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【(형사)<증거결정> 형사재판에서 증거결정에 관한 의견진술】<의견진술> 수사서류에 대한 의견진술(동의 또는 부동의, 진정성립 및 임의성에 관한 의견)은 반드시 하여야 하는 걸까? 증거물..

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 3. 18. 17:28
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(형사)<증거결정> 형사재판에서 증거결정에 관한 의견진술<의견진술> 수사서류에 대한 의견진술(동의 또는 부동의, 진정성립 및 임의성에 관한 의견)은 반드시 하여야 하는 걸까? 증거물에 대하여도 의견진술이 필요할까?윤경 변호사 더리드(The Lead)

 

<수사서류에 대한 의견진술(동의 또는 부동의, 진정성립 및 임의성에 관한 의견)은 반드시 하여야 하는 걸까? 증거물에 대하여도 의견진술이 필요할까?>

 

형사재판에서 증거결정에 관한 의견진술

 

1. 증거결정에 관한 의견진술의 의미

 

증거조사와 관련하여 법원이 당사자의 의견을 듣는 절차는 크게 두 가지의 경우가 있다.

 

법원이 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다(1341).

이는 필수적인 것이 아니고 법원이 필요하다고 인정한 때에만 행하면 된다.

 

그런데 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 법원은 이에 관한 증거결정을 함에 있어서 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하고 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(1342항 본문).

이는 당해 증거의 증거능력 유무의 인정 또는 앞으로 진행될 증거조사의 범위·방향 등을 정하기 위해 필요불가결한 것이다.

 

2. 당사자의 의견진술

 

.임의적 의견진술

 

법원은 증거결정을 함에 있어서 필요하다고 인정할 때에는 그 증거에 대한 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 들을 수 있다(1341).

 

이는 필수적인 것이 아니고 법원이 필요하다고 인정할 때, 즉 신청된 증거 또는 직권으로 조사하고자 하는 증거의 결정을 함에 있어서 상대방(신청의 경우) 또는 당사자 쌍방이나 일방(직권의 경우)의 의견을 들어 볼 필요가 있다고 인정한 때에만 행하면 된다.

예컨대, 증인이 요증사실을 알 수 있는 지위에 있는지 여부나 소환 가능 여부, 증거와 당해사건과의 관련성 등에 관한 의견진술이 이에 해당한다.

 

이 경우 의견은 간명하고 구체적일 것을 요한다.

보통 이의 없다라든가 이의 있다라고 표현하지만 이의 있다라고 할 경우에는 예컨대 관련성이 없다’, ‘중복되거나 불필요한 증거등 그 이유를 간결하게 밝혀야 할 것이다.

그리고 특히 중요한 의미를 갖는 증거신청에 대하여 이의가 있는 경우라면 그 이유를 서면으로 자세히 밝힐 필요도 있을 것이다.

 

.필요적 의견진술

 

법원은 서류 또는 물건이 증거로 제출된 경우에 이에 관한 증거결정을 함에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 서류 또는 물건을 상대방에게 제시하게 하여 상대방으로 하여금 그 서류 또는 물건의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 한다(1342항 본문).

 

그러나 간이공판절차에 있어서 증거 동의가 있는 것으로 간주되는 경우에는 다시 증거능력 유무를 조사한다는 것이 무의미하므로, 이 의견진술을 들을 필요는 없다(1342항 단서).

 

임의성 없는 자백, 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 증거는 절대적으로 증거능력이 제한되나, 전문증거는 당사자가 동의하거나 그 진정성립이 인정되는 경우 등에는 그 제한이 완화되기도 하는데, 이러한 증거능력의 제한 또는 완화는 유·무죄의 판단에 중요한 의미를 가지기 때문에 법원으로 하여금 반드시 상대방의 의견을 묻도록 한 것이다.

 

그리고 이는 당해 증거의 증거능력 유무의 판단을 위해서 필요할 뿐만 아니라 앞으로 진행될 증거조사의 범위·방향 등을 정하기 위해서도 필요하다.

 

이러한 의견진술을 들음에 있어서는 제출한 자로 하여금 그 증거를 상대방에게 제시하게 하여야 하는데, 여기서의 제시는 증거결정 전에 증거능력의 조사를 위한 것이므로, 증거결정 후 증거조사의 실시 단계에서 하는 제시(292조의2 1)와는 구별된다.

 

이때 진술되는 의견의 종류로는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었는지 여부와 진정성립의 인정 여부(3121, 4, 5, 6, 313), 내용의 인정 여부(3123), 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거인지 여부(308조의2), 임의성의 인정 여부(309, 317) 및 증거에 대한 동의 여부(318) 등이 있을 수 있다.

 

임의성 여부는 진술자의 의견에 좌우되지 않지만, 그 서증이 의견진술자 자신의 진술인 경우에는 그 조사의 한 방편으로서 임의성 여부에 관한 의견을 듣는 것이다.

 

당사자는 그 외에 증거로 함에 동의한 서류 또는 물건이 진정한 것이 아니라는 주장(3181)을 할 수 있다.

당사자의 주장이 없으면 법원으로서는 알 수 없거나 확인할 수 없는 경우가 대부분이므로, 피고인이나 변호인으로서는 의견진술의 기회에 이를 명백히 밝힐 필요가 있을 것이다.

 

실무에서는 피고인 또는 변호인이 수사서류에 대하여 의견을 진술함에는 오류 방지와 심리의 신속 및 편의를 위하여 다음과 같이 의견진술을 하는 것이 적절하다.

 

필요적 의견진술을 요하는 수사서류에 대한 의견진술은, 당해 피고인의 진술을 기재한 서류나 당해 피고인이 작성한 서류에 대하여는 적법한 절차와 방식으로 작성되었는지 여부, 진정성립(여기서의 진정성립은 실질적 진정성립을 의미함은 물론이다.) 및 임의성에 관한 의견을 진술해야 하고, 나아가 그것이 검사 이외의 수사기관이 작성하거나 그 수사과정에서 작성된 것인 경우 추가로 내용인정 여부에 관하여도 의견을 진술하여야 하며, 그 외에는 동의 또는 부동의 중의 하나로 의견(3181)을 진술하면 된다.

 

1개의 문서 또는 1개의 증거 내에 성질을 달리 하는 것이 함께 들어 있는 경우(예컨대 검증조서 내에 피의자의 진술이 포함되어 있다거나, 피의자신문조서 내에 대질한 참고인의 진술이 포함되어 있는 경우 등이다.)에는 반드시 구분하여 의견을 진술하여야 할 것이다. 성질은 같지만 여러 진술이 혼재되어 있는 경우(예컨대 하나의 조서 내에 여러 개의 공소사실에 관한 진술이 기재되어 있는 경우이거나, 또는 피고인의 진술과 부합하거나 배치되는 부분이 함께 혼합되어 있는 등의 경우 등이다.)에는 구분하여 의견을 진술하게 한다.

 

당연히 증거능력이 있는 서류(315)와 피고인이나 변호인의 의견 여하에 불구하고 증거능력이 없는 서류는 원칙적으로는 의견진술의 대상이 아니라고 할 수 있다. 그러나 이 경우 인부를 하지 아니하면 그 취지가 무엇인지 분명치 않아 절차의 지연을 초래할 수 있고, 또 경우에 따라서는 서류의 성격이 명확치 않을 수도 있으므로 절차의 지연 등을 피하기 위하여 그 경우에도 의견진술을 하도록 하는 것이 보통이다.

 

변호인 있는 피고인 측의 의견진술은 피고인을 대리하여 변호인 단독으로 하는 것이 관례이다.

그러나 이는 피고인의 명시한 의사에 반하여 할 수 없고, 피고인은 이러한 변호인의 의견을 취소할 수 있다.

 

증거물에 대하여는, 원칙적으로 동의 여부의 진술을 들을 필요가 없겠지만, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이라는 등 특정사유로 증거능력을 다투는 취지라면 그 취지를 공판조서나 증거목록의 비고란 등에 분명히 기재하여야 한다.

또 굳이 동의의 진술을 한다면 절차상 경미한 하자가 있다고 하더라도 그에 관한 이의신청을 미리 포기하는 취지로 볼 수 있을 것이다.

 

증거물인 서면의 경우 현행 재판예규에 의하면 증거서류 등 목록에 기재하도록 하여 동의나 부동의의 의견이 기재되는 것이 통상의 실무이지만, 증거물인 이상 부동의 의견에도 불구하고 증거능력이 있음은 당연하다.

 

한편, 피고인이나 변호인이 제출하는 증거에 대하여는 반증이나 탄핵증거의 성격을 가지는 한 검사의 의견을 반드시 들을 필요는 없을 것이나(대법원 1981. 12. 22. 선고 801547 판결 참조), 검사로 하여금 가급적 의견을 진술하게 하는 것이 바람직하다.

이때 검사가 부동의하더라도 증거로 채택할 수 있으며, 위조된 것이라는 취지의 의견진술을 하는 경우 증명력에 관한 의견으로 보아 증거목록의 비고란에 기재하는 것으로 족하다.