【(형사변호사)<증거조사> 형사재판에서 증거조사의 대상과 범위】<증거조사의 필요성, 엄격한 증명을 요하는 사실, 자유로운 증명> 형사재판에서 피고인이 유죄를 자인하는 것만으로 유죄를 인정할 수 있을까? 공소범죄사실로서 구성요건 해당사실에 엄격한 증명을 요구하는 이유는 무얼까? 일반적인 증거조사의 범위에 양형을 위한 조사도 포함되는 걸까? 정상관계 등 형의 양정에 관한 사실에도 엄격한 증명이 필요할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<형사재판에서 피고인이 유죄를 자인하는 것만으로 유죄를 인정할 수 있을까? 공소범죄사실로서 구성요건 해당사실에 엄격한 증명을 요구하는 이유는 무얼까? 일반적인 증거조사의 범위에 양형을 위한 조사도 포함되는 걸까? 정상관계 등 형의 양정에 관한 사실에도 엄격한 증명이 필요할까?>
● 형사재판에서 증거조사의 대상과 범위
1. 증거조사의 필요성
법규나 경험칙, 공지의 사실 등 특별히 증명이 필요 없는 경우를 제외하고는 당해 사건의 실체법적 사실이든 절차법적 사실이든 증거에 의한 증명이 필요하다.
당사자 사이에 사실관계에 다툼이 없다거나 피고인이 유죄를 자인하고 있더라도 이것만으로는 유죄를 인정할 수 없다.
증거조사의 필요성에 대한 판단은 각 개별사건에 따라 다르겠지만, 증거조사는 요증사실의 존부를 추인할 수 있는 개연성, 즉 관련성이 있어야 실시하고, 관련성이 있다고 하더라도 이미 증명된 사실인 경우에는 그 증거조사의 필요성은 없다.
증거조사의 실시가능성 등도 그 판단의 기준이 될 수 있다.
증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 등 참조), 법원은 당사자의 증거신청에 대하여 필요성 유무를 잘 판단하여 채택 여부를 결정하여야 할 것이다.
2. 엄격한 증명을 요하는 사실
가. 엄격한 증명과 자유로운 증명의 법리
증거조사의 목적은 일차적으로 사건의 실체에 관하여 법원이 심증을 얻고자 하는 점에 있지만 이와 아울러 법원 이외의 소송주체인 검사나 피고인에게 증거의 내용을 알게 함으로써 공격·방어의 기회를 제공하는 기능도 담당하는 것이다.
실체적 진실의 발견이나 당사자에 대한 공격·방어 기회의 보장을 위해서는 적정한 증거조사가 요청되므로, 법은 이를 위하여 증거조사에 사용할 수 있는 증거의 자격과 그 조사방식을 엄격하게 정하고 있다.
특히 형사절차는 국가가 보유하고 있는 제재방법 가운데 가장 강력한 형태인 형벌을 실현하는 절차이므로, 그만큼 피고인 보호의 필요성이 크다.
이때문에 형사절차에 있어서의 증거재판주의는 당해사건을 구성하는 사실이 법률이 자격을 인정한 증거(증거능력이 있는 증거)에 의하여 법률이 규정한 증거조사방법에 따라 증명되는 경우에 한하여 피고인을 처벌할 수 있다는 특수한 규범적·실정법적 의미를 가지게 된다.
이러한 원칙을 ‘엄격한 증명의 법리’라고도 부른다.
위와 같이 법률상 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명을 ‘엄격한 증명’이라고 함에 대하여, 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명을 ‘자유로운 증명’이라고 한다.
자유로운 증명에 있어서는 그 증거가 증거능력이 있을 필요가 없고 법률이 규정한 방법에 의한 증거조사를 거칠 필요도 없으나, 법정에서 이에 대한 증거조사 자체는 필요한 것으로서, 구체적으로는 법원의 재량에 의하여 상당한 방법으로 조사하면 족하다.
나. 엄격한 증명을 요하는 사실
엄격한 증명을 요하는 사실은 형사소송법에 규정된 증거조사의 방식을 거쳐야 하는 것임에 비하여, 자유로운 증명의 경우에는 공판기일에서의 증거조사를 거치지 아니한 증거자료도 사실인정의 자료로 사용할 수 있다.
따라서 엄격한 증명을 요하는 사실에 관한 증거는 재판실무상 반드시 적식(適式)의 증거조사를 거친 후 증거목록에 기재되어야 하고, 조사된 증거만을 사실인정의 자료로 사용할 수 있는 것임에 유의하여야 한다.
엄격한 증명의 대상이 되는 사실은 공소범죄사실로서 구성요건 해당사실(구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학 공식 등의 경험칙을 이용하는 경우 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여도 엄격한 증명이 필요하다. 대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 등), 위법성과 책임에 관한 사실(피고인이 위법성조각사유와 책임조각사유 등 범죄성립을 조각하는 사유를 주장하고 피고인 측의 입증활동에 의하여 법관이 범죄성립조각사유가 있지 않은가에 관하여 합리적 의심을 갖게 된 경우이다.
이때는 검사가 그러한 사유의 부존재에 대하여 증명을 하여야 하고, 그 방법에 있어서는 엄격한 증명에 의하여야 한다고 볼 것이다.), 처벌조건에 관한 사실(예컨대 친족상도례에 있어서 일정한 친족관계의 부존재에 관한 사실)은 엄격한 증명의 대상이 된다.
또 법률상 형의 가중·감면의 이유되는 사실(예컨대 누범 전과)도 엄격한 증명의 대상이 된다고 보는 것이 일반적이다.
판례는, 심신장애를 인정하는 경우 그 기초가 되는 사실은 자유로운 증명으로 족하다고 하며(대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결 등), 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명이 필요 없다고 한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 등).
요증사실이 주요사실인 경우에는 요증사실의 존부를 간접적으로 추인하게 하는 사실, 즉 간접사실도 엄격한 증명의 대상이 됨은 물론이다.
경험칙이란 경험에서 귀납된 사물의 성상과 인과관계 등에 관한 지식과 법칙으로서 증명과정에 사용되는 준칙이다.
따라서 일반적으로는 증명의 대상이 되는 것은 아니다.
그러나 범죄사실 등 주요사실에 대한 증명의 준칙으로 사용된 경험칙이 보통의 상식과 교양에 속하는 공지의 것이 아니라 특수한 전문적 지식을 요구하는 과학적 경험법칙인 경우에는 엄격한 증명의 대상이 된다고 할 것이다.
한편 이러한 경험칙을 이용하는 경우에도 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다는 점을 유의할 필요가 있다.
다. 자유로운 증명의 대상인 사실
자유로운 증명의 대상인 사실에 관한 증거는 적식의 증거조사 없이 이를 증거자료로 원용할 수 있는 것이지만, 당해 증거자료는 반드시 제출되어야 하고 이를 기록에 편철하는 등의 방법으로 기록상 그 근거를 남겨야 한다.
자유로운 증명의 대상이 되는 사실은 소송법적 사실(예컨대 친고죄에 있어서 고소의 유무, 고소의 취소, 피고인의 구속기간, 공소제기·공판개시·피고인신문이 적법하게 행하여졌는지 등) 등이 이에 해당한다.
정상관계 등 형의 양정에 관한 사실은 종래 자유로운 증명으로 충분하다고 보아 왔다.
라. 소명이 필요한 사실
예컨대 법관기피사유(법 18조 1항), 증언거부사유(법 150조), 증거보전청구사유(법 184조 3항), 공판기일 전 증인신문청구사유(법 221조의2 제3항), 상소권회복청구사유(법 346조 2항) 등 형사소송절차에서 소명을 요구하는 경우가 있다. 소명의 수단은 법률에 정해져 있지 아니하므로 소명의 방법에는 제한이 없으며, 대체로 자유로운 증명의 방식으로 가능할 것이나, 다만 그 심증의 정도는 차이가 있다.
3. 양형을 위한 증거조사
일반적인 증거조사의 범위에 양형을 위한 조사도 포함됨은 물론이다.
양형은 구체적인 사안에서 형벌의 목적에 따른 양형인자(양형에 영향을 미치는 사실관계)를 추출하고, 그 양형인자 중 형벌 가중적 요소와 감경적 요소를 비교·평가하여 최종적으로 형량의 결정에 이르는 과정을 거친다. 법정에서 이루어지는 양형심리에서 양형인자의 확인을 위한 증거조사의 중요성도 간과되어서는 안 된다.
양형기준으로 고려하여야 할 요소는 범죄의 유형 및 법정형, 범죄의 중대성을 가중하거나 감경할 수 있는 사정, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단 및 결과, 범행 후의 정황, 범죄전력 등을 들 수 있다(법조 81조의6 제3항).
양형기준제도가 본격적으로 실시되더라도 대법원 양형위원회가 설정한 양형기준이 법적 구속력을 갖는 것은 아니지만, 그 기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하므로(법조 81조의7 제2항), 양형을 위한 증거조사는 그 절차적 중요성이 더욱 커졌다.
법무법인 더리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
서울시 강남구 테헤란로 439, 7층(삼성동, 연당빌딩)
직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340
공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/
홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/
● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
