【(민사변호사)<민사소송> 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있는지 여부】<체납처분에 의한 압류등기의 말소청구 가능 여부> 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있을까? 체납처분에 의한 압류등기 역시 마찬가지일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있을까? 체납처분에 의한 압류등기 역시 마찬가지일까?>
● 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있는지 여부
【대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결】
◎[요지]
[1] 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있는지 여부(적극)
[2] 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있고, 분배받은 농민에게 교부하는 상환증서가 발행되었다면 그 토지에 대하여 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 구 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 원인증서가 농지개혁법시행령 제39조에 의한 상환증서와 같은 증서인지 여부(소극)
[4] 분배농지에 대한 상환대장부표와 상환증서가 진정하게 작성된 것이 아니라고 볼 여지가 충분히 있음에도 불구하고 그러한 주장을 배척하고 농지분배와 상환이 적법하게 이루어졌다고 판단한 원심판결에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 본 사례
제목 : 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있는지 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, 촉탁등기 특히 가압류등기의 말소를 소로 구할 수 있는지 여부이다.
가압류등기를 포함하여 촉탁에 의하여 이루어지는 등기는 원칙적으로 그 말소방법도 촉탁에 의하여야 한다는 것이 등기실무이고, 판례도 압류등기를 제외한 촉탁등기는 당해절차에서 해결할 것이지 이와 별도의 민사소송은 허용되지 않는다는 입장에 서 있었는데, 가압류등기의 말소청구에 관하여는 이를 허용하는 취지의 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2136 판결이 있어 실무상 혼란이 있던 중 이를 배치되는 대상판결이 선고되었다.
2. 촉탁등기의 말소에 관한 판례{자세한 내용은, 안영진, “가압류등기의 말소청구소송”, 민사재판의 제문제 11권(2002.12) 955-959 참조}
가. 처분금지가처분등기의 말소청구 (= 부정)
판례는 일관하여 처분금지가처분등기의 말소청구소송은 허용되지 않는다는 입장을 견지하고 있다(대법원 1976. 3. 9. 선고 75다1923,1924 판결, 1982. 12. 14. 선고 80다102,1873 판결, 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결).
나. 예고등기의 말소청구 (= 부정)
예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다150 판결).
다. 압류등기의 말소청구 (= 긍정)
판례는 촉탁등기 중 체납처분에 의한 압류등기에 대하여는 말소청구소송을 인정하여 왔다(대법원 1978. 6. 27. 선고 77다2138 판결, 1985. 11. 12. 선고 85다81,85다카325 판결, 1991.3.27. 선고 90다8657 판결).
3. 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 있는지 여부 (= 이 사건의 쟁점)
가. 문제점
가압류에 대하여 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2136 판결은, “부동산에 대한 가압류등기가 무효인 경우에 부동산의 소유자는 가압류채권자를 상대로 그 가압류등기의 말소청구를 할 수 있다”고 있다.
나. 대상판결의 검토
대상판결인 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결은, “소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구취지를 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다”고 판시하여, 가압류등기의 말소청구를 소로 구할 수 없다는 입장을 취하고 있다.
즉 이해관계 있는 제3자의 등기가 가압류(가처분) 등기인 경우는 채권자의 신청에 의한 법원의 재판에 터잡아 촉탁에 의하여 등기가 이루어지므로 가압류(가처분)의 기초가 된 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 가압류(가처분) 등기가 당연히 무효가 되는 것은 아니고, 이러한 경우에는 가압류(가처분)권자를 상대로 소유권이전등기 말소에 대한 승낙을 구하여야 하지, 가압류(가처분) 등기 자체의 말소를 구하여서는 아니된다는 것이다.
대상판결은 이에 배치되는 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카2136 판결을 폐기하지는 않았지만, 87다카2136 판결은 사실상 폐기된 것으로 보아야 한다.
4. 촉탁등기의 말소청구에 대한 판례의 법리 요약
⑴ 원인무효인 소유권이전등기 명의인을 채무자로 한 가압류등기와 그에 터잡은 경매신청기입등기가 경료된 경우 그 부동산의 소유자는 원인무효인 소유권이전등기의 말소를 위하여 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자를 상대로 하여 원인무효 등기의 말소에 대한 승낙을 청구할 수 있고, 그 승낙이나 이에 갈음하는 재판이 있으면 등기관은 신청에 따라 원인무효 등기를 말소하면서 직권으로 가압류등기와 경매신청기입등기를 말소하여야 할 것인바, 소유자가 원인무효인 소유권이전등기의 말소와 함께 가압류등기 등의 말소를 구하는 경우, 그 청구의 취지는 소유권이전등기의 말소에 대한 승낙을 구하는 것으로 해석할 여지가 있다(대상판결인 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결).
⑵ 말소등기의 회복에 있어서 종전의 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다{대법원 2000. 3. 24. 99다27149 판결. 다만 당사자가 법원이나 등기관의 직권발동을 촉구하는 의미의 회복등기신청을 하는 것은 가능하고, 만일 회복등기가 이루어지지 않는다면 당사자는 법원에 대하여는 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을, 등기관에 대하여는 부동산등기법 제178조의 이의신청(등기관의 처분에 대한 이의신청)을 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결)}.
예컨대 부동산 가압류나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기관에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류나 가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 가압류 또는 가처분의 채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류․가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(가처분에 관한 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결, 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결. 가압류에 관한 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 참조).
⑶ 이와 같은 법리는 등기관이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).
따라서 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기관이 직권으로 가등기 후에 경료된 제3자의 등기를 말소한 경우 그 후에 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등의 사유로 말소된 때에는 결국 그 제3자의 등기는 말소하지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 등기관은 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 하는 것이지, 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결, 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결).
그러나 등기관이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결).
⑷ 경매신청의 기입등기 후에 甲 명의의 소유권이전등기가 경료되고 甲이 경락인이 되어 경락대금을 완납한 상태에서 甲의 채권자인 乙이 가압류를 하였는데 경매법원의 촉탁에 의하여 甲 명의의 소유권이전등기와 乙 명의의 가압류등기가 모두 말소된 다음 甲 명의로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 경우, 위 각 등기의 말소는 적법하고, 따라서 위 가압류등기가 회복될 수 있는 것은 아니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결).
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
