【(형사변호사)<업무상배임죄> 부실(불량)대출과 배임죄의 성부】<계열회사 간의 변칙적인 자금지원, 부실(불량)대출, 업무상 배임죄의 고의․불법영득 의사․위법성 인식> 타인에게 회사자금을 자금을 대여할 경우 경영상의 판단 하에 충분한 담보를 제공받지 않고 대여한 경우에는 업무상배임죄가 성립하지 않는 걸까? 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 아닌 자도 공범으로 처벌받을 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<타인에게 회사자금을 자금을 대여할 경우 경영상의 판단 하에 충분한 담보를 제공받지 않고 대여한 경우에는 업무상배임죄가 성립하지 않는 걸까? 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자가 아닌 자도 공범으로 처벌받을 수 있을까?>
● 부실(불량)대출과 배임죄의 성부
【대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결】
◎[요지]
[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다.
[2] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.
[3] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.
[4] 부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동 조항 위반의 죄에 해당한다.
[5] 공모공동정범에 있어서 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
제목 : 부실(불량)대출․보증과 배임죄의 성부
1. 부실(불량)대출․보증에 관한 관련 판례
가. 임무위배행위
배임죄 구성에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결).
나. 금융기관의 불량대출
먼저 금융기관의 불량대출에 관하여 보면, 상호신용금고의 이사들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출한 경우(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결), 은행지점장이 은행의 내부규정에 위배하여 그 전부 또는 일부가 회수불가능할 위험이 있는 융통어음을 할인하여 준 경우(대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2133 판결), 한국부동산신탁(주)의 대표이사가 업무처리규정에 위반하여 부족한 담보를 제공받고도 대출한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(이른바 경성사건)}에는 모두 배임죄를 구성한다.
다. 계열회사 간의 변칙적인 자금지원
다음 기업집단에서 계열회사 간의 변칙적인 자금지원에 관하여 보면, 판례는 ① 이른바 고려시멘트(덕산) 사건에서 "덕산그룹은 1992. 3월 현재 이미 소극재산이 적극재산을 초과하고 있을 뿐만 아니라 만성적인 적자로 손실액 및 채무액이 누적되어 가고 있는 형편이어서 그 당시 이미 그 재무구조가 상당히 불량한 상태에 이른 사실, 피고인 1은 위와 같은 사정을 알면서도 아들인 피고인 2의 간곡한 요청에 못이겨 고려시멘트제조 주식회사 및 한국고로시멘트제조 주식회사의 이사회의 결의도 거치지 아니한 채 위 각 회사들의 이름으로 자력이 불충분한 덕산그룹 계열회사들의 채무를 연대보증 또는 지급보증하거나 위 계열회사들에게 대여를 한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인들은 공범으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(배임)의 죄책을 면할 수 없다"고 판시하였고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결), ② 기아그룹의 회장이자 기아자동차(모회사)의 이사인 피고인이 기아자동차의 대표이사 등에게 지시하여 변제능력을 상실한 계열회사(자회사)에 자금을 대여하거나 그 채무를 보증하면서 별다른 채권보전조치를 취하자 아니한 사안에서, "회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다"고 판시하여, 배임죄의 성립을 긍정하였다{대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(이른바 기아사건)}.
라. 손해의 발생 여부
불량대출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었다거나, 감독관청의 허가조건에 위반하지 아니한다는 사유만으로 배임죄의 위법성이 조각되지 않고(대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결, 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결), 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하고, 그 대출금의 일부가 상환되었는지 여부는 죄의 성립과 무관하다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결).
2. 업무상 배임죄의 주체와 공동정범
가. 주체
업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결).
판례는 전신전화국 과장이 국장 명의의 입찰계약을 체결한 경우(대법원 1982. 7. 27. 선고 81도203 판결), 한국부동산신탁(주)의 개발신탁3부장으로 일정 범위 내에서의 의사결정 권한(전결권)을 가지고 있으면서 지급보증, 자금 지원에 관련한 업무를 직접 담당한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 : 이에 더하여 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘․복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 피고인이 대표이사나 상무이사로부터 지시를 받거나 승인을 얻어 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 의당 공범으로서의 죄책을 부담한다}, 위에서 본 고려시멘트그룹 사건과 기아그룹 사건에서 그룹의 회장이자 모기업의 이사인 자가 모기업의 대표이사 등에게 지시하여 계열회사에 자금지원을 한 경우(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결), 그러한 자들을 업무상 배임죄의 주체로서 인정하였다.
나. 공범
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결).
구체적인 사례로서, 계열기업 간의 자금지원에 해당하는 위 고려시멘트그룹 사건에서 자금지원을 요청한 덕산그룹의 회장에 대하여 자금지원을 한 고려시멘트그룹의 회장의 공범으로서 인정하였고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결), 금융기관의 대출에 해당하는 위 경성 사건에서는 자금지원을 받은 경성의 회장에 대하여, 단순히 자금지원을 요청한 정도를 넘어서 대출담당자들에게 불법적이고 변칙적인 자금지원을 집요하게 요구하는 한편, 정치인 등을 통하여 위 자금지원을 청탁하는 등의 사실관계에 비추어, 업무상 배임죄의 공범으로 인정하였다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결).
3. 업무상 배임죄의 고의․불법영득의사․위법성 인식
업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결).
그리고 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 본죄의 고의가 있었다고 보아야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결).
판례는, 상호신용금고의 이사들이 담보를 제공받는 등의 채권회수조치를 취함이 없이 만연히 대출한 경우(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1885 판결), 채무변제능력을 상실한 계열회사에 아무런 채권회수조치를 취하지 않고 자금을 지원한 경우{대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결(고려시멘트 사건), 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결(기아 사건)}, 부동산신탁회사의 임직원과 건설회사의 대표이사 등이 공모하여 불량대출을 한 경우{대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(경성 사건)}, 업무상배임죄의 고의와 불법영득 의사를 인정하였다.
4. 대상판결의 판시 분석
대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결(같은 취지 : 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결)의 판시와 같이 배임죄의 성부에 있어 행위자가 한 법률행위가 법률상 유효한가의 여부는 영향이 없으며 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였는지 여부만이 문제로 되고, 실질적으로 위 법률행위의 유효문제는 손해의 여부 문제로 파악하는 것이 옳다.
대상판결인 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결은 이러한 기초 위에서 “회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다”고 판시하고 있다.
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