【(형사변호사)<증거조사> 형사재판에서 증거조사의 순서 및 증거방법의 분류】<증거조사순서, 증거방법의 종류, 증거서류, 증거물, 증거물인 서면> 증거서류, 증거물, 증거물인 서면은 각각 어떤 차이가 있는 걸까? 사진이나 약도 등의 도면, 녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 등은 어떤 방법으로 증거조사를 할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<증거서류, 증거물, 증거물인 서면은 각각 어떤 차이가 있는 걸까? 사진이나 약도 등의 도면, 녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 등은 어떤 방법으로 증거조사를 할까?>
● 형사재판에서 증거조사의 대상과 범위
1. 증거조사의 순서
증거조사는 원칙적으로 검사가 신청한 증거를 먼저 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사하고, 법원은 검사와 피고인 또는 변호인이 신청한 증거에 대한 조사가 끝난 후에 직권으로 결정한 증거를 조사한다.
다만 법원은 직권이나 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거조사의 순서를 변경할 수 있다(법 291조의2).
증거신청의 순서는 검사가 이를 먼저 한 후 다음에 피고인 또는 변호인이 하도록 하고 있다(규 133조).
한편 형사소송법 제312조 및 제313조에 따라 증거로 할 수 있는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 또는 서류가 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 경우에는 범죄사실에 관한 다른 증거를 조사한 후에 이를 조사하여야 한다(규 135조).
2. 증거방법의 분류
가.개관
증거방법은 강학상 ① 직접증거와 간접증거, ② 본증과 반증, ③ 진술증거와 비진술증거, ④ 실질증거와 보강증거 및 ⑤ 인증(증인, 감정인 등), 물증(증거물), 증거서류 및 증거물인 서면 등으로 분류하고 있는 것이 보통이다.
실무상 의미 있고 가장 일반적인 분류는 증거조사의 방식에 따라 분류되는 인증, 증거서류, 증거물, 증거물인 서면 및 컴퓨터용 디스크 등 그 밖의 증거로 나누는 방법이다.
인증은 신문, 증거서류는 신청인이나 소지인에 의한 낭독(다만 필요하거나 적절하다고 인정되는 때에는 내용의 고지 또는 제시와 열람, 법 292조, 규 134조의6), 증거물은 신청인에 의한 제시(법 292조의2), 증거물인 서면은 신청인에 의한 낭독(내용의 고지 또는 제시와 열람) 및 제시의 방법에 의하여, 컴퓨터용 디스크 등 그 밖의 증거(법 292조의3)는 입증취지와 매체의 특성에 따라 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취하거나 시청하는 방법으로 증거조사를 행한다(규 134조의7, 134조의8).
이하 항을 달리하여 구체적으로 살펴본다.
나.증거조사의 방식에 따른 분류
(1)인증
인증은 살아 있는 사람이 증거방법이 된다.
구체적으로는 그 사람이 얻은 사실의 체험 또는 지식을 법원의 면전에 보고하게 하여 그 보고내용을 증거자료로 하는 증인, 감정인 등을 말한다.
인증인 사람에 대하여는 소환, 구인(감정인 제외) 등이 가능하다.
다만 신체의 일부라고 하더라도 피의자 또는 피고인의 지문, 혈액의 채취, 사진촬영 또는 신체측정을 강제하는 것은 비진술증거를 취득하기 위한 것으로 인증이 아니며, 따라서 진술거부권의 대상도 아니다.
한편 공판기일 외에서 이루어진 증인의 신문은 공판기일에서 서증(증인신문조서)으로 조사된다.
(2)증거서류
증거서류란 기재된 내용이 증거자료로 되는 것을 말한다.
반드시 종이에 기재된 내용에 한하지 아니하므로 나무, 피혁 등에 기재되어도 무방하고 사용된 언어의 종류를 묻지 아니한다.
그런데 기재의 내용도 증거자료가 되지만, 동시에 기재된 물건의 존재 및 상태, 문자의 특징과 색채 등이 증거자료가 되는 경우가 있고, 이를 ‘증거물인 서면’이라고 한다.
증거물인 서면에 관하여는 아래 별도의 항에서 따로 살펴본다.
증거서류는 신청인이나 소지인의 낭독이 원칙이고 재판장이 필요하다거나 적절하다고 인정하는 때에는 내용의 고지(요지의 고지)나 제시하여 열람하게 하는 방법으로 조사한다(법 292조, 규 134조의6).
증거서류에 대한 증거조사를 신청함에 있어 ‘제시’가 필요하나, 이는 증거능력 유무의 의견을 묻고 그 결정을 위하여 상대방에게 제시하는 것으로(규 134조 2항), 증거로 채택된 후 증거조사를 위하여 법원에 대하여 하는 현실적인 제출과는 개념상 구분된다.
(3)증거물
증거물이란 어떤 물건의 존재 및 상태가 증거자료로 되는 것을 의미한다.
예컨대 범행에 사용된 흉기, 범행으로 취득한 장물 등이며, 증거조사는 신청인이 제시하여야 하고, 법원이 직권으로 조사하는 경우에는 소지인 또는 재판장이 이를 제시하여야 한다(법 292조의3).
증거물의 증거조사방법으로서 ‘제시’란 증거로 채택된 증거물의 정적(靜的)이고 외형적인 존재와 상태를 오감(五感)으로써 감지(感知)하는 것이고, 여기에서 더 나아가 제시하는 대상물의 동적(動的)인 상태 자체를 감지하며 그 인식의 결과 자체를 증거로 하기 위해서는 제시 외에 검증의 절차가 더 필요하다고 볼 것이다.
(4)증거물인 서면
종래 증거서류와 증거물인 서면과의 구분기준에 관하여 논의가 있었으나, 서류의 내용만이 증거로 되는지 아니면 그 밖에 서류의 존재 또는 상태도 증거로 되는지를 기준으로 하여 구별하는 것이 확립된 실무이다.
즉 양자의 구별은 그 서류 자체의 성질 및 그 서류와 증명하고자 하는 사실과의 관계(입증취지) 여하를 기준으로 해야 한다는 것으로서, 서류의 내용이 증거로 되는 것은 ‘증거서류’이고, 그 밖의 서류의 존재 또는 상태까지도 증거로 되는 것은 ‘증거물인 서면’이라고 한다.
따라서 법원의 공판조서는 물론 수사기관 작성의 피의자신문조서, 진술조서, 검증조서, 감정서, 진술서 등은 당해 사건에 관하여 작성된 것이든 아니든 간에 모두 ‘증거서류’이고, 반면에 그 서류의 존재 자체 또는 그 서류에 기재된 글자체, 필적 등을 증명하고자 하는 것 예컨대 위조죄의 위조문서, 무고죄의 허위고소장, 협박·공갈죄의 협박편지, 명예훼손죄의 명예훼손수단인 인쇄물, 음란문서 반포죄의 음란문서 등은 모두 ‘증거물인 서면’이 된다.
이와 같이 증거물 중 증거서류의 성격을 아울러 가지고 있는 것을 통상의 증거물로부터 구분하여 ‘증거물인 서면’이라 부른다.
다만 어떤 증거물(즉 그 존재 및 상태가 증거자료로 되는 것)이 서면이라고 해서 모두 ‘증거물인 서면’이 되는 것은 아니다.
예컨대 서류를 절취한 내용의 절도죄에 있어서 장물인 그 서류라든가 문서를 은닉한 내용의 문서손괴죄에 있어서 은닉된 그 문서 등은 모두 앞서 본 증거서류가 아님은 물론, 증거물인 서면도 아니고 오직 통상의 ‘증거물’일 뿐이다.
증거물인 서면에 대한 증거능력은 증거물의 예에 따라 인정될 것이나, 그 증거조사방식은 증거물로서 제시와 증거서류로서 낭독 등 모두가 필요하다.
(5)도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건
사진이나 약도 등의 도면, 녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사방식에 관하여는 형사소송법 제292조의3에 따라 대법원규칙에서 정하고 있다.
즉 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 기억된 문자정보를 증거자료로 하는 경우에는 읽을 수 있도록 출력하여 인증된 등본으로 할 수 있고(규 134조의7 제1항), 컴퓨터용 디스크 등에 기억된 정보가 도면·사진인 경우에도 이를 준용하고 있으며(같은 조 3항), 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 한다(규 134조의8 제3항).
물론 이러한 정보저장매체가 예컨대 절취의 대상이라면 단순한 증거물로서, 그 조사방식은 제시로서 충분하다.
그런데 실무상 이러한 정보저장매체에 기억된 문자정보 자체가 아니라 저장매체로부터 출력된 문건을 독립된 증거로 신청하는 경우가 종종 있다.
이때의 증거조사는 증거서류와 마찬가지로 신청인 등의 낭독, 내용의 고지 또는 제시와 열람 등의 방법으로 이루어지겠지만, 그보다 앞서 검증 등으로 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되는지 여부를 먼저 확인하여야 한다.
한편 조서의 진정 성립 증명을 위하거나 기억의 환기를 위한 영상녹화물 등은 요증사실을 입증하기 위한 독립된 증거라고 할 수 없고 제한적인 범위 내에 사용되므로, 앞서 언급한 정보저장매체나 녹음·녹화매체 등에 해당되지 않는다.
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