【(형사변호사)<무고죄> 강간죄의 고소에 있어 고소기간이 도과된 경우 무고죄의 성립여부】<친고죄와 무고죄> 허위의 사실을 적시하여 강간죄의 고소를 하였으나 그 사실이 친고죄로서 고소기간이 경과한 경우에도 무고죄가 성립할까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<허위의 사실을 적시하여 강간죄의 고소를 하였으나 그 사실이 친고죄로서 고소기간이 경과한 경우에도 무고죄가 성립할까?>
● 강간죄의 고소에 있어 고소기간이 도과된 경우 무고죄의 성립여부
【대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결】
◎[요지]
타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.
제목 : 강간죄의 고소에 있어 고소기간이 도과된 경우 무고죄의 성립여부
1. 무고죄의 일반론
가. 의의
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄이다.
따라서 본죄의 주체에는 제한이 없다고 할 수 있고, 행위의 대상은 공무소 또는 공무원이다.
공무소 또는 공무원이라 함은 형사처분에 있어서는 수사기관인 검사 또는 사법경찰관 뿐만 아니라 그 보조자를 포함하며, 징계처분에 있어서는 징계처분을 할 수 있는 직권 있는 소속장 뿐만 아니라 징계처분을 촉구할 수 있는 기관을 포함한다.
나. 본질
무고죄의 본질에 관해서는 ① 피무고자가 부당한 형사처분이나 징계처분을 받을 고통과 위험으로부터 개인의 법적 안정과 이익을 보호하기 위하여 범죄로서 개인적 법익을 침해한다는 설, ② 국가의 심판기능(형사 또는 징계처분권)의 적정한 행사를 저해하는 행위를 처벌하기 위한 범죄로서 국가적 법익을 침해한다는 설, ③ 국가의 심판기능의 적정한 행사뿐만 아니라 부차적으로는 피무고자의 법적 안정과 법익을 침해하는 이중적 성격을 가진 범죄로서 국가적 법익과 개인적 법익을 침해한다는 설 등의 견해가 있으나 ③설이 통설이다.
판례(대법원 1997. 5. 28. 선고 97도 556 판결)도 같은 입장에서 “국가기관의 직무를 그르치고 나아가 피고소인을 해하게 될 염려가 있어 이를 무고죄로 처단해야 한다”고 설시하고 있다.
다. 특별규정
무고죄에 있어서는 국가의 적정한 심판기능의 침해를 미연에 방지하기 위한 정책적 규정으로서 위증죄와 마찬가지로 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확장되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다는 특별규정을 두고 있다(형법 제157조, 제153조).
여기서 자백이라 함은 수사기관이나 법원 또는 징계권자에게 자신의 범죄사실, 즉 자신이 허위의 사실을 신고하여 타인을 무고하였음을 구체적으로 고백하는 것으로 자진하여 고백할 필요는 없고, 신문에 응하여 고백하는 경우에도 자백에 해당한다.
2. 무고죄에 있어 ‘허위의 사실’의 의미
⑴ 허위의 사실이란 객관적 진실에 반하는 사실을 말하므로 여기의 허위는 신고의 내용이 객관적 진실과 일치하지 않는 것을 의미하고, 위증죄에 있어서의 허위가 주관적인 기억에 반하는 것과 다르다.
무고죄에 있어서는 객관적 진실에 합치되는 사실을 신고한 것이면 국가의 심판기능의 적정행사라는 법익이 침해될 수 없으므로 행위자가 신고내용이 허위라고 오신한 경우에도 우연히 그 신고가 객관적 진실에 합치되면 본죄는 성립하지 않는다.
또한 행위자는 신고사실이 허위라는 것을 인식하면서 신고하여야 하므로 신고사실이 객관적 사실에 반하는 것이라도 진실하다고 확신하고 申告하였을 때에는 본죄는 성립하지 않는다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도1622 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결 등 참조).
⑵ 신고사실이 허위인가의 여부는 그 중요내용이 진실과 합치되느냐에 따라 판단해야 한다.
이 때 반드시 신고사실의 전부가 허위일 필요는 없으며 일부사실이 진실이고 다른 사실이 허위인 때에는 그 허위사실 부분에 대하여만 독립하여 무고죄를 구성하는 것이나(대법원 1972. 4. 20. 선고 72도222 판결, 1989. 9. 26. 선고 88도1533 판결), 정황을 다소 과장한 정도이거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 이를 허위사실이라고 할 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 85도283 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결, 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 등 참조).
그러나 부분적인 증감이라도 그것이 신고사실의 전체를 허위로 만드는 경우에는 본죄의 허위신고로 된다.
⑶ 신고되는 허위의 사실은 형사처분 또는 징계처분의 원인이 될 수 있는 것, 즉 형사 또는 징계혐의를 야기하거나 촉진시킬 수 있는 것이라야 한다.
그러므로 허위사실의 적시는 구체적 사실을 적시하거나 법률적 평가까지 명시하여야 하는 것은 아니나 단순히 추상적 사실을 신고한 것으로는 부족하고 적어도 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구할 수 있는 정도로는 적시하여야 한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 87도231 판결, 1985. 2. 26. 선고 84도2774 판결).
이러한 원인이 될 수 없는 신고사실은 비록 형사 또는 징계처분의 목적으로 신고하여도 본죄로 되지 않는다.
따라서 신고된 사실에 대하여 처벌규정이 없거나(대법원 1976.10.26. 선고 75도1657 판결) 사면 또는 공소시효 완성으로 이미 공소권이 소멸되었음이 명백한 때(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결 등 참조)에는 국가의 심판기능을 저해할 위험도 없으므로 무고죄가 성립하지 않는다.{다만, 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결)}.
그리고 허위의 범죄사실을 신고하면서 이에 대한 위법성조각사유·책임조각사유·인적처벌조각사유 등이 존재한다고 부가신고한 경우에도 본죄를 구성하지 않는다는 것이 통설적 견해이다.
3. 강간죄를 강간치상죄로 고소한 경우 무고죄에 해당하는지 여부
판례(대법원 1973.12.26. 선고 73도2771 판결)는 폭행사실만이 인정되는 사안임에도 이에 덧붙여 허위의 상해 사실을 신고한 경우에 있어, “구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실로서 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고는 할 수 없으므로, 피고인이 구타를 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지 않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않으므로 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다.”고 판시한 이래 같은 견해를 견지하여 왔고, 강간죄의 고소에 있어서도 “강간을 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 강간행위에 대한 고소사실이고, 이를 분리하여 강간에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지 고소내용이라고 볼 수는 없으므로, 피고인이 공소외 (갑)으로부터 강간을 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 강간으로 입은 것이 아닌 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황을 과장한 것에 지나지 아니하여 따로이 무고죄를 구성하지 아니한다.”고 판시하였다(대법원 1983.1.18. 선고 82도2170 판결).
4. 무고죄의 죄수
⑴ 무고죄에 있어서는 피무고자의 수를 표준으로 죄수를 결정해야 한다.
따라서 1개의 행위로 동일인에 대한 수개의 허위사실을 신고한 때에는 단순일죄로 되지만 1개의 행위로 수인을 무고한 경우에는 수죄의 상상적 경합이 된다. 이는 침해된 국가적 법익은 하나이지만 개인적 법익은 여러 개 침해된 것이며, 국가의 심판기능도 사람에 따라 별도로 논해야 하기 때문이다.
⑵ 그러나 동일인에 대하여 동일한 무고사실을 기재한 수개의 서면을 시기 및 작성명의를 달리하여 별개의 수사기관에 각각 제출한 경우에는 수개의 무고죄가 성립하고 이는 실체적 경합범이 된다.
다만 동일인에 대하여 반복하여 동일기관에 동일내용의 무고를 한 때에는 단일 범의의 연속으로서 일죄를 구성한다고 볼 것이다.
5. 강간죄의 고소에 있어 고소기간이 도과된 경우 무고죄의 성립여부 (= 대상판결의 쟁점)
⑴ 친고죄인 강간죄에 있어서 고소는 공소제기의 요건이 되고, 수사는 공소제기의 가능성을 전제로 하여 범죄혐의 유무를 밝히는 과정이라 할 것이므로, 앞서 본 무고죄의 법리에 비추어 볼 때 고소기간이 경과되어 처벌할 수 없음 명백한 경우에도 공소시효가 완성된 경우와 마찬가지로 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없어 무고죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
⑵ 대상판결인 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결도 허위의 강간사실을 신고한 사안에 관하여, “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.”고 판시하였다.
여기서 ‘고소기간이 경과하였음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때’란 허위의 고소로 인하여 당해 국가기관의 직무를 그르칠 위험이 있는지 여부를 판단하는 요소이므로 고소장의 기재내용뿐만 아니라 고소인의 고소보충 진술 등 그 이후의 사정까지 고려하여 판단하여야 한다.
⑶ 형사소송법 제230조 제1항은 친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고, 그 단서에서 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다고 규정하고 있는데, 범인을 알게 된 날로부터 고소기간이 경과하였음이 명백하기만 하면 무고죄가 성립하지 않는지 아니면 불가항력사유가 없음도 명백하여야 하는지에 관하여는 견해의 대립이 있을 수 있으나, 강간죄에 있어서 범인을 알고도 고소할 수 없는 불가항력의 사유라는 것이 통상 생각하기 어려운 이례적 사정이라는 점{대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1273 판결은, 자기의 피용자인 부녀자를 간음하면서 불응하는 경우 해고할 것을 위협한 경우, 이는 업무상 위력에 의한 간음죄의 구성요건일 뿐이지 해고될 것이 두려워 고소하지 않은 것을 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시함}, 공소시효에 있어서도 시효정지 제도가 있어 그 기간 동안은 시효가 진행되지 않는데, 판례가 이러한 시효정지 사유가 없음도 명백할 것을 요구하지는 않는 것으로 보이는 점 등에 비추어 불가항력 사유도 없음이 공소장 기재 자체에 의하여 명백하여야 한다고 볼 수는 없다.
가사 불가항력 사유 없음도 명백하여야 한다고 보더라도, 대상판결의 사안에서는 피고인이 경찰서 민원실에 고소장을 제출하고 바로 고소보충 진술조서를 받은 것으로 보이는데, 그 경찰에서의 진술시 정생기의 부인이 이혼하면서 자신과 정생기와의 관계를 피고인의 남편에게 말하여 진실을 밝히고 싶어 고소하게 되었다고 함으로써 불가항력 사유가 없음이 명백해졌다고 할 것이다.
⑸ 그런데 무고죄의 기수시기는 허위의 고소장이 수사기관에 도달하였을 때로 보는데에는 이론이 없다할 것이나, 허위의 고소로 인하여 당해 국가기관의 직무를 그르칠 위험이 있는지 여부를 판단함에 있어서 고소장과 아울러 피고인의 경찰에서의 진술까지 고려하는 것이 위 무고죄 기수시기를 고소장 도달시로 보는 것과 반드시 배치된다고 볼 필요는 없다.
즉, 당해 고소장 기재내용이 국가기관의 직무를 그르칠 위험성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 고소장 기재문언 뿐 아니라 고소인의 고소보충 진술 등 이후의 사정까지 고려하여 판단할 수 있다 할 것이고, 이 점은 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 부분까지 신고한 것으로 보아야 한다거나(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2652 판결), 위증죄에 있어서 증인이 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회한 경우에는 위증죄가 되지 아니한다는 점(대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결) 등에 비추어 보더라도 타당하다 할 것이며, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결은 공소권이 이미 소멸하였음을 판단함에 있어서 고소장 뿐 아니라 고소보충 진술, 수사기관에 제출된 판결사본 및 등기부등본의 기재내용까지 함께 고려하고 있다.
