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정당방위 기준, 위법성조각사유?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】

알 수 없는 사용자 2018. 11. 22. 22:37
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정당방위 기준, 위법성조각사유?

윤경 변호사 더리드(The Lead)


정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 행위를 의미하는데요. 형법에서는 제21조에 이를 규정하고 있습니다. 그러나 형사사건을 접하다 보면 일반적인 시각에서 보았을 때 ‘정당방위’가 성립할 것 같지만 그렇지 않은 경우도 많습니다.


당사자가 생각했을 때는 현재 부당한 침해를 당하고 있고, 이를 방위하기 위한 상당한 행위였음에도 불구하고 정당방위가 인정되지 않는 답답한 경우, 오늘은 현실에서 일어날 수 있는 이런 억울한 상황을 미연에 방지하기 위해 ‘정당방위 기준’에 대하여 알아 보겠습니다.


 


정당방위는 우월이익의 원칙을 근거로 하여 위법성 조각사유에 해당하게 되는 데, 이 때 용인 가능한 정당방위 기준은 ①정당방위상황, 즉 현재의 부당한 침해 ②방위행위 ③상당성, 이 세가지 요건이 갖춰져 있어야 하는데요. 


정당방위에서 말하는 ‘현재의 부당한 침해’란 법익에의 침해가 당장 급박한 상태에 있거나 그 침해가 개시되어 목전에서 이루어졌거나, 아직도 계속되고 있는 것을 의미합니다. 객관적으로 법질서를 해치는 모든 행위는 부당한 침해행위에 해당된다고 할 수 있습니다.



사법부 역시 정당방위 침해의 현저성 여부에 다음과 같이 밝혔는데요. 우선 정당방위 침해는 피침해자의 주관적 사정으로 결정되는 것이 아닌 객관적으로 결정되어야 한다고 밝혔습니다. 뿐만 아니라 이러한 정당방위가 범죄 구성요건에 해당하는 어떤 행위의 위법성을 예외적으로 소멸시키는 사유라고 볼 때, 그 요건으로서 침해나 위난의 현재성에 대해서는 엄격하게 해석할 필요가 있다고 밝혔습니다.


이야기 도중 말다툼이 벌어진 A와 B, 당시 감정이 격해지자 A가 먼저 B에게 컵에 든 물을 끼얹고 B의 머리채를 잡아 흔들어 싸움을 유발했습니다. 이에 B는 A의 뺨을 한 차례 때리고 어꺠를 잡고 밀고 당기는 등의 몸싸움을 벌여 ‘폭력사건’으로 경찰에 연행되었는데요. 당시 B의 행위는 정당방위에 해당하지 않는다고 판단되었습니다.



당시 법원은 A가 먼저 싸움을 유발하였으나 당시 A는 임신 중이었고 B 또한 그런 사실을 알고 있었던 점, B가 A와 싸움에 이르게 된 동기와 경위, 싸움의 정황 등의 제반 사정에 비추어 보았을 때 B의 행위는 A의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어선 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 보았습니다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결)


앞선 사례에서도 대법원은 “상호시비가 벌어져 싸움이 일어났을 경우에 그 투쟁행위가 상대방에 대한 방어행위인 동시에 공격행위를 구성한다”며 “상대방의 행위를 부당한 침해라 하고 다른 일방의 행위에 대해서만 방어행위라고 할 수 없다”면서 정당방위 기준을 부정하는 판단을 내린 바 있습니다(대법원 1984. 5. 22. 선고 83도3020 판결).



그러나, 외관상으로 격투를 하는 것과 같이 보인다고 하더라도 실제로 한쪽 당사자가 일방적인 불법적 공격을 가하며 상대방은 이런 불법한 공격에서 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위해 그 저항수단으로 유형력을 행사했다면 이 행위에 대해서는 적극적인 반격이 아닌 소극적 방어의 한도를 벗어나지 않는 것이며 사회통념상 허용할 수 있는 상당성이 있는 행위로 정당방위 기준에 부합, 위법성이 조각된다고 밝히기도 했습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결).


이처럼 구체적인 사례에 적용된 정당방위 기준을 살펴보면, ‘침해’, ‘현저성’, ‘상당성’ 등에 대한 법관의 판단이 결과에 중요한 영향을 미친다는 것을 알 수 있습니다. 그렇기 때문에 폭력 등의 사건에 휘말리게 된다면 자신의 행동이 정당방위였음을 입증하기 위해서 법관을 설득시킬 수 있을만한 사실을 주장, 입증해야 하는데요.


사건의 신속한 해결, 꼼꼼한 사실관계 분석과 증거의 수집, 탄탄한 논리력으로 무장한 윤경 변호사를 선임해 진행하시기 바랍니다.


학력

1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, 1983 서울대학교 법과대학 졸업, 1979 대전고등학교 졸업

 

저서

민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 저작권법 2005, 육법사 보전처분(가압류, 가처분)의 실무() 1999, 법률정보센터 부동산경매(입찰)의 실무() 1999, 법률정보센터

 

경력사항

2018. 6. 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사

KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사

2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문

2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원

2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원

2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원

2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원

2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장

2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장

2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)

2010. 2. 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사

2008 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2)

2004 2007 사법연수원 교수 부장판사

2001 2003 대법원 재판연구관

2000. 2. 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관

 

기타 경력

사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)

법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)

사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)

민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강

대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)

민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표

로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재

민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간

법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원

 

주요 업무분야

민사집행, 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), 형사소송, 기업법률자문 및 각종 M&A, 저작권법, 상표법·부정경쟁방지법, 행정사건, 회사정리·파산

 

법률 논문

사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표