【(형사변호사)<배임죄 업무상배임죄> 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부】<배임죄의 일반법리 및 구성요건사실, 업무상 배임죄의 주관적 요건과 그 입증방법, 간접사실에 의한 배임죄 고의의 입증> 배임행위가 법률상 무효인 경우에는 정말 배임죄가 성립하지 않는 걸까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<배임행위가 법률상 무효인 경우에는 정말 배임죄가 성립하지 않는 걸까?>
● 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부
【대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결】
◎[요지]
[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다.
[2] 비영리 재단법인의 이사장이 설립목적과는 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용할 의도를 가진 공소외인과 사이에 기본재산의 직접적인 매도는 주무관청의 허가문제 등으로 불가능하자 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영을 공소외인에게 넘긴 후 공소외인이 의도하는 사업을 할 수 있게 재단법인의 명칭과 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되 그 대가로 금원을 받기로 하는 약정을 체결하고 그 일부를 수령한 경우, 주무관청의 허가의 문제로 법률상 유효한 약정인가 여부와 관계없이 재단법인과 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다고 한 사례.
제목 : 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부
1. 배임죄의 일반 법리
가. 타인의 사무를 처리하는 자
대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 : 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(법적인 권한이 소멸된 후에 사무를 처리하거나 그 사무처리자가 그 직에서 해임된 후 사무인계 전에 사무를 처리한 경우도 배임죄에 있어서의 사무를 처리하는 경우에 해당한다고 판단한 사례임).
나. 임무에 위배하는 행위
대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결 : 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결).
다. 재산상의 손해를 가한 때
대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 : 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결).
라. 업무상 배임죄의 주관적 요건과 그 입증방법
대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 : 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결).
마. 간접사실에 의한 고의의 입증
대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 : 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것이다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결).
2. 배임행위가 법률상 무효인 경우 배임죄의 성립 여부 (= 대상판결의 쟁점)
가. 기존 판례의 태도
⑴ 재산상 실해발생의 위험을 인정한 사례
① 학교법인의 이사인 피고인이 학교법인의 전 이사장인 원심 공동피고인 개인 명의의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 학교법인 명의로 약속어음 6매를 발행하고 그중 5매에 대하여 강제집행인락공증을 해 준 이상, 당시 위 어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이 민법 제35조 제1항(법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 이사 기타 대표자는 이로 인하여 자기의 손해배상책임을 면하지 못한다)에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 그 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결).
② 주식회사의 대표이사가 회사의 중요한 재산을 양도한 경우 이것이 회사의 유일재산이고 처분 당시 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 이유로 위 매매계약 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 적어도 위 재산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 위 회사에게 현실적인 손해를 가하지 아니하였다거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하지 아니하였다고 볼 수 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 1995. 11. 1. 선고 94도1375 판결).
③ 치안본부가 공소외 유영석유주식회사와 사이에 미리 유류공급계약을 체결해 두고 있었는데, 치안본부의 직원으로서 차량용 유류의 발주 및 수불업무를 담당하고 있던 피고인이 위 주식회사에 대하여 치안본부에서 구입하는 것처럼 가장하여 휘발유 등을 주유소에 납품할 것을 지시하여 빼돌린 사안에서, 위 유류가 법률상 치안본부에 유효하게 납품된 바 없는 것으로 판단되어 치안본부가 그 대금지급채무를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 피고인의 위 행위는 그 직무집행과 관련하여 위 석유회사에게 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 치안본부에 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없다(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결).
⑵ 재산상 실해발생의 위험을 부정한 사례
배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이어서 본인에게 재산상 손해를 가한 것이라고 할 수 없으므로 새마을금고이사장이 임무에 위배하여 이사회의 의결 없이 자신이 며칠 전에 개인용도로 금원을 차용한 일이 있는 공소외인에게 금고이사장 명의로 채무를 부담하는 지불각서를 작성․교부하였다고 하더라도 배임죄가 성립된다고 할 수 없다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도993 판결).
⑶ 판례의 태도 분석
위 대법원 판결 중 실해발생의 위험이 있다고 하여 배임죄가 성립한다고 판단한 판결들은, 모두 그 이유로서 당해 행위가 법률상 무효이어서 그 행위의 직접적인 효과로서 본인이 상대방에게 법률상의 책임을 부담하는 것은 아니더라도 적어도 본인이 배임행위자에 대한 사용자로서 또는 기타의 원인에 의하여 불법행위책임 기타의 책임을 부담하게 될 수 있다는 것을 이유로 들고 있다.
이런 점에서 당해 행위가 법률상 무효라는 점만을 이유로 들어 실해발생의 위험이 없다고 한 위 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도993 판결은 주류적인 다른 판결들에 비추어 볼 때 이례적인 판결에 속한다.
나. 대상판결의 판시 내용 분석
대상판결인 대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결은, “배임죄에서 말하는 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다”고 하여 주류적 판결의 태도를 견지하고 있다.
