【소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소등기청구 기재례】<말소등기청구의 청구취지> 근저당권 설정 후 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우 현재 소유자 외에 근저당권설정자인 종전 소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있을까? 순차로 된 여러 등기의 말소등기청구의 각 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자일까, 아니면 모두 원고가 되는 걸까? 토지의 일부만에 관하여 말소등기사유가 있는 경우 처리방법은?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<근저당권 설정 후 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우 현재 소유자 외에 근저당권설정자인 종전 소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있을까? 순차로 된 여러 등기의 말소등기청구의 각 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자일까, 아니면 모두 원고가 되는 걸까? 토지의 일부만에 관하여 말소등기사유가 있는 경우 처리방법은?>
● 말소등기에 관한 청구취지 기재례
1. 말소등기청구의 일반론
등기원인이 원래부터 부존재하였거나 무효인 경우, 취소․해제 등에 의하여 소급하여 실효된 경우 또는 후발적 실효사유(예컨대, 피담보채권의 변제에 의한 저당권의 소멸 등)가 생긴 경우에는 그 등기원인에 터잡아 경료되었던 등기는 등기부상 소멸되어야 하므로 이를 위하여 말소등기(부동산등기법 제172조)를 하게 된다[근저당권 이전의 ｢부기등기｣가 이루어진 경우 근저당권설정등기의 말소청구는 양수인만을 상대로 설정등기의 말소만을 구하면 족하고, 양도인을 상대로 한 말소청구 또는 양수인을 상대로 한 부기등기의 말소청구는 피고적격이 없거나 소의 이익이 없어서 부적법하다(위 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결). 가등기의 경우에도 같다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결). 다만, 예외적으로 근저당권 이전의 부기등기의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우에 관하여는 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 참조].
말소를 명하는 주문에서는 목적 부동산과 말소 또는 회복의 대상이 되는 등기를 표시하여야 한다.
등기의 표시를 위하여는 그 등기의 관할등기소, 접수연월일, 접수번호, 등기종류만으로써 족하고, 그 밖에 등기원인, 내용까지 표시할 필요는 없다.
다만, 후발적 실효사유에 의하여 장래에 향하여 실효됨을 원인으로 말소등기를 할 경우, 예컨대, 변제에 의한 저당권의 소멸, 소멸청구에 의한 전세권․지상권의 소멸, 임대차 해지에 의한 임차권의 소멸, 설정계약 해지[근저당권설정계약의 해지 요건에 관하여는 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결; 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 참조]에 의한 근저당권의 소멸 등의 경우에는 그 사유를 말소등기의 원인으로 기재하여야 한다.
[기재례]
①｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 음성등기소 2005. 5. 13. 접수 제16785호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.｣
②｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2003. 4. 12. 접수 제15636호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2005. 8. 18. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.｣
근저당권 설정 후 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재 소유자가 자신의 소유권에 기해 확정된 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론, 근저당권설정자인 종전 소유자도 근저당권설정계약상의 권리에 터잡아 근저당권자에게 그 피담보채무의 소멸을 이유로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다{대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 (全)판결}.
③｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 2005. 8. 16. 접수 제37589호로 말소등기된 같은 법원 2005. 5. 16. 접수 제21283호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.｣
④｢피고는 원고로부터 금 10,000,000원 및 이에 대한 … … 금원을 지급받은 다음 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 청주지방법원 음성등기소 2005. 5. 13. 접수 제16786호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
* 이 경우도 후발적 실효사유에 의한 말소등기를 명하는 것이기는 하나, 이와 같이 선이행을 조건으로 하는 경우 현재로서는 근저당권의 소멸일자를 특정할 수 없으므로 소멸사유를 기재할 수 없다.
2. 순차로 된 여러 등기의 말소등기청구
원인이 없는 甲의 등기에 이어 乙, 丙의 등기가 순차로 경료된 경우에 진정한 소유자인 원고의 甲, 乙, 丙을 상대로 한 말소등기청구를 인용하는 판결 주문에서, 각 말소등기의 이행상대방은 말소의 대상으로 된 등기의 전자가 아니라 모두 원고로 된다.
이 경우 말소등기청구권이 각 대상등기의 전자가 아니라 원고에게만 있기 때문이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82다카349 (全)판결).
[기재례]
｢1. 원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
가.피고 甲은 청주지방법원 음성등기소 2005. 5. 13. 접수 제16785호로 마친 소유권이전등기의,
나. 피고 乙은 같은 등기소 ……소유권이전등기의,
다. 피고 丙은 같은 등기소 ……소유권이전등기의
각 말소등기절차를 이행하라.｣
한편, 순차로 경료된 각 소유권이전등기의 말소청구에서 최종 등기명의자에 대한 말소청구가 기각되어 그 전자에 대한 말소등기의 실행이 불가능하다고 하더라도, 그 전자가 원고에 대한 관계에서 말소등기의무를 부담하는 때에는 그 등기의 말소등기절차를 명하여야 한다[대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결; 1993. 7. 13. 선고 93다20955 판결; 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결. 다만, 전자가 최종명의자의 등기부시효취득 항변을 원용하여 원고의 소유권 상실을 주장하고 있는 경우에 관하여는 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결 참조].
3. 대위에 의한 말소등기청구
채권자대위권을 행사하여 말소등기를 청구한 경우에 인용판결 주문에서의 말소등기의 이행상대방은 피대위자로 기재하여야 한다[대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결. 다만, 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결은 피대위자가 아닌 원고에게 말소등기절차를 이행하라고 하여도 무방하다는 취지로 판시하고 있다. 피고가 피대위자에게 말소하건 원고에게 말소하건 결과는 마찬가지이다].
예컨대, 원고가 피고 甲으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있는데 등기를 마치지 않고 있는 사이에 피고 乙이 정당한 원인 없이(등기소요서류를 위조하여 또는 피고 甲의 이중매매 행위에 적극 가담함으로써 매매계약을 체결하여)[대법원 1995.2.10. 선고 94다2534 판결 등 다수] 피고 乙 앞으로 등기를 마친 후 피고 丙, 피고 丁에게 순차 등기이전이 된 경우, 원고 청구의 인용판결의 주문례는 다음과 같다.
[기재례]
｢1. 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
가. 피고 甲에게,
1)피고 乙은 수원지방법원 2005. 8. 9. 접수 제4875호로 마친 소유권이전등기의,
2) 피고 丙은 같은 법원 ……소유권이전등기의,
3) 피고 丁은 같은 법원 ……소유권이전등기의
각 말소등기절차를 이행하고,
나. 피고 甲은 원고에게 2005. 4. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.｣
다만, 부동산 매수인이 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중에 제3자가 매도인을 상대로 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우에는, 그 판결이 당연무효라거나 재심에 의하여 취소되었다는 등의 사유가 없는 한 매수인이 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결).
기판력에 저촉되기 때문이다.
4. 토지의 일부만에 관하여 말소등기사유가 있는 경우
토지의 일부만이 매도되었는데도 매수인이 매도인의 승낙 없이 임의로 토지 전부에 관한 등기를 마친 경우에는 매도하지 아니한 부분에 관한 등기는 정당한 원인이 없는 무효의 등기가 된다(대법원 1965. 6. 22. 선고 65다778 판결)[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 이전에는, 토지의 일부만을 매도하고 分筆登記의 번거로움을 피할 목적, 기타 사유로 매도인의 승낙 하에 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우 판례가 매도하지 아니한 부분에 관한 등기를 명의신탁에 의한 등기로서 유효하다고 하였다(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다1819 판결). 그런데 위 법이 시행됨에 따라 위 법이 인정하는 경우를 제외하고는 명의신탁약정은 더 이상 유효하다고 해석하기 어렵게 되었다].
한편, 어느 토지 전부에 관하여 원인무효의 등기가 있은 후 그 토지가 다른 토지에 합필된 경우에는 합필 후의 토지 중 종전의 토지 부분만이 말소등기의 대상에 해당한다.
합필등기 자체의 말소등기를 구하는 것은 소의 이익이 없으므로 각하하여야 한다[이 경우 원고로서는 소유권이전등기말소의 확정판결을 받은 후 피고를 대위하여 토지대장상 분할절차를 밟아 합필 전 토지와 동일하게 분할한 다음 분필등기를 함과 동시에 판결에 의한 말소등기를 할 수 있다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결)].
이와 같이 一筆의 토지 중 일부만에 관하여 말소등기사유가 있어 그 부분의 말소등기를 명하는 주문에는 그 대상 토지를 측량도면에 의하여 정확히 특정하는 것이 필요하며, 합필 전의 구지번 등만을 표시한 것만으로는 그 특정이 되었다고 할 수 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결).
[기재례]
｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, ……, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 150㎡에 관하여 청주지방법원 2005. 5. 18. 접수 제321호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.｣
5. 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구
폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 이미 표제부가 폐쇄되어 기재사항이 朱抹(부동산등기법시행규칙 제100조)된 것이므로 현재의 권리관계를 공시하는 기능을 잃게 되어 등기로서의 효력이 없다.
그러나 1984. 7. 1.부터 시행된 부동산등기법시행규칙 제113조에 의하면 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소등기를 구하는 소가 제기되어 법원으로부터 그 등기에 관한 豫告登記의 촉탁이 있으면, 등기관은 폐쇄등기부에 기재된 등기를 新登記簿에 移記한 후 예고등기를 하도록 되어 있는바, 폐쇄등기부에 기재되어 있던 등기라도 新登記簿에 이기되면 현재 효력이 있는 등기로 되살아나므로 말소청구가 가능하다. 나아가, 말소등기청구의 소가 제기되면 수소법원은 지체없이 직권으로 예고등기의 촉탁을 하여야 하므로(부동산등기법 제39조) 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구라는 이유로 訴의 利益이 없다고 각하함은 위법하다.
