【부동산경매】저당권 양도를 받은 경우 저당권이전의 부기등기를 마친 자만이 자신의 이름으로 부동산 임의경매를 신청할 수 있는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
담보권의 실행을 위한 경매에 있어서 경매를 신청할 수 있는 자는 저당권자 및 전세권자 등 담보권을 가지는 자이다.
저당권설정계약만을 체결하고 아직 저당권설정등기를 경료받지 못한 자는 경매신청을 할 수 없으며, 저당권부채권의 양도를 받았으나 아직 저당권이전의 부기등기를 경료받지 못한 자도 비록 채권양도의 대항요건(민법 450)을 구비하였다 하더라도 저당권을 취득한 것이 아니므로 경매신청을 할 수 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결).
그러나 예외적으로 저당권부채권이 법률(자산유동화에 관한 법률 8조 1항, 한국주택금융공사법 28조 1항, 주택저당채권유동화회사법 7조 등)의 규정에 의하여 이전하는 경우에는 저당권도 이에 따라 등기 없이도 이전되므로, 이 경우에는 저당권을 취득한 자는 등기부상에 저당권자로 등기되지 않더라도 경매신청을 할 수 있다(등기선례 2-386).
또한 저당권부채권이 상속, 포괄유증, 회사의 합병 등에 의하여 포괄승계된 경우 또는 저당권부채권이 전부명령에 의하여 전부된 경우에는 포괄승계인 또는 전부채권자는 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청을 할 수 있다. 다만 이러한 경우에는 신청서에 가족관계증명서, 전부명령 등 포괄승계나 전부사실을 증명하는 서면을 붙여야 한다.
저당권이전의 부기등기를 마친 경우 채권양도의 대항요건에 관한 소명자료가 없더라도 임의경매신청을 할 수 있다. 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결은 “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명해야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 않은 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.”고 판시하고 있으므로(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정, 대법원2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결), 저당권이전의 부기등기를 마친 경우 채권양도의 대항요건에 관한 소명자료가 없더라도 임의경매를 신청할 수 있으며, 대항요건 소명자료의 미비는 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고 사유일 뿐 임의경매신청요건은 아니다.
그리고 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 않은 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등).
이러한 이치는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결).
한국자산관리공사 또는 농업협동조합 자산관리회사가 인수한 담보부 부실채권의
저당권설정등기에 관하여 공사 또는 농업협동조합 자산관리회사 명의로 저당권이전의 부기등기를 마친 때(한국자산관리공사법 44, 농업협동조합의 구조개선에 관한 법률 32), 금융위원회가 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정을 하고 그 결정의 요지 및 계약이전사실을 2개 이상의 일간신문에 지체 없이 공고한 때(금융산업의 구조개선에 관한 법률 14②, 14조의2②), 자산유동화계획 또는 채권유동화계획에 따른 채권의 양도에 관하여 양도인 또는 양수인이 당해 채무자에게 그 주소로 2회 이상 내용증명우편으로 채권양도의 통지를 발송하였으나 소재불명 등으로 반송되어 채무자의 주소지를 주된 보급지역으로 하는 2개 이상의 일간신문에 채권양도사실을 공고한 때(자산유동화에 관한 법률 7① 단서, 주택저당채권유동화회사법 6① 단서, 한국주택금융공사법 26① 단서)에는 채권양도의 대항요건을 갖춘 것으로 본다.
자산유동화에 관한 법률 7조는 자산유동화에 따른 시간비용을 최소화하기 위하
여 지명채권양도의 대항요건에 관한 민법 450조의 특례를 규정하고 있는바, 자산유동화계획에 따른 채권을 양도하였을 경우에 채무자에 대한 양도통지는 채권양도인뿐만 아니라 채권양수인이 한 경우에도 이로써 채무자에게 대항할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55672 판결).
금융산업의 구조개선에 관한 법률에 따라 금융위원회는 부실금융기관에 대하여 일정한 경우에 계약이전의 결정을 할 수 있고(동법 14②), 이러한 계약이전결정이 있는 경우 그 결정내용에 포함된 계약에 의한 부실금융기관의 권리와 의무는 그 결정이 있는 때에 계약이전을 받은 금융기관(인수금융기관)이 승계하며, 다만 계약이전의 대상이 되는 계약에 의한 채권을 피담보채권으로 하는 저당권은 계약이전결정의 공고가 있은 때에 인수금융기관이 이를 취득한다(동법 14의2). 이러한 저당권의 이전은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만, 인수기관의 단독신청을 허용하는 규정이 없으므로 인수금융기관과 부실금융기관(관리인이 대표함)이 공동으로 저당권이전등기를 신청해야 한다(등기예규 제1365호).
저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권자는 질권의 행사로서의 저당
권의 실행을 위하여 경매신청을 할 수 있다. 다만 이런 경우 그 저당권등기에 질권의 부기등기가 경료되어 있어야 한다(민법 348, 부등법 76① 참조). 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 37조에 의하면 채권담보권에 관하여 민법 348조를 준용하도록 규정하고 있으므로, 저당권으로 담보한 채권을 채권담보권의 목적으로 하였을 때에는 그 효력이 저당권에 미치도록 하기 위해서는 그 저당권등기에 채권담보권의 부기등기를 해야 한다(부등법 76② 참조).
질권설정자의 권리처분제한에 관한 민법 352조는 강행규정으로서 위 규정에 위반한 질권설정자의 위반행위는 질권자에 대한 관계에서 무효이나(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결), 질권자의 동의가 있으면 다시 유효하게 된다. 따라서 근저당권부채권이 질권의 목적으로 된 경우에는 질권설정자인 근저당권자는 질권자의 동의서를 첨부하여 임의경매를 신청할 수 있다. 이러한 동의서의 누락을 간과하고 경매개시결정을 한 경우라도 사후적으로 질권자의 동의서를 보정하면 하자가 치유된다.
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