【민사집행법전문변호사(부동산경매)】경매신청시 근저당권 특정<원인 없이 말소된 근저당권의 효력> 위조서류에 의해 원인 없이 말소된 담보권의 권리자도 경매절차에서 배당을 받을 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<위조서류에 의해 원인 없이 말소된 담보권의 권리자도 경매절차에서 배당을 받을 수 있을까?>
● 경매신청시 담보권의 특정
1. 담보권의 표시(규칙 192ⅱ)<담보권의 특정>
(1) 담보권을 실행하기 위해서는 담보권과 피담보채권이 있어야 한다(규칙 192ⅱ).
경매신청서에는 경매신청의 기본이 되는 담보권을 특정할 수 있을 정도로 적어야 한다.
민사집행규칙 192조 2호 및 4호 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).
담보권을 실행하기 위해서는 유효한 담보권의 존재가 필요하며 신청서에 이를 증명하는 서류, 즉 담보권의 존재를 증명하는 서류(법 264①) 또는 담보권의 승계를 증명하는 서류(법 264②)를 붙여야 한다(법 264). 통상 등기사항증명서(경매신청전 1개월 이내에 교부받은 것)를 제출받는다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우(변제자대위로 인한 이전, 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전)에는 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부한다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 368조 2항의 저당권대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나, 현행 부동산등기법에서는 공동저당 대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등법 80, 부등규칙 138, 등기예규 제1407호 참조).
(2) 경매신청을 함에 있어서는 이러한 담보권이 존재하면 충분하고 그 순위의 전후를 묻지 않는다.
즉, 선순위저당권자가 경매신청을 하지 않고 있는 경우에도 후순위저당권자는 스스로 경매신청을 할 수 있다.
이 경우에 후순위저당권의 실행으로 매각부동산이 매각되면 그 선순위저당권도 함께 소멸하므로 비록 후순위저당권에 대하여는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸되는 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나, 뒤에 대항력을 갖춘 경우에는 그 임차권도 함께 소멸한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 등).
(3) 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 매각절차에서 매각되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하므로, 말소된 등기의 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 매각절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는, 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에, 위 매각절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결).
2. 저당권설정계약이 부존재 또는 무효 등
형식적으로 저당권이 존재하는 것처럼 등기기록상 기재되어 있더라도 실제상 저당권설정계약이 부존재 또는 무효이거나 일단 성립하였으나 경매신청시 이미 소멸한 경우에는 매각절차의 개시는 허용되지 않는다.
다만, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로, 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정)
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