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【부동산경매】무효인 공정증서에 기하여 강제집행을 할 수 있는 지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2017. 11. 22. 16:09
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부동산경매무효인 공정증서에 기하여 강제집행을 할 수 있는 지 여부 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

1. 강제집행을 할 수 있는 집행권원은 실체적으로 유효한 집행권원이어야 한다.

여기서의 집행권원은 형식적으로 유효한 집행권원을 말하는 것이 아니라 실체적으로도 유효한 집행권원을 의미한다. 따라서 편취된 판결처럼 무효인 집행권원에 의하여 강제집행이 개시되어 매각이 되었더라도 이는 무효이다(대법원 2004. 6. 24. 선고 200359259 판결, 대법원 1991. 10. 11. 선고 9121640 판결).

 

2. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서의 집행력(=소극)

공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는

공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 채무명의로서의 효력이 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 200045303, 45310 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 20062803 판결). 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수도 없기 때문이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81다카621 판결, 대법원 1994. 2. 22. 선고 9342047 판결). 따라서 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이나, 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우 그 주장이 제한될 뿐이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 927726 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 200164486 판결).

 

3. 대리인이 본인으로서 작성 촉탁한 서명대리 공정증서의 집행력(=소극)

대리인에 의한 공정증서 작성촉탁이 서명대리의 방식으로 이루어진 경우 당해

공정증서의 효력도 문제되는바, 공정증서가 공정의 효력을 가지려면 법률이 정한 요건을 갖추어야 하므로, 채무자의 대리인이 채무자 본인이라며 공정증서 작성을 촉탁하여 증서에 채무자 본인으로서 서명날인한 경우 그 증서는 집행권원으로서 효력이 없고, 이는 채권자의 대리인이 채권자 본인으로서 공정증서를 작성한 경우나, 채무자의 복대리인이 대리인을 대신하여 스스로 대리인이라 칭하며 대리인으로서 작성을 촉탁한 경우에도 마찬가지이다. 다만 공정증서에 소송행위로서의 성격이 약하고, 실체관계에 부합한다는 등의 이유로 이에 반대하는 견해도 유력하다.

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