야 한다. 즉, J는 채권자대위소송의 제기 및 채무자의 인식사실 자체만으로 별도의 압류ㆍ가압류, 배당요구 없이도 집행절차에 참가할 권리를 얻게 된다. J는 C와 함께 배당받을 수 있다.

 

⑵ 부정설

 

대위소송의 제기와 이에 대한 채무자의 인식이라는 실체법적 사유에, 추심채권자의 의무공탁과 사유신고에 관한 민사집행법 제236조 제2항을 유추적용하는 것은 법문언에 반하고, 그 규정의 취지에도 반한다. 따라서 배당요구종기(추심채권자의 추심후 추심신고 시 또는 제3채무자의 공탁 후 사유신고 시)까지 J는 K에 대한 집행권원을 얻어 집행법원에 배당요구를 하거나, 채권1을 (가)압류하여야 하고, 그렇지 않을 경우 J는 배당받을 수 없으며 C만 채권1로부터 만족을 얻게 된다.

 

다. 검토 (= 부정설)

 

강제집행절차에서 배당받을 수 있는 채권자의 범위는 민사집행법의 명문 규정에 의해야 한다는 부정설이 타당하다.

 

⑴ 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결의 판시와 국면을 달리함

 

위 판결의 판시[2]는 채권자평등원칙에 기초하여 동등한 지위에 있는 일부 채권자가 먼저 책임재산 보전조치에 나아갔던 대위채권자를 제치고 책임재산으로부터 전속적 만족을 얻어서는 안 된다는 취지로 해석된다. 그러나 이미 채권자평등의 원칙이 실현된 상태에서 민사집행법 제236조 제2항을 유추적용하여 대위채권자에게 배당절차에 참여시켜 주는 편의를 부여하는 것은 위 판결의 취지와 국면을 달리한다.

 

⑵ 배당요구권자 제한의 취지와 집행절차의 안정

 

민사집행법에 의하면 채권집행절차에 참가하여 평등배당을 구하는 방법은 배당요구 및 중복압류뿐이다. 민사집행법은 평등주의에 의한 강제집행절차에 있어서 배당요구를 무제한으로 받아주면 정당한 채권자의 강제집행이 방해ㆍ지연될 우려가 있으므로, 허위채권 등을 배제하는 실효성 있는 개선책으로 배당요구제도를 존속시키면서 배당요구채권자의 범위를 한정하고 배당요구의 종기를 정하는 형태를 취하고 있다. 즉, 법률에 의하여 우선변제청구권이 없다면 집행력 있는 정본을 가진 채권자만이 법원에 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제247조 제1항). 배당요구권자 및 그 종기를 한정한 것은 집행절차의 안정을 위한 것이고, 그 취지에 비추어 부정설이 타당하다. 민사집행법 제236조 제2항의 적용 범위를 채권자대위소송을 제기한 채권자에게까지 확장할 경우, 채권1을 압류ㆍ가압류 하지도 않았고, K에 대한 집행권원도 없는 대위채권자에게 K의 우선변제권자에 준하는 지위를 부여하는 것이 되어 형평에 반한다.

 

⑶ 이익형량

 

대위채권자는 배당요구종기까지 배당절차에 참여할 기회가 있었으므로 그 불이익이 크지 않다. 반면 채권자대위소송의 제기 및 이에 대한 채무자의 인식만으로 강제집행절차 참여요건이 구비되었다고 볼 경우 집행절차의 안정을 해한다.

 

⑷ 정책적 선택 (= 채권자 경합 시 민사집행제도로 해결)

 

무엇보다 강제집행제도가 완비된 우리 법체계 내에서 채권의 추심은 채권자대위권에 의하기보다는 강제집행절차에 의하는 것이 타당할 것이다.

 

라. 사안의 결론

 

⑴ 압류채권자 C

 

이 사안은 C가 유효한 압류명령에 기초하여 추심명령을 받아 추심신고를 마쳐 전속적 만족을 얻는 것으로 끝이 날 가능성이 높다. 그러나 배당요구종기까지 강제집행절차에 참여한 다른 채권자가 있다면 배당절차를 통해 안분하여 배당받게 될 것이다.

 

⑵ 대위채권자 J

 

먼저 C가 추심명령을 받기 전 J는 이 사건 판결에 기하여 강제집행에 나아갈 수 있는데, 다만 C의 압류명령이 유효하므로 C의 압류의 효력이 미치는 부분(부당이득금 전부와 이에 대한 2013. 8. 15.까지의 지연손해금)에 대하여 집행장애사유가 발생하여 J는 이 부분에 대한 추심이나 변제수령은 할 수 없다. 그러나 J는 그 외의 부분(2013. 8. 14.까지의 지연손해금)에 대해서는 추심이나 변제수령을 할 수 있고, 이 사건 판결에 기하여 원고의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.

C가 추심명령을 받은 경우, J는 배당요구의 종기(추심채권자의 추심 후 추심신고 시 또는 제3채무자의 집행공탁 후 사유신고 시)까지 압류ㆍ가압류, 배당요구를 하여야 배당받을 수 있을 것이다.

 

⑶ 피고

 

채무자 K에 대한 집행권원이 없는 피고는 현재로서는 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행할 길이 없다. 따라서 피고는 J의 K에 대한 피보전채권을 압류ㆍ전부받은 다음, 대위소송판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 집행력 있는 판결정본을 집행권원으로 하여 원고의 재산에 대하여 강제집행할 수 있을 것이다. 이 경우에도 C가 먼저 추심명령을 받는다면 피고는 배당요구의 종기까지 압류ㆍ가압류, 배당요구를 하여야 배당받을 수 있다.

 

마. 대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결의 요지

 

⑴ 위 판결(대법원 2016. 8. 29 선고 2015다236547 판결)은 채권자평등의 원칙에 충실하였다(판시[2]). 대법원은 민사집행에 있어 채권자평등의 원칙에 충실한 해석을 해 왔고, 대상판결도 그 연장선상에 있다. 동등한 채권자들 중 일부가 채권자대위권의 행사나 강제집행에 먼저 착수하였다는 이유로 채무자의 책임재산으로부터 전속적인 만족을 받는 것은, 예외적인 경우(전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 압류ㆍ가압류ㆍ배당요구나 채권자대위권의 처분금지효 발생이 없는 경우, 대위권 행사 후 피대위채권이 변제 등으로 소멸할 때까지 다른 채권자의 압류 등이 없는 경우)를 제외하고는 허용되어서는 안 된다.

 

⑵ 나아가 기존 판례가 인정한 채권자대위권의 추심기능을 존중하면서도, 다수채권자들이 경합하는 경우 책임재산의 환가ㆍ배당 문제를 민사집행법으로 해결하도록 하여, 강제집행제도와의 관계에서 채권자대위권이 가진 효용과 한계를 명확히 하였다(위 판결 판시[1]). 위 판결은 전부명령과의 관계에 있어서는 ‘채권자대위소송의 제기와 이에 대한 채무자의 인식’을 ‘압류ㆍ가압류 또는 배당요구’에 준하는 무효사유로 포섭하였다. 이렇게 채권자대위권의 처분금지효에 전부명령을 무효화시키는 효력이 더해짐으로써 채권자대위권의 활동영역이 넓어진 것으로 평가할수 있다. 그러나 대위채권자가 변제를 수령하여 상계를 통해 전속적인 만족을 얻는 것은 피대위채권이 소멸할 때까지 다른 압류 등이 없는 경우에만 가능하다. 다른 채권자들은 자신의 채권의 만족을 얻기 위하여 집행권원을 얻어 피대위채권을 압류ㆍ추심할 수 있고, 이 경우 피대위채권의 환가와 배당은 강제집행절차에 의할 것이다.

 

⑶ 위 판결은 재산관리권설 및 법정소송담당설의 입장에서 ‘대위소송판결에 의하여 대위채권자가 제3채무자로부터 지급받을 권리’의 법적 성격과 그 피압류적격에 관하여 명확히 판시하였다(위 판결  판시[3]).

 

【채권자대위권의 피보전채권 및 피대위채권】《피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우, 피보전채권의 존부에 관한 확정판결이 있는 경우, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우, 채권보전의 필요성, 피보전채권이 특정채권인 경우, 채무자의 권리불행사, 중복제소와의 관계, 채권자대위권의 대상이 될 수 없다고 한 사례, 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리, 채권자대위소송과 추심금청구소송의 차이》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 민법의 채권자대위제도  [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]

 

가. 의의

 

채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있는 권리(제404조 제1항 본문)이다.

 

나. 요건

 

채권자대위권이란 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 가지는 권리를 소송상ㆍ소송외로 행사할 수 있는 권리를 말한다(민법 제404조 제1항 본문).

 

채권자대위소송의 요건사실은 ① 피보전채권의 존재, ② 피보전채권의 변제기 도래(보전행위 시는 요건이 아니고 법원의 허가를 받은 경우 변제기 미도래 시도 가능), ③ 보전의 필요성, ④ 채무자의 권리 불행사, ⑤ 대위할 채권의 존재 등 5가지이다. 판례에 따르면, ①～④는 소송요건 사실로서 이를 흠결한 채권자대위소송은 부적법하여 ‘각하’하게 되고, ⑤는 본안의 요건사실로서 이를 흠결한 채권자대위소송은 ‘청구기각’하게 된다.

 

다. 채권자대위권의 법적 성질

 

⑴ 채권자대위권이 어떤 종류의 실체법적 권리인지에 관하여, ① 채권자가 법률의 규정에 의하여 사실상 또는 법률상의 행위를 통하여 채무자의 재산을 관리할 수 있는 권리라는 (법정)재산관리권설(통설), ② 채권자대위권의 기능은 단순히 채무자의 책임재산보전에만 있는 것이 아니라 채권확보를 위한 집행적 기능까지 있으므로, 채권자대위권은 채권자(총채권자가 아님)가 채무자의 책임재산 전체에 대하여 가지는 법률상의 포괄적 담보권이자 사적인 실행방법의 복합적인 성질을 가졌다는 법정포괄담보권설, ③ 채권자대위권은 채무자의 이름으로 행사하는 대리권의 일종이라는 대리권설, ④ 채권자대위권은 채권자가 채무자를 대리하거나 대위하는 것이 아니라 법률 규정에 의하여 채무자의 권리와 동일한 내용의 개별ㆍ독립의 청구권을 취득하고 이를 제3자에게 행사할 수 있고, 그 효과 역시 직접적으로 채권자 자신에게 귀속된다는 직접청구권설이 있다.

 

⑵ 대리권설은 채권자가 자기 이름으로 채무자의 권리를 행사할 수 있다는 민법 제404조에 어긋나고, 채권자대위권에 의하여 채권자가 행사할 수 있는 권리에는 법률행위뿐만 아니라 단순 사실행위도 포함되므로 부적절하다. 법정포괄담보권설도 채권자대위권을 담보권으로 구성할 경우 채권자평등원칙 및 물권법정주의에 반한다는 문제가 있다. 또한 상계 등에 의하여 사실상 우선변제의 결과가 초래되더라도 이는 상계의 담보적 효력의 결과일 뿐 담보권 실행의 결과로 볼 수는 없으며, 피보전채권이 특정채권인 경우 담보와 직접 관련이 없다. 직접청구권설은 채권자대위권의 연혁에 맞지 않고, 제3채무자에게 이중지급의 위험을 부담시킨다.

 

⑶ 채권자대위권이 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 권리를 채권자가 대위하여 행사하는 구조를 가지고 있고, 채무자의 책임재산보전을 위한 실체법상 권리라는 점을 고려할 때, 채권자대위권은 채권자가 법률 규정에 의하여 자기 이름으로 채무자의 재산에 대한 보존ㆍ관리ㆍ처분을 위한 사실행위 및 법률행위, 소송상 행위까지 할 수 있는 권리로 보아야 한다. 따라서 (법정)재산관리권설이 타당하다.

 

라. 채권자대위소송의 법적 성질

 

⑴ 채권자대위소송의 법적 성질에 관하여, ① 판례는 이를 법정소송담당으로 보고 있다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 등).

한편 ② 채권자대위소송의 채권자는 민법상 자신에게 인정된 실체법상의 권리를 소송상 행사하는 것이고, 책임재산보전 또는 특정채권의 보전이라는 자신의 고유의 이익을 위하여 소송을 수행하는 것이므로 이러한 경우를 소송담당이라고 보는 것은 타당하지 않다는 견해(독자적 권리행사설)도 있다.

 

⑵ 독자적 권리행사설에 의하면 채권자대위권 행사로 인한 효과가 채무자에게 귀속한다는 사실을 설명하기에 난점이 있다. 또한 제3채무자 입장에서는 동일한 권리관계에 관한 소송임에도 불구하고 채무자 또는 채권자에 따라 그 소송 결과가 다르게 나타나 지위가 불안해진다.

 

⑶ 채권자대위권을 재산관리권으로 본다면 이를 법정소송담당으로 보는 것이 논리적이다. 즉, 채권자대위소송에서 채권자대위권의 내용은 소의 제기 및 소송수행의 모습으로 실현되고, 그 소송을 통해 실현하고자 하는 실체적 권리인 소송물은 피대위채권으로 보아야 한다.27) 채권자대위소송에서 채권자는 원래 제3채무자에 대한 실체법상의 권리자가 아니면서 자신의 채무자에 대한 채권(피보전채권)을 보전하기 위하여 자신의 이름으로 피대위채권을 행사할 수 있는 권능을 부여받은 것이므로 다른 제3자의 소송담당과 마찬가지로 권리관계의 주체 이외의 제3자가 소송수행권을 갖는 경우와 다르지 않다. 따라서 법정소송담당설이 타당하다.

 

마. 효과

 

⑴ 채권자는 채권자대위권에 기하여 집행권원 없이도 채무자의 권리를 행사할 수 있고, 그 효과는 채무자에게 귀속되면서 모든 채권자를 위한 공동담보로서 효력을 가진다.

 

⑵ 민법 제405조 제2항, 비송사건절차법 제49조 제2항 및 확립된 판례에 의하면, 어떠한 경위에서건 채무자가 채권자의 권리행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 관한 처분행위를 할 수 없고(압류유사효과), 위 처분제한의 효력은 제3채무자에게까지 미친다(대법원 1962. 5. 24. 선고 4294민상251, 252 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결, 대법원 1989. 3. 14. 선고 88다카112 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결).

 

2. 채권자대위권의 피보전채권  [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]

 

가. 채권의 존재

 

⑴ 소송요건

 

① 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능이 없어 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하된다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 등 참조).

 

② 피보전채권이 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결).

 

③ 다만, 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요는 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조).

 

⑵ 채권의 내용

 

① 피보전채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다. 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 증명하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 증명할 필요는 없다.

 

② 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권도 인정된다.

◎ 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결 : 이 판결은 토지 소유자가 토지의 불법점유자인 건물 소유자를 대위하여(피보전권리: 토지 소유권에 기한 건물철거청구권) 건물의 임차인에게 건물의 인도를 청구(피대위권리: 건물 임대차 종료를 원인으로 한 건물인도청구권)하는 것도 가능하다고 판시하였다. 이 경우 토지 소유자는 건물 임차인을 상대로 직접 토지 소유권에 기한 방해배제청구로써 건물에서의 퇴거를 청구할 수도 있지만, 이 판결은 “원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 조치원버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다.”라고 판시하여 다른 권리구제방법이 있다는 사정은 채권 보전의 필요성을 인정하는 데 장애가 되지 않는다고 하였다.

 

② 국가도 조세채권의 보전을 위하여 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사할 수 있다. 조세채권자인 국가는 납세의무자가 조세채무를 변제할 충분한 자력을 가지고 있지 아니함에도 불구하고 제3자에 대한 권리를 실현하지 아니하는 경우 채권자대위권 행사를 통하여 납세의무자의 일반재산을 확보·보전할 필요성이 있고, 국세기본법 제28조 제1항은 조세채권의 소멸시효 중단사유로 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구, 압류를 규정하면서 그와는 별도로 제28조 제3항 제5호에서 ‘민법 제404조에 따른 채권자대위 소송을 제기하여 그 소송이 진행 중인 기간’에는 소멸시효가 진행되지 않는 것으로 규정하고 있으며, 국가가 채권자대위 소송의 요건을 갖추어 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사하는 것은 납세의무 없는 그 제3자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 인하여 조세채권의 성립이나 행사의 범위가 임의로 확대되는 것도 아니기 때문이다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다269862 판결).

 

③ 그러나 협의나 판결에 의하여 구체적인 내용이 확정되기 전의 재산분할청구권은 피보전채권이 될 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).

 

⑶ 피보전채권의 소멸시효가 완성된 경우

 

① 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결 등은 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.”라고 판시하여 제3채무자의 피보전채권에 관한 시효원용권을 부정하고 있다. 피보전채권이 시효로 소멸하더라도 제3채무자가 채무자에 대하여 부담하는 의무에는 아무런 영향을 주지 못하므로 제3채무자는 피보전채권의 시효소멸로 인해 직접 이익을 받을 자에 해당하지 않기 때문이다.

 

② 그러나 이는 채무자가 소멸시효를 원용하지 않고 있는 동안에 제3채무자가 피보전채권에 관한 소멸시효를 원용하는 것을 부정하는 취지이므로, 이미 채무자가 소멸시효를 원용하여 피보전채권이 확정적으로 소멸된 경우에는 제3채무자도 그 효과를 주장할 수 있다고 하여야 한다(이른바 권리부존재의 항변).

 

그리하여 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결도 “채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695

판결은 채권자가 채무자와 제3채무자를 공동피고로 하여 소를 제기한 사안에서 “이 사건에서 피고 대리인은 채무자들 및 제3채무자들의 소송대리를 겸하고 있고 소송대리인의 소멸시효에 관한 주장을 이해함에 있어 채무자들의 입장에서는 소멸시효가 완성되어 채권자의 소유권이전등기청구권이 소멸되었다는 실체법상 소멸시효의 원용으로 이해할 수 있지만, 나아가 제3채무자의 입장에서는 채무자들이 소멸시효를 원용하는 항변을 하여 위 항변이 재판부에 의하여 받아들여지면 채권자인 원고는 더 이상 채무를 대위할 권한이 없게 된다는 취지의 주장으로도 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 제3채무자들의 소송대리인이 한 소멸시효에 관한 주장의 취지가 무엇인지 명확히 하고 나서 이에 대하여 심리 판단하였어야 할 것인데 위 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 제3채무자들의 주장을 배척한 것은 위법하다.”라고 판시하였는데, 위 2007다64471 판결은 이러한 법리를 채권자가 채무자와 제3채무자를 상대로 각각 별개로 소를 제기한 경우에까지 확장한 점에서 의의가 있다).

 

③ 이에 대하여 채권자대위소송에서 피보전채권의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 피보전채권의 소멸시효가 완성한 경우에는 법원은 직권으로 이를 고려하여야 하고, 따라서 제3채무자는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 피보전채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다고 하는 견해도 있을 수 있으나, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104113 판결은 “채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권인 원고의 매도인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 존부는 직권조사사항이긴 하다. 그러나 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없으며, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로, 채무자인 매도인의 원용이 없는 한, 원고의 매도인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 존부를 판단함에 있어서도 그 소멸시효 완성 여부를 고려할 것은 아니다.”라고 판시하여 위와 같은 견해는 채택할 수 없음을 분명히 하였다.

 

⑷ 피보전채권의 존부에 관한 확정판결이 있는 경우

 

㈎ 피보전채권의 존재에 관한 확정판결

 

① 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증̇명̇되었다고 볼 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 등 참조).

채무자가 인낙한 경우도 마찬가지이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 참조).

 

② 그러나 그 청구권의 취득이, 채권자로 하여금 채무자를 대신하여 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 경우와 같이, 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 위 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다( 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014다74919 판결 참조).

 

③ 이는 위 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다228618 판결 : 토지거래허가를 잠탈하여 확정적으로 무효가 된 매매계약에 따른 법률효과를 발생시키려는 목적에서 단지 소송상 화해의 형식을 취하여 그 매매계약의 이행을 약정한 것으로 볼 수 있는 사안).

 

㈏ 피보전채권의 부존재에 관한 확정판결

 

반대로 채권자와 채무자 사이에 피보전채권이 존재하지 않는다는 확정판결이 있는 경우에는 채권자대위의 소는 채권 보전의 필요성이 없어 부적법하다. 왜냐하면 이 경우에는 채권자가 채권자대위의 소에서 승소하더라도 다시 채무자에게 그 이행을 구하는 소를 제기할 수 없기 때문이다.

◎ 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 : 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.

 

⑸ 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우

 

채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 그 채권이 위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결).

 

⑹ 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 경우

 

피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 : 항소심 변론종결시까지 미등기토지의 대장상 소유자로 기재된 피대위자의 인적사항 자체를 파악할 수 없어 피대위자를 변경하지 않은 사안).

 

나. 채권의 이행기 도래

 

채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가(비송사건절차법 제45조 참조) 없이 채권자대위권을 행사하지 못한다(제404조 제2항 본문). 그러나 피대위권리를 보존하는 행위는 그러하지 아니하다(제404조 제2항 단서).

피보전채권의 약정된 기한이 도래한 이상 그것에 동시이행의 항변권이 붙어 있다 하더라도 법원의 허가를 얻어야 하는 것은 아니다.

 

다. 채권 보전의 필요성

 

⑴ 의의

 

① 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다.

 

② 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).

 

③ 위와 같은 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원은 이를 각하하여야 한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).

 

⑵ 피보전채권이 금전채권인 경우

 

① 원칙적으로 채무자가 무자력이어야 한다. 채권자대위권의 행사로서 채권자가 채권을 보전하기에 필요한 여부는 변론종결 당시를 표준으로 판단되어야 하고, 채무자의 무자력 사실은 채권자가 주장‧증명하여야 한다.

 

② 사해행위취소의 요건으로서 무자력과 마찬가지로, 채권자대위의 요건으로서 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고, 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결).

 

③ 채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 채무만이 소극재산이라 할 것이고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결).

 

④ 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결).

 

⑤ 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 하고, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 등의 특별한 사정의 존재는 제3채무자 측에서 증명하여야 하며, 그러한 증명이 없는 이상 위 부동산은 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결).

 

⑥ 그러나 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 이 경우에는 채무자의 무자력을 요하지 않는다.

 

대표적인 예로, 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임대차목적물인도청구권을 대위행사 하는 경우가 있다.

◎ 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253 판결： 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임대차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력 유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 원심은 원고(채권양수인)가 피고 오중현(임차인 겸 채권양도인)으로부터 피고 서재명(임대인 겸 채무자)에 대한 임대차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 서재명에 대한 양도통지절차도 적법하게 이행되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 원심판시에 의하면, 피고 서재명과 피고 오중현 사이의 임대차계약은 1984. 9. 10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 서재명에게 그 통지를 한 1986. 1. 11. 현재로서 보면 1985. 9. 10. 묵시의 갱신에 의하여 1986. 9. 9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986. 9. 9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 서재명과 피고 오중현 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면, 피고 서재명으로서는 피고 오중현에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임대차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 서재명이가 피고 오중현에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 서재명을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.

◎ 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 : B가 A로부터 명의신탁 받은 부동산을 C의 강박에 의해 C에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳐준 뒤 C가 다시 선의의 D에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주자, A가 B에 대한 손해배상청구권(명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구권의 이행불능을 원인)을 보전하기 위하여 B의 C에 대한 손해배상청구권(강박 취소로 인한 소유권이전등기말소등기청구권의 이행불능을 원인)을 대위행사한 사안에서, B의 무자력은 요구되지 않는다고 판시하였다.

◎ 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 : 분양계약을 해제한 수분양자 甲이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 乙주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 丙 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 乙회사가 대리사무 약정에 따라 丙회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 甲이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 甲이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 甲이 乙회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 甲으로서는 乙회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 乙회사를 대위하여 丙회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 판단하였다.

 

⑶ 피보전채권이 특정채권인 경우

 

① 채무자의 무자력은 필요 없다. 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, “채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한” 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다.

대표적인 예로, 부동산의 전매수인이 매수인을 대위하여 매도인에 게 소유권이전등기를 청구하는 경우, 임차인이 임대인을 대위하여 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하는 경우를 들 수 있다.

 

② 위에서 언급한 “채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한”에 관한 판례의 태도는 다음과 같다.

채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).

한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인에게 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등의 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결).

 

③ 한편, 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 참조).

 

라. 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’의 요건 및 판단기준(보험회사가 실손의료보험계약상 보험금 상당의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 피보험자를 대위하여, 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효라고 주장하며 요양기관을 상대로 진료비 상당을 부당이득반환 청구하는 경우)(대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결)

 

⑴ 채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 대위청구한 사안이다.

 

채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 경우, 채무자의 자력과 관계없이 보전의 필요성을 인정할 수 있는지 여부가 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 채권자대위권 행사의 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조).

 

⑶ 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효․적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다.

 

⑷ 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 그 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 그 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이고, 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 그 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.

 

⑸ 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다.

 

⑹ 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다.

 

⑺ 다수의 보험계약자들과 실손의료보험계약을 체결한 보험자인 원고는, 요양기관인 피고가 피보험자들에게 한 진료행위가 이른바 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이므로, 원고가 보험계약에 따라 피보험자들에게 지급한 보험금은 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 주장하면서, 이러한 원고의 피보험자들에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여, 피보험자들을 대위하여 피고를 상대로 피보험자들이 피고에게 지급한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 채권자대위소송을 제기한 사건이다.

 

⑻ 원심은 보험자의 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접관련성을 인정하고 채무자인 피보험자들의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사의 적극적 요건을 갖춘 것으로 보아 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다.

 

⑼ 대법원은, 원고가 피보험자들에 대하여 가지는 부당이득반환채권은 금전채권으로서 이를 보전하기 위하여 피보험자들의 피고에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하기 위해서는 원칙적으로 피보험자들의 무자력이 요구되는데, 이 사건에서 피보험자들이 무자력이라는 주장․증명이 없고 피보전권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없으며, 원고가 피보험자들의 피고에 대한 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원심을 파기하고, 이 사건 소를 각하하였다.

 

3. 채무자의 권리 불행사  [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]

 

가. 대위요건(원고적격)

 

⑴ 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없어 그 채권자대위의 소는 부적법하다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결).

 

⑵ 다만, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조), 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 ‘스스로’ 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결).

 

나. 채무자의 제소에 의한 본안패소 확정판결이 있는 경우

 

⑴ 채권자대위권 행사 당시에 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 피대위권리의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소확정판결을 받은 경우에,

① 이를 기판력 저촉의 문제로 본 판례(대법원 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결 : 후소인 채권자대위소송은 전소인 채무자의 패소확정판결에 저촉되어 그와 모순되는 판단을 할 수 없게 된다하여 원고의 청구를 기각함)와

② 대위요건(원고적격) 흠결로 본 판례(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 : 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 기각, 확정된 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대하여 소유권이전등기 말소등기청구를 한 사안에서, 원심이 원고적격 흠결로 부적법 각하한 데 대하여, “채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것”이라고 일반론을 판시하고 원심의 판단에 위법이 없다 하여 원고의 상고를 기각함)가 있는데, 후자의 입장이 타당한 것으로 생각된다.

 

⑵ 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다32876 판결은, 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 기각, 확정된 후 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에 대하여 소유권이전등기 말소등기청구를 한 사안에서, 원심이 기판력에 의하여 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 말소등기를 청구할 수 없다 하여 원고의 청구를 기각한 데 대하여, “원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼 필요가 있다.”라고 하고, 위92다30016 판결을 참조판결로 하여 위 92다30016 판결의 일반론을 반복하여 설시한 다음, 원고는 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다 하여 원심판결을 파기, 자판하여 소를 각하함으로써, 기판력저촉의 문제로 본 76다688 판결의 판시를 명시적으로 배척하였다.

 

다. 중복제소와의 관계

 

⑴ 소(訴)가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.

 

⑵ 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소가 제기된 경우(채권자대위의 전소 + 채무자의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결 등 참조).

 

⑶ 이 경우 채권자대위의 전소가 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건 흠결로 부적법한 것인지 의문이 제기될 수 있으나, ‘채무자의 권리 불행사’ 요건의 기준시점을 대위권 행사 당시로 본다면, 채권자대위의 전소가 부적법하다고 볼 수는 없다. 한편 채무자가 채권자의 대위권한을 다투면서 제3채무자를 상대로 피대위채권을 행사하여 독립당사자참가신청을 하는 경우에는 중복제소에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다66917, 2011다66924 판결).

 

⑷ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기한 경우(채무자의 전소 + 채권자대위의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다( 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결).

 

⑸ 이 경우 채권자대위의 후소는 ‘채무자의 권리 불행사’ 요건이 흠결되어 이 점에서도 부적법하나, 채권자대위소송의 특유의 소송요건인 권리불행사 요건보다는 일반적인 소송요건인 중복제소금지 요건이 판단순서상 선행되는 사유이기 때문에 이와 같이 보는 것이다.

 

⑹ 채권자대위의 소와 달리 추심의 소의 경우에는 이와는 다른 법리가 적용된다.

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 민사소송법 제259조에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다. 그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다. 오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다. 한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다. 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑺ 어떤 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 계속 중인데 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 동일한 소송을 제기한 경우(채권자대위의 전소 + 다른 채권자대위의 후소), 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 부적법하다(대법원 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결).

 

⑻ 이와 달리 채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 그 참가신청은 적법하다[대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 여기서 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아야 할 것이다].

 

⑼ 전소, 후소의 판별 기준은 소송계속 발생 시기의 선후에 의하고, 소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결, 대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다226806 판결).

 

4. 채권자대위권에서의 피대위권리    [이하 민법교안, 노재호 P.520-536 참조]

 

가. 일신전속권이 아닐 것(제404조 제1항 단서)

 

그 권리의 행사가 채무자 개인의 자유로운 의사에 맡겨 있는 경우에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없다.

 

⑴ 채권자대위권의 대상이 된다고 한 사례

 

① 상속등기 신청행위 : 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에 상속등기를 한 때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나, 본래 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다 하여도 상속인은 법정기간 내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로, 채권자의 대위권 행사를 허용한다고 하여 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며, 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유가 없다(대법원 1964. 4. 3. 자 63마54 결정).

 

② 임대인의 임대차계약 해지권 : 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어렵다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결).

 

③ 민법상 조합원의 조합 탈퇴권 : 민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고, 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바, 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다(대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정).

 

④ 채무자의 이행인수인에 대한 청구권 : 이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다고 할 것인바, 이러한 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사 할 수 있다고 할 것이다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결).

 

⑤ 상계권 : 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결. 甲은 주식회사인 乙의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 甲이 乙의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 丙으로부터 대출금을 차용하여 乙에게 교부함으로써(甲이 주채무자, 乙이 연대보증), 甲은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 乙에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례.

 

⑥ 채권자취소권 : 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결

 

⑦ 농지취득자격증명 발급신청권 : 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 이를 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 농지를 취득하려는 자가 농지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 등), 농지에 관한 경매절차에서 농지취득자격증명의 발급은 매각허가요건에 해당한다(대법원 1999. 2. 23. 자 98마2604 결정, 대법원 2004. 2. 25. 자 2002마4061 결정 등). 농지를 취득하려는 자가 농지에 대한 매매계약을 체결하는 등으로 농지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다면, 농지취득자격증명 발급신청권을 보유하게 된다.

이러한 농지취득자격증명 발급신청권은 채권자대위권의 행사대상이 될 수 있다. 농지취득자격증명 발급신청권은 농지에 관한 소유권이전등기청구권 행사를 위하여 반드시 필요하므로, 재산권으로서의 성격을 가진다. 반면 농지취득자격증명은 농지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부하여야 하는 서류에 지나지 않고, 농지취득자격증명의 발급 자체로 농지를 취득하려는 자에게 의무를 발생시키는 등 법률관계를 형성하는 효력이 없으므로, 그 발급신청권을 권리자만 행사할 수 있는 행사상의 일신전속적 권리로 볼 수는 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두36518 판결).

 

⑧ 소멸시효의 원용 : 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기

위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2005다11312 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결).

 

⑨ 공유물분할청구권 : 이는 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결).

그러나 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않는 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 : 근저당권이 설정되어 있는 아파트가 공동상속인들에게 상속된 후 상속재산협의분할이 이루어져 그중 1인인 피고에게 소유권이전등기가 되었는데 채권자취소권의 행사에 의해 채무자가 1/7, 피고가 6/7 지분을 공유하게 되자, 취소채권자인 원고가 채무자를 대위하여 피고를 상대로 대금분할을 주장하며 공유물분할을 청구한 사안이다. 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것은 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.

 

⑵ 채권자대위권의 대상이 될 수 없다고 한 사례

 

① 계약의 청약, 승낙 : 계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 채무자에게 이미 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 일반채권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

◎ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결 : 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 소외 1로부터 소외 1이 장차 피고로부터 공급받게 될 수원시 영통구 하동 (지번 생략)에 관한 이주자 택지를 1억 4,500만 원에 매수하기로 하고 그 대금을 지급하였는데, 피고가 소외 1을 공급대상자로 선정하여 신청 기간 내에 공급 신청을 할 것을 공고한 후, 추첨을 통해 2010. 12. 17. 소외 1에게 배정할 토지를 (이하 생략) 공급면적 252㎡(이하 ‘이 사건 토지’)로 결정하고, 그 공급가격은 4억 2,548만 2,000원, 계약체결기간은 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지로 하여 배정하였음에도, 소외 1이 2009. 2. 24. 이미 이주자 택지에 관한 권리를 소외 2에게 이중으로 매도한 다음 소외 2로부터 1억 원을 받고 잠적한 상태이므로, 원고는 소외 1과의 매매계약에 기한 권리를 피보전채권으로 소외 1을 대위하여 소외 1과 피고 사이의 이주자택지 공급계약에 관한 계약의 체결을 위하여 이 사건 청구를 통해 피고에게 소외 1이 배정받은 이 사건 토지를 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하는 것이니, 피고는 원고가 소외 1을 대위하여 구하는 위 청약의 의사표시에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대해 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 주장과 같이 원고가 소외 1로부터 이주자 택지에 관한 권리를 매수한 사실, 소외 1이 이 사건 토지를 피고로부터 공급받는 것으로 당첨된 사실 및 피고의 공고에 따르면 당첨자가 계약체결기간인 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지 매매계약을 체결하지 않을 경우 이주자 택지를 공급받을 권리를 포기한 것으로 간주하는 규정이 명시되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 이 사건 청구는 소외 1이 위 당첨에 따라 피고에 대하여 할 수 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 청약을 대위하는 것으로서, 성질상 그 권리의 행사를 채무자인 소외 1의 의사에 맡기는 것이 타당한 경우에 해당하여 채권자대위권의 목적이 되지 못하므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자대위권의 목적에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

 

② 유류분반환청구권 : 민법은 유류분을 침해하는 피상속인의 유증 또는 증여에 대하여 일단 그 의사대로 효력을 발생시킴으로써 피상속인의 재산처분에 관한 자유를 우선적으로 존중해 주는 한편 유류분반환청구권을 행사하여 그 침해된 유류분을 회복할 것인지 여부를 유류분권리자의 선택에 맡기고 있고, 이 경우 유류분권리자는 피상속인의 의사나 피상속인과의 관계는 물론 수증자나 다른 상속인과의 관계 등도 종합적으로 고려하여 유류분반환청구권의 행사 여부를 결정하게 된다. 그렇다면, 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결).

 

③ 후견감독인의 동의 없는 후견인의 행위에 대한 취소권(제950조 제3항) : 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(후견인이 제950조 제1항 각호의 행위를 하면서 친족회의 동의를 얻지 아니한 경우, 제2항의 규정에 의하여 피후견인 또는 친족회가 위 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리(취소권)는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다).

 

⑶ 소송상 권리의 경우

 

① 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도 대위가 허용된다 할 것이나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다.

 

② 예컨대 청구이의의 소제기(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결), 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령신청, 제소기간의 도과를 이유로 한 가압류·가처분의 취소신청, 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소신청(대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정) 등은 채권자대위권에 기초하여 할 수 있으나, 가압류·가처분결정에 대한 이의신청(대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정), 상소의 제기, 재심의 소제기(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결) 등은 채권자대위권에 기초하여 할 수 없다.

◎ 대법원 2011. 9. 21. 자 2011마1258 결정 : 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항 및 제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다75239 판결 : 채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상의 권리뿐만 아니라 소송법상의 권리에 대하여서도 대위가 허용된다 할 것이나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상의 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다고 보아야 하고, 같은 취지에서 볼 때, 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 재심의 소제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다.

 

⑷ 비법인사단의 총유재산에 관한 권리인 경우

 

비법인사단이 총유재산에 관한 소를 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하지만, 이는 비법인사단의 대표자가 비법인사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 비법인사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이다.

채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니므로, 비법인사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 비법인사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 비법인사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 비법인사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다.

 

나. 압류가 가능할 것

 

압류가 금지된 권리는 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않기 때문에 원칙적으로 채권자대위권의 대상이 될 수 없다.