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【(지식재산권법전문변호사) <저작권법위반>】저작권에 기한 침해행위의 정지 등의 청구권【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2018. 5. 24. 22:44
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(지식재산권법전문변호사) <저작권법위반>저작권에 기한 침해행위의 정지 등의 청구권윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)

 

저작권에 기한 침해행위의 정지 등의 청구권

 

1. 저작물의 성립요건과 보호범위

 

. 저작물의 의의

 

저작권에 기한 침해행위의 정지 등의 청구소송에서 우선 원고가 주장하는 피고의 침해행위의 대상이 저작물에 해당하는지 여부를 확정하여야 하는데, 저작물이란 문학, 학술, 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말한다. 저작물로서 성립하기 위하여는 창작성이 있어야 하는데, 창작성의 정도는 완전한 의미의 독창성을 말하는 것이 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서, 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있는 정도이면 충분하다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002446 판결, 1995. 11. 14. 선고 942238 판결).

사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다.(대법원 2001. 5. 8. 선고 9843366 판결)

 

. 아이디어 또는 이론

저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 문학, 학문 또는 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정의 창작적인 표현물이어야 하는 것이어서, 저작권법이 보호하고 있는 것은 사상, 감정을 말, 문자, , 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현된 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 소설의 스토리 등의 경우를 제외하고는 원칙적으로 저작물일 수 없으며, 저작권법에서 정하고 있는 저작인격권, 저작재산권의 보호대상이 되지 아니한다.

 

특히 학술의 범위에 속하는 저작물의 경우 그 학술적인 내용은 만인에게 공통되는 것이고 누구에 대하여도 그 자유로운 이용이 허용되어야 하는 것이므로 그 저작권의 보호는 창작적인 표현형식에 있지 학술적인 내용에 있는 것은 아니라 할 것이다. 결국, 저작권의 보호대상은 아이디어가 아닌 표현에 해당하고, 저작자의 독창성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 가지고 대비하여야 할 것이다(대법원 1991. 8. 13. 선고 911642 판결, 1999. 11. 26. 선고 9846259 판결, 1999. 10. 22. 선고 98112 판결 등 다수).

비록 창작적인 표현이라고 하더라도 그 표현이 해당 저작물의 사상이나 감정, 즉 아이디어가 오직 그 표현방법 외에는 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경우에는, 그 표현에 저작권의 보호를 주게 되면 실질적으로 그 아이디어 자체에 대한 독점권을 주는 결과가 되므로 그 표현에 대하여는 저작권의 보호가 주어져서는 아니 된다{합체의 원칙(Merger Doctrine)}.

 

소설 등에 있어서 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것들로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 9910813 판결).

 

. 기능적 저작물

소설, , 희곡, 음악, 회화 등과 같이 주로 문학적, 예술적 표현을 목적으로 하는 저작물과 달리 설계도, 서식, 규칙집 등과 같이 특정한 기술 또는 지식을 전달하거나 방법, 해법, 작업과정을 설명하는 실용성에 초점을 맞춘 기능적 저작물의 경우에는, 목적으로 하는 기능을 수행하기 위하여 표준적인 용어와 개념을 사용하여야 하고 아울러 다른 사람들이 쉽게 알 수 있는 해설방법을 사용하여야 하기 때문에 그 표현방식이 상당히 제한될 수밖에 없고, 그에 내재된 보호받지 못하는 요소들 예컨대 개념, 방법, 해법, 작업과정 등 아이디어가 표현과 밀접하게 연관되기 마련이다.

그 결과 보호받아서는 아니 되는 아이디어가 보호되는 일이 없도록 저작권의 보호범위를 제한적으로 해석할 수밖에 없다.

 

그러므로 기능적 저작물의 보호범위를 결정함에 있어서는 합체의 원칙등을 적극적으로 적용하는 한편, 3자가 다른 표현방법을 사용할 수 있었음에도 불구하고 저작권자가 사용한 구체적인 표현과 굳이 동일한 표현을 사용한 경우에만 침해를 인정하는 등의 방법으로 보호범위를 제한하는 것이 필요하다.

 

일반적으로 지도는 지표상의 산맥·하천 등의 자연적 현상과 도로·도시·건물 등의 인문적 현상을 일정한 축적으로 미리 약속한 특정한 기호를 사용하여 객관적으로 표현한 것으로서 지도상에 표현되는 자연적 현상과 인문적 현상은 사실 그 자체로서 저작권의 보호대상이 아니라고 할 것이어서 지도의 창작성 유무의 판단에 있어서는 지도의 내용이 되는 자연적 현상과 인문적 현상을 종래와 다른 새로운 방식으로 표현하였는지 여부와 그 표현된 내용의 취사선택에 창작성이 있는지 여부가 기준이 된다고 할 것이고, 한편 지도의 표현방식에 있어서도 미리 약속된 특정의 기호를 사용하여야 하는 등 상당한 제한이 있어 동일한 지역을 대상으로 하는 것인 한 그 내용 자체는 어느 정도 유사성을 가질 수밖에 없는 것이다(대법원 2003. 10. 9. 선고 200150586 판결).

 

. 응용 미술품

종래 판례는, “저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고, 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 디자인보호법 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록 요건, 단기의 존속기간 등 디자인보호법의 여러 가지 제한 규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 디자인보호법에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 디자인보호법에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 디자인보호법 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다 할 것이다(대법원 1996. 2. 23. 선고 943266 판결, 2000. 3. 28. 선고 200079 판결도 같은 취지임)”라고 한 바 있는데, 저작권법 제2조 제112호에서 '응용미술저작물''물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다'고 규정하고, 4조 제1항 제4호에서 응용미술저작물 등을 저작물로 예시함으로써 응용미술저작물의 정의를 규정하고 응용미술저작물이 저작권의 보호대상임을 명백히 하면서 분리가능성(미국은 미적인 요소와 실용적인 요소의 분리가능성을 물리적인 분리가능성관념적인 분리가능성두 가지로 나누어 이 중 어느 한 가지의 분리가능성이 있으면 저작물성을 인정하고 있다)의 유무에 따라 저작권법에 의한 보호 여부를 결정하도록 명문으로 규정하였다.

 

위 규정에 의한 대법원 판결로는 2004. 7. 22. 선고 20037572 판결이 있다.

인쇄용 서체도안과 같이 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 응용미술 작품으로서의 서체도안은 거기에 미적인 요소가 가미되어 있다고 하더라도 그 자체가 실용적인 기능과 별도로 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어서 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 경우에만 저작물로서 보호된다(대법원 1996. 8. 23. 선고 945632 판결).

 

따라서 응용미술품의 저작물성의 성립 여부를 판단하기 위하여는 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있는지 여부를 심리하여야 한다.

 

. 2차적 저작물

2차적 저작물이라 함은 원저작물을 번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물이다.

 

2차적 저작물이 되려면, 원저작물을 토대로 이것에 새로운 창작성을 가하여 새로운 저작물이 만들어져야 하므로 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있어야 하고, 보통의 저작물에서 요구하는 창작성보다 더 실질적이고 높은 정도의 창작성이 요구되므로 원저작물에 대하여 사회통념상 별개의 저작물이라고 할 정도의 실질적인 개변을 한 것이어야 한다(개변이 사소하면 원저작물과 동일한 저작물로 보아야 한다).

 

2차적 저작물은 원저작물에 대한 관계에서 그것을 토대로 하였다는 의존성을 필요로 하므로, 기존의 저작물에서 힌트나 착상을 부여받은 경우라 하더라도 기존의 저작물을 토대로 한 것이라고 인정될 수 있는 정도의 의존적 관계가 인정되지 아니하는 경우에는 2차적 저작물이 아니라 완전히 별개의 새로운 저작물에 해당한다.

과거의 히트곡 등의 일부를 디지털 정보로 추출저장하여 이에 적절히 변형을 가한 것을 새로운 작곡편곡에 이용하는 샘플링 기법이 최근 널리 활용되고 있다. 샘플링은 음악저작물의 2차적 저작물에 해당한다고 볼 것이다.

타인의 원저작물을 이용하여 2차적 저작물을 작성하려면 원저작자의 동의를 얻어야 하지만 원저작자의 동의를 받지 아니하고 작성된 2차적 저작물이라도 2차적 저작물 자체의 저작권 발생에는 영향이 없다.

2차적 저작물도 원저작물로부터 독립된 독자적 저작물로 보호된다.

따라서 2차적 저작물의 무단이용자에 대하여 원저작권자가 저작권침해의 금지를 구할 수 있는 이외에 2차적 저작물 작성자도 따로 무단이용자에 대하여 저작권침해의 금지를 구할 수 있다.

이 때 2차적 저작물 작성자가 원저작권자의 허락을 받지 아니한 경우 원저작권자에 대한 저작권침해가 됨은 물론이다.

 

. 편집 저작물

 

논문, 수치, 도형 기타 자료를 모아 놓은 편집저작물도 그 자료의 선택 또는 배열에 창작성이 있는 경우에도 위에서 본 2차적 저작물과 마찬가지로 독자적 저작물로서 보호된다.

그러나 이 때에도 편집저작물 작성자가 원저작권자의 허락을 받지 아니한 경우 원저작권자에 대한 저작권침해에 해당한다.

따라서 편집저작물의 저작물성을 인정하기 위하여는 소재의 선택 또는 배열에 창작성이 있는지 여부를 심리하여야 할 것이다(대법원 1993. 1. 21. 선고 921081 결정).

 

. 데이터베이스

 

저작권법은 데이터베이스의 보호에 관한 규정을 신설하였다. 그 이전에는 데이터베이스는 그 체계적 구성에 창작성이 있는 경우에 한하여 편집저작물로서 보호받았는바, 위 개정법의 시행에 의하여 창작성의 요건 없이 데이터베이스제작자가 보호받게 되었다.

 

데이터베이스는 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것을 말하고, 그 데이터베이스는 데이터베이스의 제작갱신 등 또는 운영에 이용되는 컴퓨터프로그램이나, 무선 또는 유선통신을 기술적으로 가능하게 하기 위하여 제적되거나 갱신 등이 되는 데이터베이스에 해당하지 않아야 한다.

 

데이터베이스제작자는 당해 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분을 복제배포방송 또는 전송할 권리를 가진다.

데이터베이스 제작자의 권리는 데이터베이스의 제작을 완료한 때부터 발생하며, 그 다음 해부터 기산하여 5년간 존속한다.

 

2. 저작권자의 확정

저작권에 기한 침해행위의 정지 등의 청구소송에서 원고가 저작권 기타 침해행위의 금지를 구할 수 있는 자에 해당하는지 여부를 확정하여야 한다.

 

. 저작권자 추정

 

원고는 자신이 저작권자에 해당하는 점을 주장, 입증하여야 하는데, 저작권법은 저작권자의 추정규정을 두어 원고의 입증을 보다 용이하게 하고 있다.

 

즉 저작권법 제8조 제1항은 저작물의 원작품이나 그 복제물에 저작자로서의 성명 또는 그의 예명아호약칭 등으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자, 저작물을 공연 또는 방송함에 있어서 저작자로서의 성명 또는 그의 예명아호약칭 등으로서 널리 알려진 것으로서 표시된 자, 저작물을 공연방송 또는 전송함에 있어서 저작자로서의 성명 또는 그의 예명아호약칭 등으로서 널리 알려진 것으로서 표시된 자는 저작자로 추정하고, 2항은 제1항의 규정에 의한 저작자의 표시가 없는 저작물에 있어서는 발행자 또는 공연자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다.

 

따라서 원고로서는 입증이 용이한 위 법률상 추정의 전제사실을 주장, 입증함으로써 원고가 저작자라는 추정을 받고, 피고로서는 이를 복멸하기 위하여 반대사실을 주장입증하여야 한다.

 

. 공동저작물

 

둘 이상의 저작자가 공동으로 창작하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없거나 상호의존적으로 결합함으로써 전체적으로 하나의 저작물로 된 경우를 공동저작물이라 하고 공동저작물의 저작인격권과 저작재산권의 행사는 원칙적으로 그 공동저작권자 전원의 합의에 의하여야 하는데, 저작권법 제97조는 공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 침해의 정지 등을 청구할 수 있고, 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분비율에 따른 손해배상을 청구할 수 있다는 규정을 두어 위 원칙의 예외를 인정하고 있다.

 

. 법인 등 단체가 저작자인 경우

 

저작권의 침해행위의 정지 등을 구하는 원고가 법인 등의 단체인 경우에, 법인 등이 저작권자인지 여부를 확정하기 위해서는, 법인, 단체 그 밖의 사용자의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 법인 등의 명의로 공표된 것이고, 계약 또는 근무규칙에 다른 정함이 없는지 여부를 심리하여 그에 해당하는 경우 원고가 저작자에 해당하는 점을 인정하여야 할 것이다.

 

. 저작인접권

 

실연자, 음반제작자 및 방송사업자에 대하여도 저작인접권이라는 저작권에 유사한 특정의 권리가 부여되므로, 원고의 주장, 입증에 따라 원고가 실연자, 음반제작자 및 방송사업자에 해당하는지 여부를 심리하여야 하고, 영상저작물을 제작한 영상제작자에게는 영상제작물이 수록된 녹화물을 복제, 배포하거나 공개상영 또는 방송에 이용할 권리가 인정된다(저작권법 제76).

 

. 저작재산권을 양수한 자인지 저작물의 이용허락을 받은 자인지

저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 2차적 저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다(저작권법 제41조 제2).

 

저작재산권은 일부 양도가 가능하므로 복제권, 배포권, 전송권 등 지분권 중 하나 또는 여럿을 따로 양도할 수 있음은 물론, 지분권을 다시 분할하여 내용적 제한(예를 들어 복제권 중 일부 형태로 복제할 수 있는 권리만을 양도하거나, 어떤 나라의 언어로만 번역할 수 있는 권리를 양도하는 경우), 시간적 제한(일정 기간 동안만 양도하는 경우), 장소적 제한(예를 들어 미국 내에서만 복제, 배포할 수 있는 권리만을 양도하는 경우) 가하여 양도할 수 있다.

저작재산권자는 다른 사람에게 저작물의 이용을 허락할 수 있다.

이용의 허락은 저작재산권의 양도와 달리 저작재산권자가 자신의 저작재산권을 그대로 보유하면서 단지 다른 사람에게 자신의 저작물을 이용할 수 있도록 허용하는 의사표시일 뿐이므로, 그 이용권은 저작권자에 대한 관계에서 자신의 이용행위를 정당화할 수 있는 채권으로서의 성질을 가진다.

이용허락을 받았더라도 이용허락의 범위를 넘어 이용하면 저작권 침해가 된다.

저작재산권자로부터 저작재산권을 양수한 자도 침해행위의 금지 등을 청구할 수 있는 자에 해당하는데, 원고가 자신이 저작재산권의 양수인이라고 주장하는 경우에는 원고가 제출하는 계약서 등을 통하여 원고가 저작재산권을 양수한 자에 해당하는지 아니면 침해행위자에 대하여 침해행위의 금지 등을 구할 수 없는 단순히 저작재산권의 이용허락만을 받은 자에 불과한 것인지 여부를 심리, 확정하여야 한다.

실제 계약상 저작재산권의 양도계약인지 저작재산권의 이용허락계약인지 불분명한 경우가 많은바, 저작재산권의 양도 또는 이용허락이 외부적으로 표현되지 아니한 때에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다(대법원 1996. 7. 30. 선고 9529130 판결).

저작재산권자로부터 저작물에 관한 독점적, 배타적 이용허락을 받은 자는 제3자의 침해행위에 의하여 저작물의 사용에 지장이 초래되는 경우에는 저작재산권자에 대한 계약상의 권리를 피보전권리로 하여 저작재산권자를 대위하여 침해행위자를 상대로 침해행위의 금지 등을 구할 수 있다는 견해도 있다.

서울고등법원 2002. 5. 8. 선고 200158919 판결(상고되었으나 심리불속행으로 확정), 신청인은 이 사건 제1차 영상저작물의 저작권자로부터 대한민국 내에서 독점적배타적으로 이 사건 제1차 영상저작물을 이용할 수 있는 권리를 적법하게 취득하였으므로, 신청인은 저작권자를 대위하여 정당한 권원 없이 위 저작물을 사용하고 있는 피신청인 회사를 상대로 저작권 침해행위의 중지를 구할 수 있다고 하였다.

저작권법 제52조에 따른 저작재산권의 양도등록은 그 양도의 유효요건이 아니라 제3자에 대한 대항요건에 불과하고, 여기서 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다고 할 때의 "3"란 당해 저작재산권의 양도에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 경우 등 저작재산권의 양도에 관한 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가지는 제3자에 한하고, 저작재산권을 침해한 사람은 여기서 말하는 제3자가 아니므로, 저작재산권을 양도받은 사람은 그 양도에 관한 등록 여부에 관계없이 그 저작재산권을 침해한 사람에 대하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 20024849 판결).

 

. 데이터베이스 제작자

데이터베이스 제작자로 보호받기 위해서는 데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자일 것일 요한다.

 

3. 저작권침해행위의 확정

피고의 행위가 저작권침해행위에 해당하는지 여부를 확정하기 위하여는 피고의 행위가 저작권자에게만 허용되고 저작권자가 아닌 사람에게는 금지되는 행위 중의 어느 행위에 해당하는가를 원고의 주장, 입증에 따라 심리, 확정하여야 한다.

저작권자에게 어떠한 행위가 허용되고 저작권자가 아닌 사람에게 어떠한 행위가 금지되는가의 문제는 저작권의 효력의 문제이다.

 

저작권자에게만 허용되고 저작권자가 아닌 사람에게는 금지되는 행위에는 저작인격권의 효력에 관하여는 저작권자의 공표권, 성명표시권, 동일성유지권을 각 침해하는 구체적 행위가 있고, 저작재산권의 효력에 관하여는 저작물의 복제행위, 배포행위, 공연행위, 방송행위, 전시행위, 2차적 저작물 작성행위 등이 있다.

따라서 피고의 행위가 위에서 열거한 행위 중 구체적으로 어느 행위에 해당하는지 여부를 심리, 확정하여야 한다.

피고의 행위가 저작재산권 침해행위가 되려면, 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하여야 하고, 원고의 저작물과 피고의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다.

 

4. 피고의 항변에 대한 심리

피고의 원고 저작물에 대한 이용행위가 원고의 저작권에 저촉되는 경우라도 원고의 저작권의 효력을 제한하거나, 피고의 저작물 이용행위를 정당화하는 사유가 있으면 피고의 저작권침해행위는 성립하지 아니한다.

피고의 저작물 이용행위가 정당화되는 사유로는 저작권법 제54조 소정의 저작권자에 의한 출판권의 설정, 계약에 의한 저작물의 이용허락, 저작권법 제47, 48, 50조 소정의 저작물 이용의 법정허락 등이 있고, 저작권의 효력의 제한사유로는 저작권법 22(재판절차 등에서의 복제), 23(학교 교육 목적 등에의 이용), 24(시사보도를 위한 이용), 25(공표된 저작물의 인용), 26(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연방송), 27(사적이용을 위한 복제), 28(도서관 등에서의 복제 등), 29(시험문제로서의 복제), 30(시각장애인 등을 위한 복제 등), 31(방송사업자의 일시적 녹음녹화), 32(미술저작물 등의 전시 또는 복제), 33(번역 등에 의한 이용) 소정의 저작재산권의 제한사유 등이 있다.

 

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