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【(형사변호사)<주가조작> 허위사실유포로 인한 사기적 부정거래행위】<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 소정의 사기..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2017. 12. 9. 23:11
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(형사변호사)<주가조작> 허위사실유포로 인한 사기적 부정거래행위<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준 윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

<허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준>

 

허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(증권거래법 제188조의4 4) 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준

 

대법원 2001. 1. 19. 선고 20004444 판결

[요지]

[1] 증권거래법 제188조의4 4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다.

[2] 주식회사의 대표이사가 분식결산의 방법으로 작성된 허위의 재무제표에 기초하여 그 회사의 재무에 관하여 허위의 사항을 기재한 사업보고서 등을 증권거래위원회나 증권거래소에 제출하고, 불확실한 사업전망을 마치 확정되었거나 곧 착수할 것처럼 공표하면서 그 내용을 신문보도나 유인물을 통하여 홍보하여 그 회사의 주가가 상승하자 자신이 지배하는 주식을 매도하여 상당한 경제적 이득을 얻었고, 그에 앞서 미리 사모전환사채를 인수하는 방법으로 주식의 매도에 대비하였다가 주식을 매도한 후 그 전환사채를 주식으로 전환하여 그 회사에 대한 자신의 지분율을 유지한 경우, 증권거래법상 사기적 부정거래행위에 해당한다고 한 사례.

 

제목 : 허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄(증권거래법 제188조의4 4) 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준

 

1. 허위사실유포로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반(증권거래법 위반)

 

. 관련규정

증권거래법 2072 (罰則) 다음 各號1에 해당하는 10이하의 懲役 또는 2千萬원이하의 罰金한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 回避損失額3에 해당하는 금액이 2千萬원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 回避損失額3에 상당하는 금액이하의 罰金한다.

2. 1884規定에 위반한 [本條新設 97·1·13]

 

증권거래법 1884 (時勢操縱不公正去來의 금지) 누구든지 有價證券賣買 기타 去來와 관련하여 다음 各號1에 해당하는 행위를 하지 못한다.

1. 부당한 利得을 얻기 위하여 故意로 허위의 時勢 또는 허위의 사실 기타 風說流布하거나 僞計를 쓰는 행위

2. 중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 漏落文書를 이용하여 他人에게 誤解誘發하게 함으로써 金錢 기타 財産상의 이익을 얻고자 하는행위 [本條新設 97·1·13]

 

. 대상판결의 판시

증권거래법 제188조의4 4항의 규정 취지 및 같은 항 소정의 사기적 부정거래행위의 판단 기준에 관하여, 대상판결인 대법원 2001. 1. 19. 선고 20004444 판결은 증권거래법 제188조의4 4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다고 판시하였다.

대법원 2002. 7. 22. 선고 20021696 판결도 같은 취지로 판시하고 있다.

 

2. 사기적 부정거래행위의 금지(증권거래법 제188조의4 4항 제1)의 구성요건 분석

. 총 설

(1) 188조의4 4항 제1호는 가장 일반적인 규정이라고 불리우는 미국의 증권거래위원회 규칙 10b-5(A)와 일본의 證券取引法 157조 제1호의 행위에 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로라는 요건을 추가함으로써 적용범위를 조금 줄이고, 158조 제1항에서 풍설위계를 추출하여 행위요소를 구성한 것으로 보이며, 2호는 미국의 증권거래위원회 규칙 10b-5(A)와 일본의 證券取引法 157조 제2호를 거의 그대로 본받은 것이다{김정만, “시세조종행위의 규제”, 증권거래에 관한 제문제(), 재판자료 91, 법원도서관, 232-234면 참조}.

 

(2) 1호와 제2호에 공통된 요건으로서, “유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여의 의미에 관하여는 행위자가 매매 기타 거래를 하였음을 요구한다는 견해도 있으나 법문에 의하면 실제 거래를 할 것을 요하지는 않는다{임재연, 증권거래법(改訂版), 박영사(2002) 457; 김정만, 위 논문, 234-235면 참조)}. , 증권거래법 제188조의4 4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지할 뿐이며, 그러한 행위를 하는 때에는 그가 직접 증권거래를 하지 않은 경우에도 투자자의 이익이 침해되고 공정하고 자유로운 증권시장의 형성이 방해되는 위험이 존재하기 때문에, 행위자가 증권거래를 행하거나 더욱이 그 행위의 피해자를 상대방으로 하여 증권거래를 한 것을 필요로 하지 않고, 같은 취지에서 행위자가 재산상의 이득을 취하거나 다른 사람이 재산상의 손해를 입어야만 이 조항 위반이 되는 것은 아니다(대상판결인 대법원 2001. 1. 19. 선고 20004444 판결 참조).

 

. 부당한 이득을 얻기 위하여

증권거래법 제188조의4 1항 내지 제3항의 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적”, “매매거래를 유인할 목적또는 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적보다 훨씬 넓은 개념으로 이해하여야 한다{박준, “시세조종행위의 규제”, 인권과 정의 제230(1995. 10.), 84-85}.

 

행위자의 개인적 이익을 위한 것인지 여부에 관하여 행위자의 개인적인 경제적 이득을 도모할 목적만을 의미한다고 해석하여서는 아니된다는 견해(대상판결인 대법원 2001. 1. 19. 선고 20004444 판결)이익의 주체에 관하여 법문상으로 자기 또는 타인의 이익이라고 하지 않고 있으므로 자기의 이익만을 의미하고, 이러한 의미에서 이 규정의 적용범위가 축소되었다는 견해(김정만, 앞의 논문, 235면 참조)가 대립한다. 전설이 타당하다.

 

무형적 이득의 포함 여부에 관하여 긍정설(기업지배권과 관련된 이득과 같은 무형적 이득도 포함되어야 한다. 형법상 재물죄인 사기죄 및 법 제188조의4 4항 제2호가 재산상의 이익이라고 규정하고 있는 데에 비하여 여기서는 단순히 부당한 이득이라고만 규정하고 있는 점과 제1항이 제2항보다 포괄적인 규정인 점에 비추어 무형의 이득도 포함된다. 나아가 부당한 이득은 적극적 이득은 물론 손실을 회피한 경우와 같은 소극적 이득뿐만 아니라 장래의 이득도 포함될 것이며, 이득을 얻기 위한 목적만 있으면 되고 현실적으로 실현될 필요는 없다. 부당한 이득을 위와 같이 해석할 경우 부당한 이득이라는 요건으로 인하여 規制할 수 없는 행위는 거의 없을 것이다. 부당한 이득을 얻기 위한 의사는 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위가 입증되면 경험칙에 의하여 추인할 수 있을 것이다. 김정만, 앞의 논문, 235-236면 참조. 대상판결인 대법원 2001. 1. 19. 선고 20004444 판결이나 대법원 2002. 7. 22. 선고 20021696 판결의 태도도 마찬가지임)부정설{임재연, 증권거래법(改訂版), 박영사[2002] 458. 이익의 형태에 관하여 여기서의 이익을 지나치게 확장하는 것은 법이 시세조작에 관하여 전반적으로 매우 까다롭고 증명하기 어려운 각종 요건의 충족을 요구하고 있는 취지에 비추어 기업지배권에 관련된 이득과 같은 무형적 이득은 포함되지 않고 유형적 이득에 한정된다-황동욱, 불법증권거래와 손해배상, 동현출판사(1997), 248}. 전설이 타당하다.

 

소 결

법문의 취지에 비추어 본 조문의 부당한 이득을 유형적인 재산상의 이득으로 한정할 이유는 없다. , 회사의 경영권 확보나 지배권의 유지, 자신의 회사내 지위확보등 무형적 이득도 부당한 이득에 포함된다. 나아가 법문의 취지를 충분히 살리기 위하여는 이를 자신의 이득으로 한정할 이유도 없다. , 자신이 아닌 다른 사람에게 부당한 이득일 생기게 하기 위한 행위도 이 조문에 의하여 규제가 가능하다.

 

. 고의

고의란 제2항 제3호의 해석과 같이 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설이라는 점에 대한 인식을 의미한다. 이는 형사책임에 있어서는 구성요건적 고의에 지나지 않지만 민사책임에 있어서는 과실을 배제하는 의미이다. 따라서 고의가 이 규정의 적용범위를 제한하는 측면은 거의 없다(김정만, 앞의 논문, 236).

고의로 허위의 시세 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위가 있으면 당연히 부당한 이득을 얻고자 하는 의사는 인정될 것이므로, 이러한 경우에는 행위자가 그 부존재를 입증하여야 할 것이라는 견해가 있다{임재연, 증권거래법(改訂版), 박영사[2002] 458}. 그러나 이 조항의 위반을 이유로 형사처벌을 하는 경우에도 행위자가 부당한 이득의 부존재를 입증하여야 한다고 할 수는 없다.

 

. 허위사실의 유포 등 위계

허위는 객관적 기준에 의하여 판단하여야 한다{임재연, 앞의 책, 458; 김정만, 앞의 논문, 236-237}.

풍설의 유포는 주로 발행회사 자신에 의한 불확실한 업적 예상발표나 허위의 중요사실의 발표 등이 생각될 수 있다. 이에 저촉하는 부정행위가 행하여진 동기는 유가증권의 모집 등에 보여지는 자금조달수단을 원활히 하기 위한 경우와 그 수단으로서 상장의 변동을 도모할 목적인 경우로 나눌 수 있다. 풍설에는 합리적인 근거가 없는 것을 인식하여 당해 사항을 유포할 것을 요한다(김정만, 앞의 논문, 236).

위계란 거래상대방이나 불특정투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단계획기교 등을 말한다(김정만, 앞의 논문, 417). 일본의 경우 위계를 이용하는 것에 의하여 본조 소정의 목적을 달성하는 부정행위의 구체적 형태로서는 본래는 회사의 계산으로 하여야 할 유가증권거래를 임원 또는 대주주가 자기의 계산으로 한 경우 등을 상정할 수 있다고 하여, 위계란 기망이 아니고 計算의 의미로 해석함이 상당하다는 견해가 있으나(注解 證券取引法, 1141-1142), 일반적인 위계의 의미에 비추어 위와 같이 해석할 것은 아니다.

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