【(형사변호사)<합동범의 성립요건> 합동범의 공모공동정범 인정 여부】<합동범의 공모공동정범> 합동범이 성립하기 위하여는 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요하는데, 이러한 합동범에도 공모공동정범이 인정될 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<합동범이 성립하기 위하여는 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요하는데, 이러한 합동범에도 공모공동정범이 인정될 수 있을까?>
● 합동범의 공모공동정범 인정 여부
【대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결】
◎[요지]
3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다.
제목 : 합동범의 공모공동정범 인정 여부
1. 합동범의 성립요건
특수절도죄의 구성요건으로서 ‘2인 이상이 합동하여’의 의미에 관하여 먼저 살펴본다.
가. 합동범의 구성요건 해당법조
⑴ ‘2인 이상이 합동하여’ 범하는 이른바 합동범에 관하여 규정하고 있는 것으로는 이 사건과 같은 특수절도죄(형법 제331조 제2항, 제1항) 이외에도 특수도주(형법 제146조, 제145조 제1항), 특수강도(형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조) 및 특수강간 등(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항) 등이 있다.
⑵ ‘2인 이상이 공동하여’를 구성요건으로 하고 있는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 규정도 넓게 합동범에 속한다고 본다.
나. 합동범의 성립요건
⑴ 판례는, 특수절도죄에 관하여, 합동범이 성립하기 위하여는 “주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다”라고 일관되게 판시하고 있고(대법원 1969. 7. 22. 선고 67도1117 판결, 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결, 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결), 특수강도죄{대법원 1985. 3. 26. 선고 84도2956 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결(이 판례에서는 “...실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라...”고 하여 그 폭을 넓히는 듯한 판시를 하고 있으나, 이는 피고인들이 함께 행동하면서 강도를 한 사안에서 한 피고인이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여 실행행위를 분담하지 않았다고 주장한 데 대한 판단이다)}, 특수강간죄(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결)에 대하여도 이와 같은 취지로 판시하고 있다.
이러한 판례의 태도는 이른바 현장설을 취한 것이다{주석 형법각칙(III) 120면 ; 박찬주, “형법 제331조 제2항 후단의 ‘2인 이상이 합동하여’의 의미”(대판 1988. 9. 13. 88도1197 판결에 대한 해설), 대법원판례해설 10호, 494면}.
⑵ 공모는 일반적인 공동정범에 있어서의 그것과 다를 바 없으므로(범행현장에서 암묵리에 의사 상통하는 것도 포함한다는 것으로, 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 참조), 주로 문제되는 것은 실행행위 분담으로서 시간적, 장소적 협동관계에 있는지 여부이다.
다. 판례의 구체적 사안 검토
⑴ 실행행위 분담을 긍정한 사례
① 망을 보는 행위(대법원 1986. 7. 8. 선고 86도843 판결 등 다수)
② 피고인은 그 소유의 차를 운전하여 甲, 乙을 절도현장 부근까지 태워주고 부근에 대기하고 있다가 甲, 乙이 인근 주택에 들어가 훔쳐온 물건(가전제품)들을 다른 도시로 운반하여 매각하기로 공모하고 절도현장에서 700m 정도 떨어져 대기하고 있었던 사안(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1197, 피고인이 절취현장으로부터 떨어져 있었으므로 합동범은 성립하지 않는다고 주장한 데 대하여, 대법원은 실행행위의 분담을 인정하면서, 甲, 乙이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때가 있었다고 하여 시간적, 장소적 협동관계에서 일탈하였다고는 보이지 아니한다고 판시하고 있다)
③ 피고인은 甲과 함께 절도하기로 공모하고 피해자의 집에 같이 들어갔으나 甲이 물건을 훔치는 동안 피해자의 집 안 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 사안{대법원 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결(원심에서 무죄를 선고한 것을 파기환송)}
⑵ 실행행위 분담을 부정한 사례
① 피고인이 甲, 乙과 사이에 甲, 乙이 직접 소를 훔치면 피고인은 트럭을 대절하여 훔친 소를 함께 운반하기로 공모한 다음, 甲, 乙이 피해자의 집에 가서 소를 훔쳐 300m 정도 떨어진 국도상에 나와 2-3시간 동안 기다리고 있자 피고인이 丙이 운전하는 트럭을 대절하여 와서 그 소를 싣고 운반하여 간 사안{대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결. 피고인의 실행행위(훔친 소를 사후에 운반한 점)가 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계에 있다 할 수 없다고 판시함. 그러나 후술하는 바와 같이 합동범의 공모공동정범의 성립을 인정하고 있는 현재의 판례 입장에 의하면, 피고인은 특수절도죄의 공동정범이 될 여지가 있음}
② 피고인과 甲이 乙, 丙을 만나 놀다가 집에 데려다 준다며 차에 태워 가던 중 야산으로 가서 차를 세운 뒤 乙, 丙을 각기 강간하기로 공모하고 甲이 丙을 부근의 숲속으로 데려 가서 이야기를 나누던 중에 강간할 마음이 없어져 이를 포기하고 차 있는 데로 돌아오는 사이에 피고인이 차안에서 乙을 강간한 사안(대법원 1994. 11. 25. 선고 94도1622 판결)
3. 합동범과 공모공동정범 (= 대상판결의 판시 분석)
가. 문제점 제기
가령 절도 실행행위에 있어서 협동관계에 있지 아니한 자(위 사안의 피고인)에 대하여 어떠한 죄책을 지울 것인지 하는 문제가 이른바 “합동범의 공모공동정범” 문제로 논의되고 있다.
합동범에 관하여 이른바 현장설을 취하는 학설 중 다수설은 합동범의 교사, 방조는 가능하지만 합동범의 공동정범은 있을 수 없다고 설명하나, 합동범의 (공모)공동정범도 가능하다는 반대견해{주석 형법각칙(III) 122, 123면(이회창 집필 부분)}도 있다.
나. 대상판결의 태도
대법원은 종전에는 다수설의 입장을 취하였으나(대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결은 “...피고인은 일반 절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도 방조로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니...”라고 한다), 대상판결인 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결(이 전원합의체판결에 대한 평석으로는, 이충상, “범행현쟁에 가지 아니한 자가 합동절도의 공동정범이 될 수 있는지 : 합동범의 공동정범의 성립가능성”, 법조 98년 10월호, 150면 이하 참조)에서 “3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지는 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 현장에 가지 않은 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다”고 하면서 종전의 판례를 폐기함으로써 합동범의 공동정범의 성립을 인정하는 것으로 그 견해를 변경하였다.
이와 유사한 문제는 폭처법 제2조 제2항과 관련하여도 문제된다. 판례(대법원 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결, 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등)는, “폭처법 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다”고 하여 수인이 동일 기회에 동일 장소에 있을 것을 요건으로 하면서도, 다른 한편 “여러 사람이 폭처법 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우 범행장소에 가지 아니한 사람들에 대하여도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다”고 하여{대법원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결(이른바, 민주당 창당방해 용팔이 사건), 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결}, 폭처법 제2조 제2항의 경우에 (공모)공동정범이 가능함을 인정하고 있다.
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