【(형사변호사)<강간죄 성폭력범죄> 고소기간도과한 강간죄의 수단인 ‘폭행․협박’이 별도의 범죄를 구성하는지 여부】<고소기간도과, 고소취소> 강간죄에 대한 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우에도 강간죄의 수단으로서 행하여진 ‘폭행․협박’에 대하여 별도로 처벌될 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<강간죄에 대한 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우에도 강간죄의 수단으로서 행하여진 ‘폭행․협박’에 대하여 별도로 처벌될 수 있을까?>
● 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우, 강간죄의 수단으로서 행하여진 ‘폭행․협박’이 별도의 범죄를 구성하는지 여부와 그 공소제기시의 처리방법
【대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결】
◎[요지]
[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례.
[2] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행·협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다.
[3] [다수의견] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다. 따라서 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.
[별개의견] 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.
[별개의견을 위한 보충의견] 고소기간이 경과되어 고소권이 행사될 수 없게 된 경우에는 고소권자의 권익이 침해될 수 없음은 물론, 폭행·협박행위에 한정하여 처벌을 원하는 고소권자의 의사를 좇아 검사가 그 범행만을 기소한 이상 폭행죄·협박죄가 반의사불벌죄로 규정된 우리 법제 아래에서 그 공소제기절차는 어느 절차법규에도 위반된 바가 없는 유효한 것이기에 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당되지 않는다.
제목 : 고소기간이 도과되거나 고소취소된 경우, 강간죄의 수단으로서 행하여진 ‘폭행․협박’이 별도의 범죄를 구성하는지 여부와 그 공소제기시의 처리방법
1. 문제점 제기
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에 형법 제297조에 규정된 강간죄만이 성립하고 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 따로 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구성한다고 볼 수 없다.
강간죄의 구성요건에 이미 폭행 또는 협박이 포함되어 있기 때문에 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계에 있을 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조 ).
형법 제302조의 미성년자간음죄에 있어 그 수단으로 사용한 폭행, 협박이 위력으로 인정되는 경우에도 마찬가지이다.
그런데 피고인의 행위는 친고죄인 청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)죄인데, 피해자는 그에 대한 고소를 취소하면서도 그 수단인 협박죄에 대하여는 처벌을 원하고 있고, 협박죄는 고소와 무관한 비친고죄이다. 이와 같이 강간죄 등 친고죄에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과한 경우 등 친고죄에 대한 적법한 고소가 없는 상태에서 그 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박의 점을 분리하여 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기할 수 있는지가 문제된다.
2. 학설의 대립
이에 관하여는 ① 적법설(유죄설), ② 무죄설{대법원 1976.4.27. 선고 75도3365 판결은 “2인 이상 공동으로 폭행하여 강간하였을 경우에는 강간죄만 구성하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항의 폭행죄를 구성한다고 할 수 없으니 강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 동 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이니 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.”고 판시하여 무죄설을 따르고 있었으나, 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결에 의하여 변경되었다}, ③ 공소기각설(현재의 다수설), ④ 제한적 공소기각설(원칙적으로 부적법하다고 보아 공소기각설에 따르지만 피해자가 적극적으로 폭행ㆍ협박에 관하여 처벌하기를 원하는 경우에는 적법하다고 본다)의 대립이 있다.
3. 대상판결의 태도
⑴ 강간죄 등을 친고죄로 규정한 취지에 비추어 적법설을 채택하기는 어렵다.
적법설에 따르면, 당사자가 강간 등의 피해를 숨기고 싶어도 검사가 폭행ㆍ협박죄를 기소할 수 있게 됨으로써 피해자가 수사기관에서 조사를 받게 되고 법정에서 관련 사실들이 노출되는 결과를 초래할 것이고, 또한 수사기관에서의 당사자의 보호가 철저하지 못하고 검사의 자의적 기소가 우려되는 현실에서 적법설을 받아들이는 문제는 피해자의 인권보호라는 차원에서 신중히 생각해 보아야 한다. 이러한 점에서 다수설인 공소기각설이 타당하다.
대상판결인 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결도 공소기각설의 견해를 채택하였다.
⑵ 피해자가 처벌을 원하고 있음이 분명하다면 고소기간 도과 등의 이유로 강간죄 등으로는 처벌할 수 없는 경우에도 예외적으로 폭행ㆍ협박죄로 기소하는 것이 피해자의 의사에 합치한다는 측면에서 제한적 공소기각설도 일리가 있다.
위 전원합의체 판결에서 4인의 대법관은 별개의견을 통하여 “강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서 만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.”고 판시함으로써 제한적 공소기각설을 따르고 있다.
그러나 성폭력법이 제정 시행됨으로써 가벌성이 큰 성폭력범죄에 대하여는 친고죄에서 비친고죄로의 전환이 이루어졌다는 점에서 여전히 친고죄로 남게 된 강간죄에 대하여는 친고죄의 취지를 충분히 살릴 필요가 있고, 또한 성폭력법은 그 고소기간을 1년으로 연장하고 있는 점에서 피해자는 1년의 기간동안 범인을 강간죄로 처벌할지 아닐지를 결정할 충분한 시간을 가진다고 볼 수 있어, 그 기간을 도과한 후 별도로 폭행ㆍ협박죄로 처벌하지 못한다고 하여 피해자가 특별히 억울하다거나 피해자의 인권이 침해된다고 보기 어려워 굳이 제한적 공소기각설을 취할 필요는 없다.
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