【부동산경매】임차권의 동시이행판결에 기한 부동산강제경매신청시 반대의무의 이행을 먼저 제공하여야만 경매가 진행되는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

【부동산경매】임차권의 동시이행판결에 기한 부동산강제경매신청시 반대의무의 이행을 먼저 제공하여야만 경매가 진행되는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<임차권의 동시이행판결에 기한 부동산강제경매신청시 반대의무의 이행을 먼저 제공하여야만 경매가 진행되는지 여부>

 

1. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면 제출 여부

 

(가) 집행개시요건

 

1) 원칙

 

동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행개시의 요건일 뿐 집행문 부여의 요건이 아니므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명해야 한다(법 41①)(대법원 1996. 2. 14.자 95마950, 951 결정). 반대급부의 제공이나 그 이행사실을 집행기관이 반드시 쉽게 판단할 수 있는 것은 아니기 때문에 이를 민사집행법 39조 2항에 의하여 집행문 부여를 받을 때 증명하도록 하는 것(집행개시의 요건이 아닌 집행문 부여의 요건)도 고려할 수 있지만, 반대급부와 상환으로 일정 의무의 이행을 명한 집행권원의 집행에 관하여 집행문의 부여 전에 채권자가 반대급부를 이행한 것을 증명하도록 하면, 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로, 반대급부의 이행을 제공하였음을 집행기관에 증명하면 충분하도록 한 것이다.

 

2) 예외

 

그러나 예외적으로, ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(법 263), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 조건이 된다. 또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항에 일정한 반대의무의 불이행(예컨대, 금전지급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예컨대, 토지인도의무의 이행)을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로, 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명해야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정).

 

2. 임차권의 동시이행의 판결에 기한 경매신청

 

1) 임대차계약이 종료된 경우 임대차보증금 반환채무와 임차목적물 인도채무는 동시이행관계에 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결, 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결 등).

그러나 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 3조의3에 의한 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결).

 

2) 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(주임법 3의2① 참조).

주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수) ① 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 제41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다.

2002. 11. 1.부터 시행된 상가건물임대차보호법 5조 1항에도 같은 취지의 규정이 있다.

 

따라서 그 판결주문에 건물의 명도와 동시이행으로 보증금 지급을 명하였다 해도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다. 다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는 명도확인서를 제출해야 한다.

 

 

【동시이행의 항변권】《존재효과설, 불안의 항변권(제536조 제2항), 선이행의무의 이행지체 중 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우, 일회적 이행제공만 한 경우 지체자가 여전히 동시이행의 항변권을 갖는지 여부 및 지체자의 이행지체가 계속되는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 동시이행항변권에 대한 판례의 태도

 

가. 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무와 매수인의 대금지급의무 중 어느 하나를 선이행의무로 약정하였더라도 이행기가 지난 후에는 쌍방의 의무가 동시이행관계에 놓이게 되는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2017다3222, 3239 판결)

 

매매계약에서 대가적 의미가 있는 매도인의 소유권이전의무와 매수인의 대금지급의무는 다른 약정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다. 설령 어느 의무가 선이행의무라고 하더라도 이행기가 지난 때에는 이행기가 지난 후에도 여전히 선이행하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 의무를 포함하여 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행관계에 놓이게 된다.

2. 동시이행의 항변권의 발생요건 [이하 민법교안, 노재호 P.430-442 참조]

가. 동시이행의 항변권

⑴ 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는바, 이러한 권리를 동시이행의 항변권이라 한다(제536조 제1항 본문).

⑵ 동시이행의 항변권의 법적 성질에 대해서는 논란이 많은데, 동시이행의 항변권은 그 본질이 연기적 항변권으로서 아래의 요건을 갖추면 발생하지만 항변권 일반의 법리에 따라 당사자가 항변권을 행사해야만 법원이 이를 고려할 수 있다고 보는 것이 타당하다(채무자가 동시이행의 항변을 하지도 않는데 법원이 상환이행판결을 할 수는 없다는 의미이다).

⑶ 다만 당사자가 항변권을 행사하지 않더라도 항변권이 존재하는 것만으로 일정한 실체법상 효과가 발생하기도 한다. 동시이행의 항변권이 존재하는 것만으로 이행지체저지효, 상계금지효 등이 발생하기 때문에 이행지체책임을 묻거나 상계를 하기 위해서는 반대채무를 이행 또는 이행제공 하였다는 사실까지 아울러 주장·증명하여야 한다.

나. 발생 요건

⑴ 쌍무계약에 기초하여 발생한 대립하는 채무의 존재 (하나의 쌍무계약 + 상환성)

㈎ 동산 매매의 경우 

매도인의 목적물인도의무와 매수인의 대금지급의무는 동시이행관계에 있다.

㈏ 부동산 매매의 경우

① 일반적인 경우

매도인의 소유권이전의무, 인도의무와 매수인의 (잔)대금지급의무는 동시이행관계에 있다.

매매가 부가가치세 과세 대상이고 매수인이 그 세액 상당액을 매매대금에 덧붙여 지급하기로 약정한 경우 매수인의 부가가치세 지급의무도 동시이행관계에 있는지에 관하여, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다58656 판결은 “당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행관계가 인정된다.”라고 한 뒤, 매수인이 매매대금과 별도의 시기, 방법으로 부가가치세를 지급하기로 한 것이 아니라면, 부가가치세를 포함한 매매대금 전부의 지급의무와 소유권이전의무가 동시이행관계에 있다고 판시하였다

② 근저당권이 설정된 부동산의 매매

근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것… 근저당권설정등기를 말소해주기로 별도의 약정을 하지 아니하였다고 하여 매도인에게 그와 같은 의무가 없다고 할 수 없고, 이러한 이치는 매수인이 근저당권이 설정된 사실을 알고 매매계약을 체결하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결 등).

이 경우 매수인은 근저당권설정등기가 말소되지 않았음을 이유로 매매대금 전액의 지급을 거절할 수 있는 것은 아니고, 매수인이 근저당권의 피담보채무액을 확인하여 이를 알고 있는 경우에는 확인된 피담보채무액, 그렇지 않은 경우에는 근저당권의 채권최고액에 상당하는 금액에 한하여 그 지급을 거절할 수 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다6554 판결).

③ 가압류가 된 부동산의 매매

부동산의 매매계약이 체결된 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무, 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 원칙이고, 이 경우 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기의무를 지는 것이므로 매매목적부동산에 가압류등기 등이 되어 있는 경우에는 매도인은 이와 같은 등기도 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 주어야 하는 것이고, 따라서 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등).

부동산 매수인의 매매잔대금 지급의무와 매도인의 가압류기입등기말소의무가 동시이행관계에 있었는데 위 가압류에 기한 강제경매절차가 진행되자 매수인이 강제경매의 집행채권액과 집행비용을 변제공탁 한 경우 매도인은 매수인에 대해 대위변제로 인한 구상채무를 부담하게 되고, 그 구상채무는 가압류기입등기말소의무의 변형으로서 매수인의 매매잔대금 지급의무와 여전히 대가적인 의미가 있어 서로 동시이행관계에 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).

④ 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우

부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결).

㈐ 부수적 의무의 경우

쌍무계약당사자인 을의 부수적 사항에 관한 선전의무채무와 갑의 새어름(비료) 연간 900톤 인수채무가 서로 동시이행하기로 하는 당사자 간의 특약이 있었거나 또는 선전의무가 계약의 중요한 전제조건이 되었다는 등의 특별한 사정이 없었다면 다만 을의 부수적 사항에 관한 의무위반만을 이유로 갑은 새어름 연간 900톤의 인수책임을 거절할 수 있는 을의 채무불이행이라거나 갑이 그의 채무 이행을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 갖게 되는 사유가 된다고 할 수 없을 것이다(대법원 1976. 10. 12. 선고 73다584 판결).

⑵ 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

㈎ 원칙

하나의 쌍무계약에서 발생하는 각 채무가 그 성질상 상환성이 인정되더라도, 당사자 사이의 특약에 의하여 자기의 채무를 먼저 이행하여야 하는 경우, 즉 자기의 채무는 변제기에 이르렀으나 상대방의 채무는 아직 변제기에 이르지 않은 경우에는(선이행채무) 동시이행항변권이 발생하지 않는다(제536조 제1항 단서). 예를 들어 매매계약의 경우 매도인의 소유권이전의무와 매수인의 대금지급의무는 성질상 상환성이 인정되지만, 매수인이 매도인의 소유권 이전에 앞서 대금 중 일부를 중도금으로 지급하기로 약정하였다면, 매수인의 중도금지급의무에 대하여는 동시이행항변권이 인정되지 않는다.

㈏ 예외

① 불안의 항변권(제536조 제2항)

ⓐ 의의 : 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 자기의 채무 이행을 거절할 수 있다.

ⓑ 요건 : 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고, 이로 인하여 당초의 계약 내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다24106 판결 : 아파트 수분양자의 중도금 지급의무는 아파트를 분양한 건설회사가 수분양자를 아파트에 입주시켜 주어야 할 의무보다 선이행하여야 하는 의무이나, 건설회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은 민법 제536조 제2항의 건설회사의 의무이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때 또는 민법 제588조의 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에 해당하여, 아파트 수분양자는 건설회사가 그 의무이행을 제공하거나 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무이행을 거절할 수 있고, 수분양자에게는 이러한 거절권능의 존재 자체로 인하여 이행지체 책임이 발생하지 않으므로, 수분양자가 건설회사에 중도금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다).

한편 이와 같은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자 측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 : 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사 내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속 공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다).

당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 있는 쌍무계약상 채무가 아니더라도 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 불안의 항변권이 적용될 수 있다(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다215791 판결).

ⓒ 효과 : 이처럼 대가적 채무 간에 이행거절의 권능을 가지는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지라도 이행거절 권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결).

② 선이행의무의 이행지체 중 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우

매수인이 선이행하여야 할 중도금 지급을 하지 아니한 채 잔대금지급기일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음 날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다31109 판결)이 없는 한 동시이행관계에 있다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다19930 판결 등).

3. 동시이행항변의 효과

가. 존재의 효과

동시이행의 항변권이 발생하여 존재하는 것만으로도 일정한 효과가 생긴다.

⑴ 이행지체 저지

① 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조). 동시이행의 항변권을 가지고 있는 자가 이행기에 그 이행을 하지 않았다 하더라도 그것을 위법하다고 평가할 수 없기 때문이다.

② 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등).

⑵ 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계 금지

① 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 ‘자동채권’으로 하는 상계는 허용되지 않는다.
이를 허용하면 상대방의 항변권 행사의 기회를 부당하게 박탈하는 결과가 되기 때문이다.

② 그러나 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 ‘수동채권’으로 하는 상계는 허용된다.
이 경우에는 항변권 행사를 스스로 포기한 것이기 때문이다.

③ 다만 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있는 경우에는 양 채무를 현실적으로 이행하여야 할 필요성이 없는 한 동시이행의 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 하는 상계도 허용된다. 상계를 허용함으로써 오히려 당사자 사이의 채무 변제를 용이하게 처리할 수 있기 때문이다. 그래서 금전채무 상호 간에 동시이행관계가 있는 경우에는 일반적으로 상계가 허용된다. 예를 들어 수급인이 도급인에게 보수(공사대금)(100)의 지급을 청구하는 경우 도급인은 수급인에 대한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권(30)으로 수급인의 도급인에 대한 위 보수채권과 대등액에서 상계할 수 있다.

나. 행사의 효과

⑴ 채무자의 동시이행의 항변권 행사의 필요성

법원이 원고의 청구에 대하여 피고에게 상환이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 반드시 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여야 한다. 법원은 동시이행의 항변권의 요건사실이 현출된 것만으로는 상환이행판결을 선고할 수 없다.

⑵ 소송상 효력

㈎ 상환이행판결을 구하는 취지가 포함되어 있으면 상환이행판결

상환이행판결에 기한 강제집행(예를 들어 매매의 경우)은 다음과 같다.
① 매도인이 대금채권을 집행하는 경우： 매도인이 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하는 것은 집행개시의 요건이다.
② 매수인이 소유권이전등기청구권을 집행하는 경우： 매수인이 매도인에게 매매대금을 지급하는 것은 집행문부여의 요건이다. 왜냐하면 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 확정판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 별도의 강제집행절차가 필요하지 않고 그 판결정본에 집행문이 부여되면 곧바로 의사의 진술(매도인의 등기관에 대한 등기신청의 의사표시) 효과가 발생하기 때문이다(민사집행법 제263조 제2항). 이 경우 매수인이 매매대금지급 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부의 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등의 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효라 할 것이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 매도인으로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결).
③ 매수인이 인도청구권을 집행하는 경우: 매수인이 매도인에게 매매대금을 지급하는 것은 집행개시의 요건이다.

㈏ 상환이행판결의 기판력의 객관적 범위

“피고는 원고로부터 … 받음과 동시에 원고에게 … 하라.”는 주문이 선고되는데, 이 경우 기판력은 피고의 채무에 관하여만 발생하고 원고의 채무의 존재 및 그 액수에 관하여는 발생하지 않는다.

4. 동시이행항변권 효력의 범위 

가. 시적 범위

㈎ 상대방의 이행 또는 이행제공 시까지

① 동시이행의 항변권은 상대방이 채무의 이행을 하거나 그 제공을 할 때까지 존속한다. 바꾸어 말하면 상대방이 채무의 이행을 하거나 그 제공을 하면 동시이행의 항변권은 소멸한다.

② 그런데 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다94953 판결 : 영업양도에 반대하는 주주들의 주권이 금융기관에 예탁되어 있었는데 반대주주들이 주식매수청구권을 행사하면서 회사가 공정한 매매대금을 지급함과 동시에 언제든지 자신들이 소지하고 있는 주권을 인도하겠다는 취지의 서면을 회사에 제출한 사안에서, 반대주주들이 주식매수청구권을 행사한 날부터 2월이 경과하였을 당시 회사에 주식매수대금 지급과 동시에 주권을 교부받아 갈 것을 별도로 최고하지 않았더라도 주권 교부의무에 대한 이행제공을 마쳤다고 보아 회사의 동시이행 항변을 배척한 원심판단을 수긍한 사례).

㈏ ‘일회적 이행제공’만 한 경우

① 지체자가 여전히 동시이행의 항변권을 갖는지 여부

채권자가 자신의 반대채무를 한 번 이행제공 하여 채무자가 일단 이행지체에 빠진 경우, 채권자가 그 후에 다시 채무의 이행을 청구할 때 채무자는 더 이상 동시이행의 항변권을 행사하지 못하는지에 관하여, 판례는 채무자가 한 번 수령을 지체한 것만으로 그에게서 동시이행의 항변권을 빼앗고 일방적인 이행을 강요하는 것은 지나치게 가혹하다는 점을 근거로 채무자는 여전히 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 한다.

② 지체자의 이행지체가 계속되는지 여부

채무자가 여전히 동시이행의 항변권을 갖는다고 할 때, 채무자의 이행지체는 그 즉시 중단되는 것인지 아니면 여전히 계속되는 것인지에 관하여, 판례는 “쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한 번 현실의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 이행의 제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체 되었음을 전제로 하는 손해배상청구도 할 수 없다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다26646 판결).

여기서 계속적인 이행제공이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여, 대법원은 “매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위해서는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이어서, 특별한 사정이 없으면 이행장소로 정한 법무사 사무실에 그 서류 등을 계속 보관시키면서 언제든지 잔대금과 상환으로 그 서류들을 수령할 수 있음을 통지하고 신의칙상 요구되는 상당한 시간 간격을 두고 거듭 수령을 최고하면 이행의 제공을 다한 것이 되고 그러한 상태가 계속된 기간 동안은 매수인이 이행지체로 된다.”라고 판시하였다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053 판결).

나. 물적 범위

상대방의 반대채무 이행이 일부에 그치거나 불완전한 경우에 채무자는 어느 범위에서 동시이행의 항변권을 행사할 수 있을까.

⑴ 상대방의 반대채무가 ‘불가분적’인 경우 

채무자는 자기의 채무가 가분적이든 불가분적이든 채무 전부에 관하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 예를 들어 공사도급계약의 경우 도급인의 공사대금 지급의무와 수급인의 하자 없는 완성물 인도의무는 동시이행관계에 있고(제665조 제1항 본문), 수급인의 완성물 인도의무는 불가분이기 때문에, 완성물에 하자가 있다면 도급인은 수급인으로부터 하자의 보수를 받기까지 수급인에게 공사대금 전부의 지급을 거절할 수 있는 것이 원칙이다. 다만 대법원은 예외적으로 “미지급 공사대금에 비해 하자보수비등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 판시하였다( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결).

⑵ 상대방의 반대채무가 ‘가분적’인 경우

① 채무자의 채무가 ‘불가분적’인 경우

채무자는 채무 전부에 관하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 예를 들어 매도인은 매수인으로부터 매매대금 전액의 이행 또는 이행제공을 받기까지는 매수인에게 매매 목적물의 소유권 이전 및 인도를 거절할 수 있다.

② 채무자의 채무도 ‘가분적’인 경우

채무자는 상대방의 반대채무에 상응하는 자신의 채무에 관하여만 동시이행의 항변권을 갖는다. 예를 들어 ⓐ 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무(100)와 수급인의 도급인에 대한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의무(30)는 동시이행관계에 있는데(제667조 제3항), 구체적으로 도급인이 수급인으로부터 위 손해배상을 받을 때까지 수급인에게 보수를 지급하지 않겠다고 동시이행의 항변을 할 수 있는 부분은 위 손해배상액에 상응하는 보수(30)에 한한다. 따라서 도급인은 수급인에 대한 그 나머지의 보수지급의무(70)에 관하여는 동시이행의 항변권을 갖지 못한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다279804 판결 : 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 경우 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체 책임은 발생하지 않는다). 
ⓑ 그리고 임대차계약에서 임차인의 차임지급의무와 임대인의 사용·수익케 할 의무는 동시이행관계에 있는데, 임대인이 임차인으로 하여금 그 임대차목적물의 일부를 사용·수익하지 못하게 한 경우 임차인은 임대인에게 차임 전부의 지급을 거절할 수 없고, 사용·수익하지 못한 부분에 상응하는 차임만의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카13332 판결： 임대차계약에 있어서 목적물을 사용·수익케 할 임대인의 의무와 임차인의 차임지급의무는 상호 대응관계에 있으므로 임대인이 목적물에 대한 수선의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임 전부의 지급을 거절할 수 있으나, 수선의무불이행으로 인하여 부분적으로 지장이 있는 상태에서 그 사용 수익이 가능할 경우에는 그 지장이 있는 한도 내에서만 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐 그 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로 그 한도를 넘는 차임의 지급 거절은 채무불이행이 된다.
ⓒ 또한 근저당권이 설정되어 있는 부동산 매매계약의 경우 매도인의 소유권이전의무 외에 근저당권말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있는데, 매도인이 그 근저당권을 말소하지 못한 경우 매수인은 그 근저당권설정등기가 말소될 때까지 대금 전액의 지급을 거절할 수는 없고 다만 근저당권의 채권최고액 또는 확인된 피담보채권액 한도에서만 대금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다6554 판결).

다. 인적 범위

⑴ 채권양도, 채무인수, 상속 (= 존속)

예컨대 채권이 양도되더라도 채무자의 양수인에 대한 채무와 채권자의 채무자에 대한 반대채무는 여전히 동시이행관계에 있다. 대표적인 예로, 임대차보증금반환채권이 양도된 경우 임대인의 양수인에 대한 임대차보증금반환의무와 임차인의 임대인에 대한 임대차목적물인도의무는 여전히 동시이행관계에 있다. 따라서 양수인이 임대인에게 임대차보증금의 반환을 청구할 때 임대인은 임차인으로부터 목적물을 인도받을 때까지 보증금을 반환하지 않겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있고, 반대로 임대인이 임차인에게 임대차목적물의 인도를 청구할 때에도 임차인은 양수인이 임대인으로부터 보증금을 반환 받을 때까지 목적물을 인도하지 않겠다는 동시이행의 항변을 할 수 있다.

⑵ 경개 (= 소멸)

5. 쌍무계약 이외의 영역에서의 동시이행의 항변권

가. 명문의 규정이 있는 경우

⑴ 제549조(해제), 제561조(부담부증여), 제667조 제3항(수급인의 담보책임), 제728조(종신정기금) 등이다.

⑵ 제549조(해제)의 경우 
① 원상회복의무 상호 간뿐만 아니라 손해배상의무에 대하여도 동시이행관계가 인정된다.
② 한편 판례는 매매대금채권의 ‘일부’가 양도되어 그 양수인이 대금을 수령한 후 매매계약이 해제된 경우 그 양수인의 대금반환의무는 매수인의 목적물반환의무와 동시이행관계에 있지 않다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결).
③ 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전에 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수한 제3자의 처분금지가처분신청으로 매매목적부동산에 관하여 가처분등기가 이루어진 상태에서 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제된 경우, 매도인만이 가처분이의 등을 신청할 수 있을 뿐 매수인은 가처분의 당사자가 아니어서 가처분이의 등에 의하여 가처분등기를 말소할 수 있는 법률상의 지위에 있지 않고, 제3자가 한 가처분을 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무의 일부이행으로 평가할 수 없어 그 가처분등기를 말소하는 것이 매매계약 해제에 따른 매수인의 원상회복의무에 포함된다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 가처분등기의 말소와 매도인의 대금반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다18526 판결).

나. 명문의 규정이 없는 경우 동시이행관계

⑴ 채권자의 영수증 교부의무와 채무자의 변제의무(제474조)

다만 채권자의 채권증서반환의무는 그렇지 않다. 채권자는 채무자로부터 채무 전부를 변제받은 다음 채무자에게 채권증서를 반환하면 된다

⑵ 임대차 종료 시 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무

이는 양 채무에 대가적 견련관계가 있어서가 아니라 임차인의 보증금반환채권을 보
호해 주기 위하여 인정된다.

⑶ 계약의 무효·취소에 따른 부당이득반환의무 상호 간

⑷ 기존채무의 지급과 관련하여 어음이 교부된 경우 채무자의 원인채무와 채권자의
어음반환채무

㈎ 동시이행항변권의 인정

채권자가 채무자에게 원인채무의 이행을 청구하는 경우 채무자는 어음을 돌려받을 때까지 원인채무의 이행을 거절할 수 있다. 채무자의 원인채무와 채권자의 어음반환의무가 대가적인 견련관계에 있지는 않지만, 만일 채무자가 무조건 원인채무를 이행하여야 한다면 채무자는 이로써 어음소지인에게 대항할 수 없는 결과 이중변제의 위험에 빠지기 때문에 원인채무자에게 동시이행항변권을 준 것이다. 따라서 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우에는 채권자의 원인채권 행사에 대하여 채무자에게 어음상환의 동시이행항변을 인정할 필요가 없으므로 결국 채무자의 동시이행항변권은 부인된다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다69692 판결).

㈏ 원인채무의 이행지체책임

① 원인채무의 ‘지급을 위하여’ 어음이 교부된 경우 (예컨대 지급장소가 은행인 약속
어음을 발행한 경우 또는 다른 사람이 발행한 약속어음을 배서교부 한 경우)

이 경우에는 어음에 의한 지급이 우선적으로 예정되어 있기 때문에 원인채무자는 원인채무의 지급기일에 원인채권자에게 변제제공을 할 필요가 없다. 따라서 원인채권자가 어음금 지급이 거절되었음을 이유로 원인채무의 이행을 청구할 때 비로소 원인채무의 변제제공을 하면 된다.
다만, 원인채무의 변제제공을 하면서 어음반환과의 동시이행의 항변권을 행사하여 원인채무의 현실적인 이행을 거절할 수 있다. 원인채무자가 원인채권자의 이행 청구에 대하여 이행제공을 하지 아니하면 동시이행항변권이 있다는 이유로 이행지체책임이 면제되는 것은 아니라는 점을 유의하여야 한다.

② 원인채무의 ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음이 교부된 경우 (예컨대 문방구어음을 발행한 경우)

원인채무자는 원인채무의 지급기일에 원인채권자에게 변제제공을 하여야 한다. 다만 원인채무의 변제제공을 하면서 어음반환과의 동시이행의 항변권을 행사하여 원인채무의 현실적인 이행을 거절할 수 있다. 원인채무자가 원인채무의 지급기일에 이행제공을 하지 아니하면 동시이행항변권이 있다는 이유로 이행지체책임이 면제되는 것은 아니라는 점을 유의하여야 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다47542 판결：채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터 잡은 이행청구권과 상대방의 어음 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 원인채무 이행의무와 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 진다. 기존채무의 ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음을 교부한 사안이다)(※ 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결: 상품권 발행인이 상품권의 내용에 따른 제품제공이행의무를 이행하지 않음으로 인하여 그 소지인에게 그 이행에 갈음한 손해배상책임을 지게 되는 경우에도 이중지급의 위험을 방지하기 위하여 공평의 관념과 신의칙상 발행인의 손해배상의무와 소지인의 상품권 반환의무 사이에 동시이행관계가 인정된다 할 것이나, 이는 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것이 아니므로, 발행인의 손해배상의무에 관하여는 그 이행의 최고를 받은 다음부터 이행지체의 책임을 진다고 할 것이다).

⑸ 그 밖의 경우

① 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에서 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니더라도, 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 대가적 의미가 있거나 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2017다291593 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다265911 판결 : 피고는 레미콘대금채무를 대위변제하여 A건설산업에 대하여 구상금채권을 취득하였다. A건설산업의 구상금채무는 이 사건 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완성할 의무가 변형된 것으로 피고의 공사대금채무와 여전히 대가적인 의미가 있어 이행상 견련관계가 인정되므로, 두 채무는 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다).

② 반면, 금전채권의 채무자가 채권자에게 담보를 제공한 경우 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자로부터 채무를 모두 변제받은 다음 담보를 반환하면 될 뿐 채무자의 변제의무와 채권자의 담보 반환의무가 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다1173 판결, 대법원 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결 등 참조).
따라서 채권자가 채무자로부터 제공받은 담보를 반환하기 전에도 특별한 사정이 없는 한 채무자는 이행지체 책임을 진다( 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019다247651 판결).

다. 동시이행의 항변권 행사와 권리남용

일반적으로는 동시이행의 관계가 인정되는 경우에는 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로 서 배척되어야 할 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결).

예를 들어 미국에 있는 원고가 대한민국에 있는 피고를 상대로 물건의 하자를 이유로 계약을 해제하고 매매대금의 반환 및 손해배상을 청구한 경우에 피고는 그 물건의 반환과 상환하여 의무를 이행하겠다고 항변할 수 있다. 그러나 원고가 대한민국까지 물건을 운송하는데 과다한 비용이 소요되고, 그에 비해 그 물건은 피고에게 인도되더라도 아무런 쓸모가 없게 되어 버린 경우에는 피고의 위와 같은 동시이행의 항변을 권리남용이라 하여 배척하는 것이 타당할 것이다.

 

6. 해제의 효과로서의 동시이행관계 등

 

⑴ 원상회복의무 상호 간뿐만 아니라 원상회복의무와 손해배상의무 사이에도 동시이행관계가 있다.

◎ 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다25138 판결 : 원심은, 그 판시 사실에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 계약은 피고가 자신의 대금지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 이후에 원고가 최고 없이 한 계약해제의 의사표시에 의하여 그 판시 일자에 적법하게 해제되었으므로 피고는 위 계약해제로 인하여 원고가 입은 손해 즉 원고가 이미 제작에 착수하여 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 계약은 피고의 무경험 등으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로, 피고의 동시이행의 항변에 대하여는 원고가 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품을 피고로부터 제공받은 사실은 인정이 되나, 원고가 부담하는 위 물품 등의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무는 쌍무계약상의 고유의

대가관계에 있는 채무가 아닐 뿐만 아니라, 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 취지의 이유로, 이를 각 배척하고, 나아가 원고가 입은 손해액을 금 755만 원으로 확정한 다음 원고가 구하는 바에 따라 위 금액에서 원고가 피고에게 반환하여야 할 계약금 200만 원을 공제한 금 555만 원의 지급을 피고에게 명하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결 중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분을 제외한 나머지 점에 관한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원심이 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분은 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 살피건대, 계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는바, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 피고가 원고에게 교부한 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품에 대한 원고의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이와는 다른 견해에서 피고의 동시이행의 항변을 배척한 원심은 필경 계약해제에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다

 

⑵ 동시이행판결의 반대의무 이행 또는 이행제공은 집행개시의 요건으로서 채권자가 이를 증명하는 방법에는 제한이 없으나, 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 반대의무의 이행 또는 그 이행제공을 증명할 수 없는 경우에는 강제집행을 할 수 없게 되어 결국 채권자는 강제집행을 위해 동일한 청구의 소를 다시 제기하여야 하므로(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 등 참조), 동시이행판결을 하는 법원으로서는 반대의무의 내용을 명확하게 특정하여야 하고 자칫 이를 가볍게 여겨 강제집행에 지장이 생김으로써 무익한 절차의 반복을 하게 하는 것은 아닌지 여부 등을 확인할 필요가 있다.

◎ 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결 : 원심은 피고들(매수인)에게 이 사건 계약의 해제로 인한 원상회복을 명하면서 ‘원고들(매도인)이 농협은행 주식회사와 사이에 판시 별지 3 목록 기재 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무는 변제하는 등으로 소멸시킬 것’ 등을 반대의무로 하는 동시이행판결을 선고하였다. 이에 대하여 대법원은 “원심판결의 반대의무에 기재된 내용은 명확하게 특정되어 있다고 보기 어렵고, 나아가 원심이 명한 반대의무는 소송당사자가 아닌 제3자인 금융기관과 사이에 채무의 면책적 인수합의 또는 금융기관에 대한 채무의 소멸인바, 이는 제3자와의 법률행위 또는 법률효과를 발생하게 하는 것이어서 원고들의 의사만으로는 이행할 수 없어 강제집행을 할 수 없게 될 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위와 같은 사정에 유의하여 원고들의 반대의무를 정할 필요가 있음을 지적하여 둔다(특히, 기록상 원심 판시 별지 3 목록 기재 채무는 이 사건 건물 등에 설정된 근저당권의 피담보채무로서, 본래 이 사건 계약상 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 피고들이 이를 인수하기로 하고 그 이행을 위해 계약인수를 원인으로 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사를 채무자로 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 그 원상회복으로서 다시 채무자를 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 할 것을 반대의무로 하는 것도 고려하여 볼 수 있을 것으로 보인다).”라고 판시하였다.