[사례52]근저당권설정등기말소등기절차이행청구소장 예시문【윤경변호사 법무법인바른】

소    장

원    고  주식회사 ○○스타

경기도 ○○시 ○○구 ○○동 970

대표이사 하○○

피    고  ○○건설 주식회사

경기도 ○○시 ○○구 ○○동 969

대표이사 김○○

근저당권설정등기 말소등기절차 이행청구의 소

청 구 취 지

1. 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 대하여 서울지방법원 고양등기소 2018. 4. 30. 접수 제30850호로 마     친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.

청 구 원 인

1. 원․피고 사이의 공사도급계약체결 및 공사대금의 증액

원고는 2015. 3. 21. 피고와 사이에 피고가 ○○시 ○○동 970 소재 대지 4,919.7㎡(1,487.6평) 지상에 ◇◇스타 복합건물(지하 7층, 지상 9층, 연면적 15,003평)을 공사대금 44,620,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였습니다. 그 후 위 공사의 공사비는 설계변경에 의해 2017. 4. 30. 당초의 계약금액 44,620,400,000원에서 48,820,743,400원으로 증액되었고 다시 2018. 3. 20. 금 49,870,000,000원으로 증액되었습니다.

2. 이 사건 건물에 대한 건축물 사용승인

원피고간의 공사계약에 의하면 위 공사의 준공기일은 2017. 10. 31.로 되어 있었습니다. 그러나 피고는 위 준공기일을 넘겨 2017년 12월이 되도록 공사를 완공하지 못하고 있다가 2017. 12. 5. 원고에게 미시공부분의 조속한 시공을 약속하면서 우선 건축물 사용승인을 내주도록 요청하므로 원고는 이에 응한바 있습니다. 그에 따라 피고는 2017. 12. 13. ○○시장으로부터 이 사건 건물에 대한 건축물사용승인필증을 교부받았습니다.

3. 원고의 공사대금 미지급과 이 사건 건물에 대한 근저당권 설정

(1) 원고와 피고는 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 공사대금은 이 사건 건물의 상가를 분양하여 그 분양수입금을 30:70의 비율로 배분하는 방법에 의하여 지급하기로 약정한바 있습니다. 그에 따라 2017. 12. 13. 이 사건 건물에 대한 건축물사용승인이 날 때까지 분양수입금에 의하여 피고에게 지급된 공사비 정산금액은 분양수입금의 70% 상당액으로 모두 금 21,701,138,870원에 이르렀습니다.

(2) 한편, 원고는 위와 같이 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받게 됨에 따라 피고와 협의한 뒤 분양수입금 중에서 등록세 및 취득세 등 필수적으로 소요되는 비용으로 금 1,625,378,130원을 지급한 다음 2018. 1. 10. 이 사건 건물에 대한 보존등기를 마쳤습니다. 그런데 피고는 이 사건 건물에 대하여 보존등기가 끝나자 마자 2018. 1. 17. 원고 몰래 이 사건 건물에 대하여 금 400억원의 공사비채권을 청구채권으로 하여 가압류집행을 하였습니다. 당시 위 공사대금 498억 7,000만원 중 21,701,138,870원이 피고에게 입금되어 공사비 미불금은 28,168,861,130원에 지나지 않았습니다.

(3) 이 사건 건물은 상가로서 분양 또는 임대하는 것이 주목적이었으나 피고가 위와 같이 가압류집행을 함으로써 원고는 더 이상의 상가분양과 이미 분양한 상가에 대한 분양대금을 지급받는 것이 사실상 불가능하게 되었습니다. 이에 원고는 2018년 2월 피고와 사이에 “① 분양금 공동관리 통장의 은행계출 인감을 현재의 (주)○○스타 단독 인감에서 ○○건설(주)와의 공동인감으로 개인한다. ② 향후의 분양금과 임대보증금의 납입금은 반드시 공동관리 통장에 입급시킨다. ③ 스포츠센터 회원권 분양금과 연회비를 제외한 모든 분양금 및 임대보증금의 납입금에 대해서는 공사도급계약서에서 정한 양사의 배분율(30:70)에 불구하고 전액 공사비 상환에 충당한다. 단, 월세 및 관리비 수납금은 (주)○○스타의 운영비에 충당한다. ④ (주)○○스타가 스포츠센터를 담보로 하여 금융기관 대출을 받고자 할 때에는 ○○건설(주)는 동 금융기관에 선순위 담보권설정을 허락하여야 하며 동시에 가압류를 해제한다. (주)○○스타는 ○○건설(주)에 공사비 미지급금 담보용으로 2순위 근저당권설정을 하기로 한다. ⑤ 기 분양분의 가압류해제와 동시에 미분양분 면적에 대한 ○○건설(주)의 가압류를 근저당설정으로 담보권을 교체한다. 또한 현재 공동관리 통장 잔액 일금 12억원을 ○○건설(주)에 공사비로 지급한다.”는 내용의 약정을 체결하고 이어 2018. 3. 23.에는 이 사건 건물 중 지하 2층 및 스포츠센터(이 사건 건물의 6, 7, 8, 9층)를 제외한 나머지 건물에 대하여 근저당권설정계약을 체결하기에 이르렀습니다. 그 후 피고는 2018. 3. 28. 위 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기를 경료하였습니다.

(4) 한편, 위와 같은 근저당권설정계약을 체결하면서 원피고는 이 사건 건물의 6, 7, 8, 9층의 스포츠센터는 원고가 금융기관에 담보로 제공하여 금 40억원을 대출받은 뒤 피고가 2순위로 근저당권을 설정하기로 약정하였고 이를 위하여 원고는 그날로 추가근저당권설정등기를 하는데 필요한 서류로서 추가근저당권설정계약서를 작성하여 피고에게 맡겨 놓았습니다. 그런데 피고는 위와 같은 원고와의 약정을 어기고 위 서류를 이용하여 2018. 4. 30. 별지목록기재 부동산에 대하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 2018. 4. 30. 접수 제30850호로 근저당권자를 피고, 채무자를 원고, 채권최고액을 금 386억원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 버렸습니다.

4. 결  론

위에서 본 바와 같이 위 추가근저당권설정계약은 원피고간의 약정에 의하여 원고가 1순위로 금융기관에 담보로 제공한 후에야 비로소 그 효력을 갖게 되어 있습니다.  따라서 위 추가근저당권설정계약은 아직 그 효력을 발생하지 아니하였음에도 피고는 추가근저당권설정계약서를 소지하고 있음을 기화로 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하였으므로 이는 무효의 등기입니다. 그런데도 피고는 위 등기에 기하여 귀원에 부동산 임의경매신청을 하여 2018. 7. 7. 경매개시결정이 내려지고 현재 임의경매절차가 진행중에 있습니다. 그러므로 원고는 무효인 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의무의 이행을 구하고자 이 사건 청구에 이른 것입니다.

입 증 방 법

1. 갑제1호증	표준도급계약서	1통

1. 갑제2호증	건축물사용승인신청서 및 사용승인서	1통

1. 갑제3호증	공사대금지급약정서	1통

1. 갑제4호증	근저당권설정계약서	1통

1. 갑제5호증	각서	1통

1. 갑제6호증	확약서	1통

1. 갑제7호증	추가근저당권설정계약서	1통

1. 갑제8호증	등기부등본	1통

첨 부 서 류

1. 소장 부본	1통

2. 위 입증방법	각 1통

3. 집합건축물대장	1통

4. 법인등기부등본	2통

5. 소송위임장	1통

6. 송달료 납부서	1통

2019. 7. 7.

위 원고 (주) ○○스타

대표이사  하 ○ ○   (인)

서울의정부지방법원 귀중

- 목    록 -

1.  ○○시 ○○구 ○○동 970  위 지상

철골 철근콘크리트조 평스라브지붕

9층 판매시설 및 업무시설, 운동시설

지하 6층 4024.33평방미터

2521.45평방미터

지하 5층 3954.18평방미터

지하 4층 3954.18평방미터

지하 3층 3954.18평방미터

지하 2층 3955.95평방미터

지하 1층 3818.87평방미터

1층 2647.10평방미터

2층 3523.54평방미터

3층 3196.56평방미터

4층 3196.56평방미터

5층 3196.56평방미터

6층 3295.94평방미터

7층 2801.04평방미터

8층 1041.49평방미터

9층  522.16평방미터

의 전유부분

철골 철근콘크리트조 7층 7001호 판매시설 160.19㎡

2.  대지권의 표시

○○시 ○○구 ○○동 970

대 4,919,7㎡의 소유권 4919.7분지 38.97

- 이 상 -

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