【민사집행법전문변호사(부동산경매) 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청】<후순위자의 대위에 의한 경매신청> 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용될까? 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우 차순위저당권자의 대위권의 발생시기는 언제일까? 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 368조 1항이 적용될까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용될까? 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우 차순위저당권자의 대위권의 발생시기는 언제일까? 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 368조 1항이 적용될까?>
● 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청
1. 공장저당권에 따라 경매대가를 동시에 배당하는 경우 민법 368조 1항 적용(준용) 여부
가. 공장재단저당권, 광업재단저당권을 실행하는 경우
공장재단, 광업재단은 1개의 부동산으로 간주되며(공장 및 광업재단 저당법 12·54) 그 재단을 구성하는 부동산·유체동산·지상권 및 전세권·임차권·공업소유권 등은 일괄하여 경매신청을 하고 일괄매각되어야 하므로(공장 및 광업재단 저당법 13·14·53·54), 경매신청서에는 그 재단에 속하는 물건목록을 표시해야 하고, 그 목록은 원칙적으로 공장재단·광업재단의 소유권보존등기신청시 또는 그 재단목록의 기재의 변경등기시에 제출한 공장(광업) 재단목록에 기재되어 있는 대로 작성해야 한다.
타인의 권리의 목적인 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적인 물건은 공장재단을 구성하지 못한다(공장 및 광업재단 저당법 13③).
｢공장 및 광업재단 저당법｣ 3조에 의한 저당권이 설정된 부동산 및 이에 비치될 기계 등은 위 법 13조 3항에 의하여 공장재단의 구성물로 할 수 없고 이를 공장재단구성물로 한 공장재단 소유권보존등기는 무효이므로 그 보존등기에 불구하고 대상물에 대하여 매각허가결정을 할 수 없다(대법원 1964. 4. 7.자 63마150 결정).
공장재단이 여러 개의 공장으로 구성되어 있는 경우에도 각별로 경매신청을 할 수는 없으나 저당권자의 신청이 있으면 집행법원은 그 공장재단을 구성하는 각 공장을 개별적으로 경매 또는 입찰에 부칠 것을 명령할 수 있다(공장 및 광업재단 저당법 23).
나. ｢공장 및 광업재단 저당법｣에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우 민법 368조 1항 적용(준용) 여부(＝적극)
민법 368조 1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 ｢공장 및 광업재단 저당법｣에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되고, 이러한 법리는 선순위근저당권자가 토지에 대한 단독근저당권을 취득한 시점과 그 단독근저당권을 ｢공장 및 광업재단 저당법｣에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결).
2. 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자에 의한 경매신청
가. 후순위자의 대위에 의한 경매신청
① 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명해야 한다.
등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.
따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있지만, 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 368조 2항의 저당권대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나 현행 부동산등기법에서는 공동저당대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등법 80, 부등규칙 138, 등기예규 제1407호 참조).
| 【을 구】 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) | ||||
| 순위번호 | 등기 목적 |
접 수 | 등 기 원 인 | 권리자 및 기타사항 |
| 1 | 근 저 당 권 설 정 |
2009년 10월 12일 제13578호 |
2009년 10월 11일 설정계약 |
채권최고액 금 300,000,000원 채무자 장동군 서울특별시 송파구 방이동 45 근저당권자 이병한 700407-1234567 서울특별시 종로구 혜화동 45 공동담보 토지 서울특별시 서초구 서초동 123 |
| 1-1 | 1번 근 저 당 권 대 위 |
2011년 11월 7일 제13673호 |
2011년 11월 4일 민법 제368조 제2 항에 의한 대위 |
매각부동산 토지 서울특별시 서초구 서초동 123 매각대금 금700,000,000원 변 제 액 금250,000,000원 채권최고액 금 200,000,000원 채무자 장동군 서울특별시 송파구 올림픽대로 45 (방이동) 대위자 김희선 740104-2012345 서울특별시 송파구 송파대로 345 (송파동) |
② 차순위저당권자의 대위권발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해의 대립이 있다.
공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산(이 사건 부동산)의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.
그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자 대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권에 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다[이에 관하여 자세한 것은 손흥수, “공동저당의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 함께 경매된 경우의 동시배당에 있어서 민법 제368조 제1항 적용여부와 그 경우 배당방법”, 민사집행법 연구 I, 진원사(2012), 273-327면; 양창수, “후순위저당권자있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위”, 민법연구(4), 박영사(1997), 279-324면 참조].
판례는, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 하여 부정적으로 판시하였다[대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정].
즉, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.
③ 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동근저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).
그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).
그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).
채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).
그리고 위와 같이 민법 368조 2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.
즉, 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).
따라서, 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 경우, 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다.
④ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2005. 9. 29. 2005다34391 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).
근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정해야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).
조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에도 공동저당권에 관한 민법 368조가 유추적용된다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).
⑤ 나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.
따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위 근저당권자가 민법 368조 1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위 근저당권의 보호를 위하여, 민법 368조 2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위 근저당권자는 만약 선순위 근저당권자가 그 토지 전체의 매각대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위 근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다. 이러한 이치는 선순위 근저당권자와 후순위 근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니며, 후순위 근저당권자가 후자의 경매절차에서 실제로 권리신고나 배당요구를 하지 않았다고 하여 이러한 대위권을 상실한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결).
나. 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위
동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 차순위자의 대위에 관한 민법 368조 2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결, 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).
다. 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기(＝배당기일의 종료시)
공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다[대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결. 이에 대한 평석으로, 이우재, “공동근저당권의 이시배당방법과 그 법리의 조세채권에의 확장”, 민사재판의 제문제(16), 한국사법행정학회(2007), 211-244면 참조].
3. 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 368조 1항이 적용되는지 여부(＝소극) 및 그 경우의 배당방법
공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 386조 1항은 적용되지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등).
따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 해야 할 것이다[대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결. 이에 대한 평석으로, 손흥수, (주291), 273-327면 참조].
법무법인 더리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
서울시 강남구 테헤란로 439, 7층(삼성동, 연당빌딩)
직통전화 : 02-2135-1662, 팩스 : 070-4324-4340
공식사이트 : http://yklawyer.tistory.com/
홈페이지 : http://www.theleadlaw.com/
● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
