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【(민사변호사) 확인의 소와 이와 관련된 이행의 소에서의 소의 이익】<소의 이익> 채무부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우에는 이미 적법하게 ..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 8. 23. 10:32
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(민사변호사) 확인의 소와 이와 관련된 이행의 소에서의 소의 이익<소의 이익> 채무부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우에는 이미 적법하게 제기된 본소에 대한 소의 이익이 소멸되는지 여부윤경 변호사 더리드(The Lead)

 

<채무부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우에는 이미 적법하게 제기된 본소에 대한 소의 이익이 소멸되는지 여부>

 

확인의 소와 이와 관련된 이행의 소에서의 소의 이익

대법원 1999. 6. 8. 선고 9917401,17418 판결

 

[요지]

[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.

 

[2] 항소심이 청구기각 판결을 하여야 할 사건에 대하여 소각하 판결을 하였으나 원고만이 상고한 경우, 소를 각하한 항소심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 항소심판결을 그대로 유지하지 않을 수 없다.

 

제목 : 확인의 소와 이와 관련된 이행의 소에서의 소의 이익

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였는데 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하기 위하여 반소는 제기한 경우 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소는 부적법하게 되는지 여부이다.

 

2. 해 설

 

. 확인의 이익

확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안위험이 있고, 그 불안위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(확인의 소의 보충성, 대법원 1994. 11. 8. 선고 9423388 판결, 1995. 5. 26. 선고 9459257 판결, 1995. 10. 12. 선고 9526131 판결, 1996. 11. 8. 선고 9633945 판결, 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결, 1997. 6. 10. 선고 9625449, 25456 판결, 2002. 6. 28. 선고 200125078 판결 등).

즉 보다 발본색원적인 수단이 있는 한 그것을 택할 일이지 중도반단적인 확인은 그 이익이 없다.

 

판례에 의하면, 자기의 소유권을 상대방이 다투는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자기에게 소유권 있다는 확인을 구할 것이고, 상대방이나 제3자에게 소유권 없다는 소극적 확인을 구할 것이 아니고(대법원 1995. 10. 12. 선고 9526131, 26148 판결. 단 원고에게 내세울 만한 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위에 대한 불안이 제거되는 경우에는 상대방의 소유권에 대한 소극적 확인의 소도 예외적으로 인정된다. 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카2337판결), 매각 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사집행법 제144조 제1항 제2호 소정의 '매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없고(대법원 1999. 9. 17. 선고 9754024 판결), 배당을 받지 못한 후순위 진정 채권자로서는 배당금지급청구권을 부당이득한 가장 임차인을 상대로 그 부당이득 채권의 반환을 구하는 것이 손실자로서의 권리 또는 지위의 불안위험을 근본적으로 해소할 수 있는 유효적절한 방법이므로, 후순위 진정채권자가 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 9634009 판결).

 

. 확인의 소와 이와 관련된 이행의 소에서의 소의 이익

 

먼저 본소로 채무의 이행을 구한 경우

일방 당사자가 먼저 본소로써 채무의 이행을 구하였다면 상대방은 그 소송에서 채무의 부존재를 다툴 수 있으므로 별소 또는 반소로써 그 채무의 부존재확인을 구할 수 없다(대법원 2001. 7. 24. 선고 200122246 판결; 채무인수자를 상대로 한 채무이행청구소송이 계속중 채무인수자가 별소로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 것은, 그 소송에서 청구기각의 판결을 구함으로써 채권자가 원채무자나 채무인수자에 대하여 채권을 가지고 있지 아니함을 다툴 수 있으므로 확인을 구할 이익이 없다).

 

따라서 채권자에 의한 이행소송이 계속중 채무자가 채무부존재확인청구의 반소를 제기하거나 별소를 제기하는 것은, 이행소송의 청구기각판결에 의해 그 목적을 달성할 수 있기 때문에 소의 이익이 인정되지 않는다{조용호, “채무부존재확인소송”, 사법논집 20(1989) 442; 東京地判, 1960. 12. 21, 判例タイムズ11456, 齋藤秀夫 編, 注解民事訴訟法 4, 238면 등}.

 

원고가 먼저 채무부존재확인소송을 제기한 경우(= 이 사건의 쟁점)

 

이와는 반대로 원고가 먼저 채무부존재확인소송을 제기하였으나 피고가 나중에 반소로써 적극적으로 그 채무의 이행을 구하는 경우 사실심 변론종결시를 기준으로 하는 소송요건의 존부판단시기와 관련하여 채무부존재확인의 소에 대한 확인의 이익이 있는지 여부가 문제될 수 있다.

 

반소는 공평의 원칙상 피고에게도 본소의 소송절차를 이용할 수 있는 기회를 주고, 관련 분쟁을 일거에 해결함으로써 소송경제를 도모하려는 취지에서 인정된 것이나, 어디까지나 본소에 종속된 절차로서 본소가 법원에 계속됨을 전제로 본소와 일정한 견련관계가 있는 청구에 한하여 본소의 절차 진행을 현저히 지연시키지 않을 것을 조건으로 제한적으로 허용되는 것이므로(민소법 제269조 제1), 반소의 제기로 인하여 본소의 소송절차가 와해되는 결과가 발생한다면 그것은 반소를 인정한 제도의 취지에 반하고, 피고가 반소의 제기만으로 원고의 본소를 부적법하게 만들 수 있다면, 원고로서는 지나치게 불리한 지위에 있게 된다.

또한 반소로 주장하는 청구는 독립된 소로도 제기할 수 있고, 반소로 제기되었으나 변론을 분리하여 독립된 소로 취급할 수도 있는데, 원고가 제기한 본소의 소의 이익이 피고가 나중에 제기한 별개의 소로 인하여 영향을 받는 다는 것은 부당하다.

 

따라서 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니다(대상판결인 대법원 1999. 6. 8. 선고 9917401,17418 판결).