【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매) 상속등기를 하지 않은 부동산】 상속등기를 하지 않은 부동산에 대하여도 경매신청이 가능할까? 상속대위등기비용이 집행비용에 포함될까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<상속등기를 하지 않은 부동산에 대하여도 경매신청이 가능할까? 상속대위등기비용이 집행비용에 포함될까?>
● 상속등기를 하지 않은 부동산
1. 대위 상속등기 필요
부동산이 채무자(피상속인) 명의로 되어 있는 경우 집행권원에 승계집행문을 부여받더라도 목적 부동산이 피상속인 명의로 되어 있다면 승계집행문에 표시된 채무자와 부동산의 소유자가 다르므로, 그 상태에서 압류등기를 하는 것은 불가능하고, 그 신청도 받아들여지지 않는다.
이 같은 경우 채권자는 민법 404조, 부동산등기법 23조 3항·28조[부동산등기법 제23조(등기신청인) ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다][부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 ｢민법｣ 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 수 있다. ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록해야 한다]에 의하여 대위에 의한 상속등기를 한 다음 상속인에 대하여 강제경매신청을 할 수 있다.
이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 집행력 있는 정본 또는 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 될 것이다(등기예규 제1432호).
2. 상속대위등기비용이 집행비용인지 여부
민사소송비용법에는 대위에 의한 상속등기에 소요된 비용에 관한 규정이 없지만, 상속이 개시되었음에도 상속등기가 이루어지지 않은 경우, 상속인을 상대로 그 부동산에 대하여 경매신청을 하는 것이 불가능하므로, 상속등기는 집행절차개시를 위하여 필요불가결한 것이고, 상속등기는 집행절차에 있어서 각 채권자의 공동의 이익을 위한 것이어서, 공익비용(집행준비비용)으로 취급함이 상당하다[2013 사법보좌관 정례세미나 회의록 (실무상 제문제 등 종합토론), 20-26면 ; 오태영, 54면; 民事執行の實務(第3版) 不動産執行(下), 205면].
다만 채권자가 민사집행절차와 관련하여 채권자대위권을 행사하여 비용을 지출한 경우(예컨대 채무자 명의의 상속등기를 신청하면서 등기비용을 지출한 경우), 그 비용은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 것이 아니므로 집행비용이 아니라는 판례가 있다[대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정. 사해행위취소의 효력에 관한 상대적 무효설 등에 기한 것으로서 그 이론적인 기반을 달리 하는 것이기는 하지만, 판례는 사해행위취소 소송을 위하여 지출한 소송비용 등은 사해행위취소 소송으로 원상회복된 채무자의 재산에 대한 집행에 의하여 우선적으로 변상 받을 수 있는 집행비용에 해당하지 않는다고 하여 유사한 입장을 취하고 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결)].
그러나 신청채권자가 상속대위등기를 하면서 지출한 비용은 ‘집행준비비용’(집행준비비용은 강제집행 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매신청을 준비하기 위하여 지출한 비용이다) 또는 ‘집행실시비용’(집행실시비용은 집행신청 이후 채권자 및 집행기관이 집행절차의 수행을 위하여 필요한 비용이다)으로 보아 집행비용에 산입하여 주는 것이 서울중앙지방법원을 비롯한 대다수 법원의 실무례이다[법원실무제요 민사집행 Ⅱ, 법원행정처(2003), 105면; 제9기 신청·집행 전문연찬집, 법원공무원교육원(2009) 70면; 손창환, 12면. 실무제요 민사집행[II], 765면은 판례와 실무가 장기간 괴리되고 있는 점을 감안하여 관련 기술을 아예 삭제하였다].
이 경우 신청채권자로서는 집행비용계산을 위하여 대위등기신청서 사본 등을 집행법원에 제출해야 할 것이다.
3. 보전처분신청시에도 상속대위등기를 경료해야 하는지 여부
(1) 보전처분신청채권자가 피상속인(망인)과의 원인행위에 의하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 망인의 부동산에 대하여 보전처분을 구하여 오는 경우가 많다.
이때 상속인들을 등기의무자로 기재하여 보전처분을 촉탁하면, 등기소에서는 그 기입등기의 촉탁이 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기기록상의 소유명의자(망인)와 부합하지 않은 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 29조 7호에 의하여 각하하고 있다.
(2) 그런데 1997. 9. 11. 등기예규 제881호(처분금지가처분등기에 관한 예규) 3항에 의하면, 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청에 관하여 법원이 이를 인용하고, 피상속인 명의의 부동산에 대하여 상속관계를 표시하여 가처분기입등기의 촉탁을 한 경우, 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다[대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다)].
따라서 보전처분결정문과 등기촉탁서에 채무자와 등기의무자를 “망 ○○의 상속인 ○○○” 등으로 표시하면, 상속등기를 거침이 없이 보전처분 기입등기가 이루어 질 수 있다.
