【(형사변호사) 신용카드 사기죄】<사기죄> 자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄가 성립하는지 여부【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

【(형사변호사) 신용카드 사기죄】<사기죄> 자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄가 성립하는지 여부【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄가 성립하는지 여부>

 

● 자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄의 성립 여부

【대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결】

 

◎[요지]

[1] 신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다.

 

[2] 현금자동지급기를 통한 현금인출이 사기죄에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 사기죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

 

제목 : 자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄의 성립 여부

 

1. 신용카드의 법적 성격 및 신용카드범죄

 

가. 여신전문금융업법의 적용대상인 신용카드

⑴ 신용카드업자, 신용카드사용자 등의 신용카드업 운영, 신용카드사용 등에 관련된 법률관계를 규율하던 구 신용카드업법은 구 여신전문금융업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 제정된 것)이 1998. 1. 1.부터 시행됨에 따라 그 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다.

그리고 현행 여신전문금융업법(2002. 3. 30. 법률 제6681호로 개정되어 2002. 7. 1. 시행된 것)은 인터넷 등을 통한 전자상거래의 경우에는 신용카드의 제시나 매출전표의 작성행위 없이도 신용카드에 의한 거래가 이루어지는 점을 감안하여, 이와 같은 신용카드 부정사용행위에 대하여는 신용카드의 제시나 매출전표 작성여부에 관계없이 신용카드에 의한 거래의 성립만으로 이를 처벌할 수 있도록 하는 규정(제70조 제1항 제6호)을 신설하는 한편, 구법이 ‘분실 또는 도난된 신용카드’에 한하여 신용카드 부정사용죄의 규정을 둠으로써 ‘강취’(판례는 폐지된 신용카드업법 하에서도 ‘강취’의 경우에는 신용카드 부정사용죄가 성립하는 것으로 보았다. 대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결, 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결 등 참조), ‘횡령’, ‘공갈’ 또는 ‘편취’에 의한 취득한 신용카드에 대한 부정사용행위에 대하여는 여신전문금융업법위반죄가 성립하는지 여부가 문제되었던 점을 감안하여 이와 같은 경우에도 이를 처벌할 수 있도록 명문의 규정(제70조 제1항 제4호)을 신설하였다.

 

⑵ 위 법의 대상은 신용카드, 직불카드, 선불카드이다.

위 법은 ‘신용카드’를 ‘이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 재정경제부령이 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것’(제2조 제3호)으로, ‘직불카드’를 ‘‧‧‧ 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표’로(같은 조 제6호), ‘선불카드’를 ‘신용카드업자가 대금을 미리 받고 이에 상당하는 금액을 기록하여 발행한 증표로서 선불카드소지자의 제시에 따라 신용카드가맹점이 그 기록된 금액의 범위 내에서 물품 또는 용역을 제공할 수 있게 한 증표’(같은 조 제8호)로 각 규정하고 있다.

 

⑶ 따라서 현금카드(Cash Card)는 위 법의 적용대상이 아니다(이에 관하여 명시적인 판시를 한 대법원판례는 없다).

현금카드는 은행에 예금계좌를 설정하여 둔 고객이 출납창구 이외에서 현금자동지급기나 현금자동입출금기에 의하여 자신의 예금계좌로부터 현금을 인출할 수 있는 카드를 말한다.

즉 종래의 예금거래에 있어서 은행원을 통하여 이루어졌던 예금출급 부분을 현금자동지급기, 현금자동입출금기라고 하는 기계를 통하여 이루어지게 하는 수단이다.

위 법 제13조 제1항 제1호는 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 자금의 융통업무를 부대업무로서 영위할 수 있도록 하고 있고, 통상 신용카드업자는 카드회원에 대한 신용대출의 한 방법으로 현금자동인출기에 의한 현금서비스를 제공하고 있으나, 위 용도를 위하여 사용되는 신용카드는 신용 공여가 목적인데 비하여 위 현금카드는 통장과 도장 없이 예금액을 현금으로 인출하는 것에 불과하기 때문에 양자는 본질적으로 차이가 있다.

다만 오늘날 통상적인 경우 신용카드에는 현금카드의 기능이 추가되어 있는데, 대법원은 이러한 종류의 신용카드를 이용하여 예금을 인출한 행위를 신용카드 본래의 용도에 사용하는 것으로 보아야 한다고 판시하였다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결).

 

그러나 현행 여신전문금융업법 제13조 제1항은 신용카드업자의 부대업무에 관하여 폐지된 신용카드업법 제6조 제2항 제8호와 같은 규정(기타 대통령령으로 정하는 제1조의 규정에 의한 목적을 달성하기 위하여 필요한 업무)을 두지 아니하고 신용카드회원에 대한 자금의 융통(제1호), 직불카드의 발행 및 대금의 결제(제2호), 선불카드의 발행, 판매 및 대금의 결제(제3호)만으로 한정하여 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 판례가 현행 법 하에서도 계속 유지될 수 있을지는 의문이다.

 

나. 신용카드의 법적 성격

 

⑴ 재물성

신용카드는 절도죄나 사기죄 등 재물죄의 객체인 재물에 해당한다는 것이 통설이다{강동범, ‘신용카드범죄의 실태와 형법적 대응’, 형사정책연구 제6권 제2호(1995), 114면}. 형법상 재물은 반드시 경제적 교환가치를 가질 필요가 없고 소유권의 객체가 될 수 있는 것이면 주관적 가치를 가진 것으로 족하며{이재상, 형법 각론 243면; 주석 형법 (Ⅴ) 41면 각 참조}, 또한 적극적 가치는 없으나 타인의 손에 들어가면 악용될 우려가 있는 것도 소극적 가치가 있으므로 재물에 해당된다는 것인바(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결), 신용카드는 그 자체로는 물질적 가치가 경미하지만 경제거래의 중요한 수단이 되고 있고 카드회원 아닌 자에 의한 악용가능성도 있으므로 형법상의 재물에 해당된다.

 

유효기간이 경과되어 본래의 경제적 기능을 수행할 수 없게 된 신용카드도 여전히 소극적인 경제적 가치를 갖는 것으로서 재산범죄의 객체가 된다{강영호, ‘신용카드범죄에 관한 대법원 판례의 경향’, 사법논집 27집, 598면}.

 

⑵ 문서성

신용카드는 형법상의 문서에 해당하는가?{신용카드의 문서성을 검토함에 있어 자기띠 부분만을 자기띠 이외의 부분과 나누어 살펴보는 분도 있으나(정영진, ‘신용카드 범죄의 유형과 제재’, 재판자료 64집, 216쪽 이하 참조), 자기띠부분은 독자적인 의미를 갖지 않고 그 밖의 부분과 불가분적으로 결합하여 하나의 신용카드를 구성하고 있을 뿐이므로 두 부분을 나누어 고찰할 필요는 없다고 본다(강동범, 前揭 論文, 115쪽; 정영진, 前揭 論文, 219쪽)}.

신용카드가 문서의 개념요소{문서의 개념요소로서의 계속적 기능과 보장적 기능, 증명적 기능에 대하여는 이재상, 前揭書, 533쪽 이하 참조} 중 계속적 기능과 보장적 기능을 가지고 있다는 점에는 별 문제가 없고 증명적 기능을 갖고 있는가가 문제되나, 신용카드상의 기재사항은 그것에 표시된 사람이 신용카드 발행업자의 회원으로서 신용카드 가맹점에서 재화를 신용구매할 수 있다는 사실 내지 권리를 나타내는 것으로서, 다만 그 의사표시가 축약되어 있는 것일 뿐이라고 볼 수 있기 때문에 신용카드의 문서성을 인정할 수 있다는 것이 통설이다(강동범, 前揭 論文, 115쪽; 정영진, 前揭 論文, 215쪽 등). 대법원 판례 중에 현금카드에 관하여 간접적으로 문서성을 인정한 것이 있다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85도1572 판결).

 

⑶ 유가증권성

신용카드가 경제적 가치가 있는 재물이라고 하더라도, 신용카드는 그 자체에 특수한 경제적 가치가 화체되어 있거나 재산권을 표창하는 유가증권이라고 할 수는 없고, 신용카드상의 명의인이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입함으로써 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는다는 점에 그 경제적 가치가 있는 것이라고 보는 데 별다른 異論이 없다(정영진, 前揭 論文, 220쪽; 강동범, 前揭 論文, 116쪽.).

 

다. 신용카드범죄의 유형

 

신용카드의 사용이 급격히 늘면서 신용카드와 관련된 범죄도 늘어나고 그 유형도 다양화하고 있다. 신용카드범죄의 유형을 ① 신용카드의 취득과 관련된 범죄, ② 신용카드의 사용과 관련된 범죄, ③ 신용카드의 처분에 관한 범죄, ④ 가맹점에 의한 범죄로 나누는 것이 일반적이다{안경옥, 신용카드 부정취득‧사용행위에 대한 형사법적 고찰, 형사법연구 11호(1999), 249쪽}.

 

2. 자기의 신용카드를 발급받아 사용한 경우 사기죄의 성립 여부 (= 대상판결의 판시 분석)

 

가. 죄책 및 죄수관계

⑴ 신용카드를 사용하고 신용카드회사에 그 이용대금을 정상적으로 변제할 의사나 능력 없이 자기 명의의 신용카드를 발급받은 후 이를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하거나 현금서비스를 받은 행위는 비록 그 취득과정에 하자가 있더라도 진정하게 성립된 자신의 신용카드를 사용하는 것이므로 위 법 제70조 제1항 어느 호에도 해당하지 아니하여 여신전문금융업상의 신용카드부정사용죄가 성립하지 않는다는 점에는 異論이 없다.

 

⑵ 그러면 위와 같은 행위는 어느 범죄를 구성하는가?

이에 관하여는 다양한 논의가 있다(제 학설의 자세한 소개는 강동범, 前揭 論文, 366-378쪽 참고). ① 우선 물품을 구입한 행위에 대하여 보면, 가맹점에 대하여 기망행위를 인정할 수 없고, 가사 묵시적 기망행위를 인정한다 하더라도 가맹점의 착오를 인정할 수 없으므로 사기죄나 배임죄에 해당하지 않으므로 범죄가 성립하지 않는다는 설(독일의 통설 및 판례라고 하고, 우리나라와 일본의 소수설임)과 ② 이론구성에 따라 가맹점이 피기망자 및 피해자라는 견해, 가맹점이 피기망자이고 카드회사가 피해자라는 견해, 카드회사가 피기망자이고 피해자라는 견해로 나누어지기는 하나 사기죄가 성립한다는 설이 있다. 후설이 우리나라와 일본의 다수설이다.

 

다음 현금을 인출한 행위에 대하여 보면, ① 기계에 대하여는 기망이 불가능하다는 전제 아래 신용카드를 부정사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 범죄가 성립하지 않는다는 설과 ② 사기죄가 아니라 절도죄를 구성한다는 설이 있고, ③ 행위자가 변제할 의사 없이 사람을 속여 신용카드회사로부터 신용카드를 발급받고 발부된 카드로 변제의사 없이 기계인 현금자동인출기에서 현금을 인출한 경우 기망당한 자연인이 회사의 이름으로 신용카드를 발부함으로써 일정한 현금 등의 처분을 허용하여 준 것이므로 전체적으로 보아 사기죄의 구성요건에 해당한다고 보는 사기죄 성립설도 존재한다. 물품을 구입한 행위에 대하여 사기죄성립을 긍정하는 것이 다수설인 데 비하여 현금을 인출한 행위에 대하여는 사기죄성립설이 다수설의 지위를 점하고 있지는 않다.

 

나. 대상판결의 태도

 

대상판결인 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결은, “신용카드의 거래는 신용카드회사로부터 카드를 발급받은 사람이 위 카드를 사용하여 카드가맹점으로부터 물품을 구입하면 그 카드를 소지하여 사용하는 사람이 카드회사로부터 카드를 발급받은 정당한 소지인인 한 카드회사가 그 대금을 가맹점에 결제하고, 카드회사는 카드사용자에 대하여 물품구입대금을 대출해 준 금전채권을 가지는 것이고, 또 카드사용자가 현금자동지급기를 통해서 현금서비스를 받아 가면 현금대출관계가 성립되게 되는 것인바, 이와 같은 카드사용으로 인한 카드회사의 금전채권을 발생케 하는 카드사용행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인데, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것처럼 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 현금자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통하여 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기죄를 구성하는 것이다.”라고 하여, 카드발급회사를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다는 입장에 서있다.

 

또한 위와 같이 카드회사로부터 발급받은 신용카드의 사용으로 인한 일련의 편취행위는 카드회사를 기망하여 카드를 발급받은 것에 따라 포괄적으로 이루어지는 것이므로 물품구입행위나 자동지급기에 의한 인출행위 모두 사기죄의 포괄일죄라고 한다.

 

그러나 진정하게 성립된 자기 명의의 신용카드를 사용한 것이므로 여신전문금융업법죄는 성립하지 아니한다.

 

다. 신용카드 취득행위 자체의 사기죄 성립 여부

 

카드대금을 변제할 의사나 능력 없이 자기 명의의 신용카드를 발급받은 것만으로, 즉 신용카드 취득행위 자체로 사기죄가 성립하는가?

 

이에 대하여는 학설상 사기죄의 성립을 인정하는 것이 일반적이나, 이를 부정하는 설과 카드의 발급만으로는 사기미수에 불과하다는 설도 있다{안경옥, 前揭書, 251-255쪽; 강동범, ‘자기신용카드의 부정사용행위에 대한 형사책임’, 형사판례연구 5권, 365쪽 등 참조}.

 

대상판결인 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결에서 카드발급행위에 대하여도 포괄적으로 사기죄에 해당한다고 판시하였다고 보는 견해도 있으나, 위 판례의 사안은 카드발급행위 자체에 대하여는 사기죄로 기소되지 않았으며, 또한 그 전체의 취지도 신용카드회사의 신용공여라는 재산상 이익을 편취한 것으로 본 것이므로 카드 자체에 대한 사기죄를 인정한 것인지는 의문이다.

 

다만, 법논리적으로 본다면 사기죄에 있어 실질적 피해의 존재가 필요한 것이 아니고, 카드 자체가 재물성을 가지는 한 카드자체의 취득행위 역시 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 그 카드사용행위는 동일한 범의의 일련의 과정에 있는 행위이므로 포괄적인 사기죄를 구성한다(학설상 반대설 있음).