【(형사변호사)<증거능력의 제한> 형사재판에서 증거능력의 제한과 그 제한의 배제】<전문법칙> 검사 또는 사법경찰관이 그 진술에 관한 조서를 작성하여 서증으로 법원에 제출하는 경우 이를 그대로 증거로 삼을 수 없는 이유는 무얼까?【윤경변호사】
<검사 또는 사법경찰관이 그 진술에 관한 조서를 작성하여 서증으로 법원에 제출하는 경우 이를 그대로 증거로 삼을 수 없는 이유는 무얼까?>
● 전문증거 배제의 원칙
전문증거란 문자 그대로 법원이 직접 듣지 않고 ‘전해 듣는’ 증거, 더 구체적으로 말하면 공판준비기일 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류 및 공판준비기일 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술로서 그 원진술의 내용을 이루는 사실의 진실성의 증명에 사용되는 것을 의미한다(법 310조의2).
예컨대 피고인 甲이 피해자 乙을 폭행한 사실을 증명하기 위하여 甲, 乙 또는 그 폭행현장을 목격한 丙 등이 공판기일에 출석하여 직접 자백하거나(피고인 甲의 경우) 증언하는 경우(乙, 丙의 경우)에는 그 자백이나 증언은 전문증거가 아니라 이른바 원본증거이지만, 만약, 甲, 乙, 丙 등이 수사기관에서 진술을 하고 검사 또는 사법경찰관이 그 진술에 관한 조서를 작성하여 서증으로 법원에 제출하는 경우 또는 공판기일 외에서 甲이 범행을 자인하거나 乙이 피해경위를 진술하거나 丙이 목격한 내용을 진술하는 것을 들은 제3자인 丁이 공판기일에 출석하여 자기가 甲, 乙, 丙으로부터 들은 내용을 증언하는 경우라면, 위의 서증 또는 증언은 모두 전문증거가 된다.
이러한 전문증거는 법에서 특별히 증거로 할 수 있음을 규정한 경우(법 311조 내지 316조, 318조, 318조의2 제1항)가 아니면 증거로 삼을 수 없다. 이러한 원칙을 ‘전문법칙’ 또는 ‘전문증거 배제의 원칙’이라고 한다. 진술증거란 어떠한 사실을 지각하고, 이를 기억한 다음 다시 표현하고 서술하는 과정에서 오류가 개입될 위험성이 있는 만큼 선서하고, 법관의 면전에서 반대신문권에 의한 탄핵이 필요하다는 측면에서 영미법상의 전문법칙(Hearsay Rule)에서 유래한 것이라는 견해와 형사소송법 제310조의2는 전문법칙과 함께 공판기일에 법정에서 직접적으로 심리·조사한 증거만이 실체 판단의 기초로 삼을 수 있다는 독일법상의 직접심리주의(독일 형사소송법 250조, 사실의 증명이 사람의 지각에 의존하는 경우에는 공판정에서 그 사람을 신문하여야 한다. 이전에 신문을 녹취한 조서 또는 진술서의 낭독으로 신문에 갈음할 수 없다.)를 함께 규정한 것이라고 설명하는 견해도 있다.
이러한 전문법칙은 일반적으로 물건의 존재 및 상태가 증거자료로 되는 증거물에는 적용되지 않는다.
진술증거라고 하더라도 앞서 든 예에서처럼 丁의 진술이 丙의 甲에 대한 명예훼손 내지 모욕의 점에 대한 공소사실의 증명을 위한 것이라면 전문증거가 아니고, 진술 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.
한편 반대신문권은 이러한 진술증거의 진실성 여부를 음미하기 위하여 당사자에게 부여되는 것이기 때문에 전문증거라고 하더라도 반대신문에 갈음하여 그 진실성을 보장할 수 있는 특별한 상황 또는 불가피한 상황이 있으면 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우가 있는데, 이를 ‘전문법칙의 예외’라고 부른다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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