법률정보/부동산경매

【민사집행법전문변호사(부동산경매)<임의경매와 강제경매> 임의경매와 강제경매의 차이】<집행권원의 요부 / 공신적 효과의 유무 / 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향> 판결에 기한 강..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 1. 12. 16:02
728x90

민사집행법전문변호사(부동산경매)<임의경매와 강제경매> 임의경매와 강제경매의 차이<집행권원의 요부 / 공신적 효과의 유무 / 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향> 판결에 기한 강제경매이 완결되었지만 그 판결이 당초부터 부존재·무효라든가 변제 등의 사유로 인하여 소멸된 경우에도 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하는 걸까? 임의경매의 경우 경매개시결정 후 피담보권이 소멸된 경우에 경락대금을 완납한 매수인의 소유권취득은 유효할까? 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠을 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까? 임의경매의 경우는 어떠한가?윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

<판결에 기한 강제경매이 완결되었지만 그 판결이 당초부터 부존재·무효라든가 변제 등의 사유로 인하여 소멸된 경우에도 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하는 걸까? 임의경매의 경우 경매개시결정 후 피담보권이 소멸된 경우에 경락대금을 완납한 매수인의 소유권취득은 유효할까? 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠을 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있을까? 임의경매의 경우는 어떠한가?>

 

임의경매와 강제경매의 차이

 

1. 집행권원의 요부

 

(1) 강제경매에 있어서는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 부여한 집행력있는 정본에 기하여 실시되는 것이므로, 강제경매의 신청에는 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 적어야 하고(80), 또 그 신청에는 집행력있는 정본을 붙여야 한다(81).

 

(2) 그러나 임의경매는 피담보채권의 변제를 받기 위하여 경매의 신청권이 인정되므로(민법 363)[건물 일부의 전세권자는 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다(대법원 2001. 7. 2.2001212 결정)], 집행권원이 필요하지 않고, 그 신청서에도 집행력 있는 정본은 요구하지 않으며, 담보권의 존재를 증명하는 서류를 내도록 되어 있다(264).

 

담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 반드시 제출해야 하는 것도 아니다[대법원 2000. 10. 25.20005110 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 200429279 판결].

 

(3) 집행권원 없는 집행의 난점으로 실체권이 집행의 직접적인 기초가 되기 때문에 집행기관이 실체권의 존재에 관하여 조사하고 판정하는 부담에서 자유스러울 수 없다는 점, 실체권을 확정하여 집행을 실시하였다고 하더라도 그 결과가 실체권의 부존재 때문에 사후에 복멸될 수 있어 불안정하다는 점이 들어 진다.

민사집행법은 전자에 대해서는 임의경매의 개시는 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출되는 경우에 한한다고 하여 집행기관의 담보권 조사의 자료와 범위를 엄중히 제한하는 것에 의하여 대처하고(264·269·273), 후자에 대해서는 임의경매개시결정(압류)에 대하여 직접 담보권의 부존재, 소멸을 이유로 경매개시결정에 대한 이의(265·86·273)나 즉시항고(86·268)를 인정함과 아울러 현금화에 의한 담보재산의 취득은 담보권의 부존재, 소멸에 의하여 방해받지 않는다고 하는 공신적 효과에 관한 규정(267·273)을 두어 대처하고 있다.

요컨대 담보권의 존재를 증명하는 서류 + 실체사유에 의한 경매개시결정에 대한 이의, 즉시항고 허용 + 공신적 효과에 의하여 집행권원의 기능을 대체하고 있는 것이다.

 

2. 공신적 효과의 유무

 

. 강제경매의 경우

 

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로, 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가 매각절차 완결시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸되거나 나아가 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도, 매각절차가 유효한 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다.

, 강제경매에는 공신적 효과가 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 9016177 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 933165 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 9626589 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 9642628 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 200240111 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 200240098 판결, 대법원 2007. 1. 15.20061359 결정).

이 같은 강제집행의 공신적 효과를 인정하는 명문의 규정이 없지만(267 참조), 종래부터의 판례, 통설이다[注解 民事執行法(3), 183. 공신적 효과에 대한 이론적 설명에 관하여는 경매절차개시 전과 경매절차 중에 본래의 소유자에게 부여된 절차보장(절차개시서류 필요, 개시결정에 대한 불복, 법정서류제출에 의한 경매절차의 정지·취소)을 기초로 그것을 활용하지 않음으로 인한 절차상 실권효라고 보는 견해(浦野, 838; 基本構造, 513면 이하 ; 山木戶克己, 民事執行法·保全法講義(補訂二版), 有斐閣(1999), 250면 이하), 채무자가 경매저지에 나아가지 않은 것에 의하여 매수희망자에게 소유권 취득이 가능한 외관을 작출한 것에 대한 신뢰보호라는 견해(民事執行セミナ-, 68), 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 현저히 신의칙에 반하는 경우에 한하여 공신적 효과가 인정된다는 견해, 경매채무자가 자신 소유의 부동산에 대한 담보권 없는 경매절차의 진행을 묵과하거나 절차배제를 위한 노력이 성과를 거두지 못하여 대금납부로 경매절차가 종결된 경우에는 국가가 영위하는 경매절차를 신뢰하여 그 경매신청의 유인에 응하여 매수를 한 후 대금지급을 완료한 매수인의 지위를 사후적으로 복멸하는 것을 쉽게 허용해서는 안 되고, 그렇지 않으면 매수인에게 불측의 손해를 부담하게 하여 경매의 제도적 기능을 크게 해하는 결과가 되므로, 경매종결과 동시에 집행기관에게 경매채무자의 암묵적인 처분수권이 있었다고 의제함으로써 매수인의 소유권취득의 효과를 생기게 하는 것이라는 견해(中野, 382) 등이 있다. 田邊 誠, “競賣手續における救濟手續懈怠184適用”, 執行·保全 判例百選, 56-57면도 참조].

 

. 임의경매의 경우

 

(1) 임의경매에 있어서는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 되므로 경매의 공신적 효과는 부정된다.

 

, 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 집행법원은 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생·소멸 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없고[다만, 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분한 것이며, 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.20005110 결정 참조)], 나아가 이러한 사유는 매각불허가사유에 해당하며, 또 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 매수인은 매각부동산의 소유권을 취득하지 못한다[대법원 1975. 12. 9. 선고 751994 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고 75994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 9851855 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 20051650 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 200672802 판결, 대법원 2012. 1. 2. 선고 201168012 판결].

 

민사집행법 267조가 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 않는다.”고 규정하고 있으나, 이는 경매개시결정 후에 담보권이 소멸된 경우에만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸된 경우에는 적용되지 않는 것이다[대법원 1999. 2. 9. 선고 9851855 판결].

 

(2) 다만 임의경매에 있어서도 다음과 같은 경우에는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정된다.

, 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예컨대 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도, 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면, 매수인은 적법히 매각부동산의 소유권을 취득한다(267)[대법원 1992. 11. 11.92719 결정, 대법원 2001. 2. 27. 선고 200044348 판결, 대법원 2010. 7. 23.2008247 결정].

담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지해야 하며, 이러한 조치를 취하지 않아 매각절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다[대법원 2002. 1. 25. 선고 200026388 판결].

 

채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도, 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 매수인(낙찰인)의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없다[대법원 2001. 2. 27. 선고 200044348 판결].

 

() 매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인은, 경매절차가 유효한 경우라면 담보책임을 추급할 수 있고[예를 들어 경매절차가 유효하게 진행되어 대금을 납부하였으나, 최선순위의 가등기에 의한 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 경우가 있다(대법원 1997. 11. 11.9664 결정)], 경매절차가 무효인 경우에는 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다[대법원 1991. 10. 11. 선고 9121640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 9215574 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 200359259 판결].

 

3. 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향

 

(1) 강제경매에서는 집행채권의 부존재·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠은 청구이의의 소로써만 이를 주장할 수 있고[이 소는 집행권원 성립절차와 집행절차를 분리하고 있는 민사집행제도에서 실체적 권리상태가 제대로 반영되지 않은 집행권원의 집행력을 배제하여 그 집행을 막는 구제방법이다], 경매개시결정에 대한 이의사유나 매각허가에 대한 이의사유 또는 매각허가결정에 대한 항고사유가 되지 못한다.

 

(2) 이에 반하여 임의경매에서는 담보권의 부존재·소멸, 피담보채권의 불발생·소멸·변제기의 연기 등과 같은 실체상의 흠도 경매절차에 영향을 미치므로, 이해관계인은 이러한 실체상의 흠을 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 있고(265), 또한 매각허가에 대한 이의 및 매각허가결정에 대한 항고를 할 수 있다[대법원 1991. 1. 21.90946 결정].

 

4. 금융회사 부실자산 등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률의 적용 여부

 

일정한 금융회사 등이 신청한 임의경매의 경우에는 부동산등기사항증명서에 기재된 주소 및 주민등록표에 기재된 주소(주민등록표에 기재된 주소와 부동산등기부에 기재된 주소가 다를 경우에 한하며, 주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소로 한다)로 발송함으로써 송달이나 통지가 이루어진 것으로 본다(한국자산관리공사법 452).

 

위와 같은 송달, 통지의 특례를 인정한 대신 금융기관은 임의경매 신청 전에 경매실행 예정사실을 당해 채무자 및 소유자에게 위 주소로 발송송달의 방법으로 통지하도록 하고 있다(같은 조 ).

 

위 법은 45, 45조의2에서 여러 가지 매각절차상의 특례를 인정하고 있는바, 그 중 송달특례에 관한 45조의2는 임의경매절차에만 그 적용이 있고 강제경매절차에는 적용되지 않는다[이와 관련하여, 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2009헌바100 전원재판부 결정, “위 법률조항이 정하는 발송송달제도는 금융기관으로 하여금 신속한 집행절차를 통하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보하도록 하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고 그 수단이 적합하다. 나아가 채무자는 지정된 기일까지 변제하지 않을 경우 금융기관이 임의경매절차를 진행시킬 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있고, 주소변경 등기나 전입신고를 게을리하여 관계서류를 송달받지 못한 불이익은 채무자가 감수해야 하며, 발송송달에 의하여도 경매개시결정 등이 실제 도달될 가능성은 얼마든지 있으므로 침해최소성의 원칙에 반한다고 보기 어렵고, 이로 인하여 받게 되는 불이익이 신속한 집행절차 구현이라는 공익보다 더 크다고 보기 어려워 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없다고 한다].

법무법인 더리드(The Lead)

대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)

(06158)서울시 강남구 테헤란로 439, 7(삼성동, 연당빌딩)

직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340

공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/

홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/

민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)

지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)

http://yklawyer.tistory.com/category/%EB%B3%80%ED%98%B8%EC%82%AC%20%EC%9C%A4%EA%B2%BD/%EC%88%98%ED%95%84