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【(형사변호사)<신용카드 절도죄 사기죄> 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 사기죄 성립여부】<타인 명의로 발급받은 신용카드사용> 다른 사람 이름으로 발급받은 ..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 2. 19. 12:45
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(형사변호사)<신용카드 절도죄 사기죄> 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 사기죄 성립여부<타인 명의로 발급받은 신용카드사용> 다른 사람 이름으로 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 사기죄에 해당할까 아니면 절도죄에 해당할까?윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

<다른 사람 이름으로 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 사기죄에 해당할까 아니면 절도죄에 해당할까?>

 

타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 죄책

대법원 2002. 7. 12. 선고 20022134 판결

 

[요지]

[1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

[2] 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.

 

[3] 1심의 유죄판결에 대하여 피고인만이 항소하여 제1심판결을 파기하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙상 본형에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 항소심법원에서 줄이는 것은 허용되지 않지만, 이와는 달리 피고인만의 항소를 기각하는 경우에 항소심에서의 구금일수 중 그 전부를 본형에 산입할 것인가 그 일부만 산입할 것인가의 여부는 항소심법원의 자유재량에 속한다.

 

[4] 형사소송법 제369조의 해석상 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고, 1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 외에는 판결이유에 범죄사실이나 증거의 요지는 물론이고 그에 관한 법령의 적용을 따로이 기재할 필요가 없다.

 

[5] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하거나, 오기임이 분명한 것을 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다.

 

[6] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

 

제목 : 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용한 경우의 죄책

 

1. 신용카드의 취득행위의 죄책

 

신용카드 취득자가 제3자의 이름을 도용하여 입회신청서를 작성하고 신용카드회사로부터 신용카드를 발급받은 행위에 대하여 보면, 입회신청서를 작성한 행위는 사문서위조죄, 이를 신용카드회사에 제출한 행위는 위조사문서행사죄를 구성하고, 신용카드 자체에 재물성이 인정되므로 신용카드회사로부터 신용카드를 취득한 행위는 사기죄를 구성한다(이에 대하여는 자기 명의의 카드 취득행위와 달리 이설이 없다).

 

그리고 신용카드를 취득하는 행위가 회원가입신청서를 위조, 행사한 행위에 의한 필연적 결과라고 하더라도 이는 보다 더 큰 새로운 법익을 침해하는 것이므로 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수 없고, 위 각 죄는 실체적 경합범 관계에 있다.

 

또한 신용카드는 사실증명에 관한 사문서에 해당하므로 그 취득자가 타인 명의의 신용카드를 위조변조한 경우에는 사문서위조변조죄에 해당할 것이나 여신전문금융업법이 별도의 처벌규정을 두고 있으므로(70조 제1항 제1) 1호 위반죄에 해당된다.

 

2. 타인의 명의를 모용하여 취득한 신용카드의 부정사용행위의 죄책

 

. 가맹점에서 물품 대금 등을 결제한 경우

 

타인의 신용카드 부정사용행위에서와 같이 카드 명의모용자 자신이 마치 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점 점주를 속여 물품 등을 제공받아 이를 취득하는 행위는 피해자인 가맹점의 수만큼 사기죄가 성립한다. 결제 의사 없이 자기 명의의 신용카드를 발급받아 이를 사용하는 경우 피해자인 신용카드회사에 대한 포괄적인 사기죄가 성립하는 것과는 다르다.

 

. 현금자동지급기에서 인출한 현금을 취득한 경우 (= 대상판결의 경우)

 

문제점 제기(관련 판례의 태도)

 

판례에 의하면, 분실 또는 도난된 타인의 신용카드를 부정사용하여 현금자동지급기에서 현금대출(현금서비스)을 받는 행위는 절도죄에 해당하는 반면(대법원 1995. 7. 28. 선고 95997 판결 : 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다), 카드이용대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 카드회사를 기망하여 자기 명의의 신용카드를 발급받아 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 가맹점을 통한 물품구입행위와 함께 포괄하여 사기죄의 一罪를 구성하고, 정당한 카드소지자로부터 편취하거나 갈취한 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위도 신용카드 그 자체의 편취 또는 갈취와 함께 포괄하여 사기 또는 공갈죄의 一罪를 구성하는 것으로 된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 951728 판결(피해자에게 현금카드를 빌려주지 않으면 부산에 있는 아는 깡패를 동원하여 가루로 만들어 버리겠다고 협박하여 현금카드를 교부받아 그로부터 약 10일간 모두 17회에 걸쳐 현금 합계 759만원을 인출한 사안임) : 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다).

 

그런데, 타인의 이름을 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 경우 그 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위에 해당한다고 본다면 절도죄가 성립할 것이나, 신용카드회사가 명의모용자에게 기망당하여 신용카드를 발급할 당시 비록 하자있는 의사에 기한 것이라고 하더라도 신용카드를 사용한 현금자동지급기에 의한 현금대출행위를 미리 허용한 것, 즉 피해자를 신용카드회사로 본다면 이는 신용카드 편취행위와 포괄하여 사기죄의 一罪가 성립한다고 볼 수 있다. 즉 절도죄가 성립하는지 아니면 사기죄가 성립하는 것인지에 관하여 견해의 대립이 있을 수 있다.

 

. 대상판결의 분석 (= 절도죄)

 

이에 관하여 대상판결인 대법원 2002. 7. 12. 선고 20022134 판결은, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당하여 피고인에게 신용카드를 발급하고, 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 하였다 하더라도, 이는 결과적인 것일 뿐 카드회사의 내심의 의사는 물론이고 표시된 의사도 어디까지나 신청명의인인 피모용자에게 이를 허용하는데 있고, 다만 현실적으로는 피고인의 기망에 의한 착오로 신용카드를 피모용자가 아닌 피고인에게 교부하였을 뿐이라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다.”고 판시하였다.

 

대상판결의 사안에서와 같이 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우 신용카드 그 자체에 대한 사기죄가 성립하고, 피고인이 이를 사용하여 가맹점에서 물품을 구입하였다면 이 또한 사기죄에 해당하고, 후자의 경우 피해자를 가맹점의 점주가 아니라 카드회사로 본다면 이 때 양자는 포괄적으로 사기죄의 一罪를 구성한다고 볼 수 있다.

그러나 현금자동지급기에 의한 현금인출과 관련하여서는, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당하여 피고인에게 신용카드를 발급하고, 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출을 받을 수 있도록 하였다 하더라도, 이는 결과적인 것일 뿐 카드회사의 내심의 의사는 물론이고 표시된 의사도 어디까지나 신청명의인인 피모용자에게 이를 허용하는데 있고, 다만 현실적으로는 피고인의 기망에 의한 착오로 신용카드를 피모용자가 아닌 피고인에게 교부하였을 뿐이라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 판시는 타당하다.

 

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