【(형사변호사)<공무집행방해죄> 공무집행의 의미】<공무집행의 적법성 요건, 공무집행방해가 성립하려면?> 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하자 현행범인이 이를 거부하며 경찰관을 폭행한 경우에도 공무집행방해죄가 성립할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하자 현행범인이 이를 거부하며 경찰관을 폭행한 경우에도 공무집행방해죄가 성립할까?>
● 공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 의미
【대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결】
◎[요지]
[1] 순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 '장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때'에 해당하므로 준현행범으로서 영장 없이 체포할 수 있다고 한 사례.
_ [2] 헌법 제12조 제5항 전문은 '누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다.'는 원칙을 천명하고 있고, 형사소송법 제72조는 '피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다.'고 규정하는 한편, 이 규정은 같은 법 제213조의2에 의하여 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에 준용되므로, 사법경찰리가 현행범인으로 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임은 명백하며, 이러한 법리는 비단 현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다.
_ [3] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.
_ [4] 상해죄의 성립에는 상해의 원인인 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재까지는 필요하지 않다.
_ [5] 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.
제목 : 공무집행방해죄에 있어서 공무집행의 의미
1. 공무집행의 적법성
공무집행방해죄에서의 “직무를 집행하는”이란 “직무에 종사 중”임을 의미하고 그 시간적 범위는 직무의 실행에 착수한 때로부터 그 종료에 이르기까지이다. 또 직무의 집행은 적법한 것이어야 한다.
형법 제136조의 조문 상에 “적법한 직무를”이라는 표현이 없어 학설상 대립은 있지만, 통설은 “적법한 직무집행”임을 요한다고 하고 있다.
적법성의 요건으로서는 일반적으로 ① 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속하는 것일 것, ② 구체적 직무집행에 관한 법률상의 요건을 구비할 것, ③ 직무행위의 유효요건인 중요한 방식을 이행할 것 등을 들고 있다(주석 형법 Ⅲ, 241면 이하).
그리고, 적법성 유무를 판단하는 기준에 대하여도 ① 당해 공무원 자신이 적법하다고 믿었는지 여부에 의하여 정할 것이라는 주관설, ② 행위의 적법여부는 법원이 객관적으로 법령을 해석하여 판단하여야 한다는 객관설, ③ 일반인의 견해를 표준으로 하여 일반인의 견해에 있어서 일응 공무원의 직무집행으로 인정할 수 있을 때에는 그 직무집행행위는 적법하다고 할 수 있는 절충설 등이 있다(주석 형법 Ⅲ, 251면 이하).
2. 판례의 태도
판례(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결, 1992. 2. 11. 선고 91도2797 판결 등)는 “일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다”고 하고 있다.
판례는 특히 인권침해의 소지가 많은 경찰관의 체포 등 행위에 대하여는 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다.
구체적으로 보면, ① 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 강제연행을 거부하거나 또는 그를 도와 경찰관들에 대하여 폭행을 하는 등의 방법으로 그 연행을 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄는 성립되지 않는다고 보는 것은 물론이고(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결 등), 나아가 ② 현행범인체포 또는 긴급체포의 요건을 갖추었거나 구속영장을 소지하고 있었다고 하더라도 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없는 만큼, 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다는 점을 분명히 선언하고 있다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 1994. 3. 11. 선고 93도958 판결 등).
3. 대상판결의 판시 분석
대상판결인 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결도 같은 입장을 취하고 있다. 대상판결에서 대법원이 공권력에 무모하게 대항하는 듯한 외관을 갖춘 경우에조차 이를 엄격히 적용하여 사전고지절차를 무시한 경우에는 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 선언하고 있는 것은 피의자의 인권보호와 수사절차에 있어서의 적법성 확보라는 형사절차의 기본명제를 수호하고자 하는 결단에 터잡은 결론이라고 보아야 한다.
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