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민사집행에관한 실무서 - 부동산경매 출간



민사집행법은 민법과 민사소송법 등 모든 민사법의 이론과 깊이 연결이 되어 있는 종합예술분야입니다. 그러나 민사집행법에 관한 이론서는 많지만, 실질적으로 도움이 되는 실무서는 흔치 않습니다. 그만큼 민사집행법이 어렵기도 하고, 민사집행에 관한 실무를 직접 처리 해본 법률실무가가 드물기 때문입니다. 


실무서이다 보니 집행실무에서는 문제가 되지만, 아직 대법원 판례가 나오지 않은 부분들도 있습니다. 법원 실무상 발생하는 문제점을 정리하는 데서 출발하였기 때문에 집필방향은 민사집행 담당업무를 담당하는 법관이나 실무담당 직원들의 입장에서 바라본 실무례를 참고로 하여 서술되었습니다.


이 책이 민사집행에 관한 실무가들의 가려운 곳을 긁어주고, 관련 업무 처리에 큰 도움을 줄 것이라 확신합니다. 



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[인도로 가는 길(15)] 【윤경변호사 법무법인바른】

<호수 중간 섬 위에 지은 하얀색 대리석 건물>

드디어 라자스탄 남부의 호반 도시 우다이푸르에 도착했다.

영화 '007 옥터퍼스'의 촬영지로 유명하며 ‘화이트 시티’라 불린다.
사진에서 보듯 도시가 하얗다.

16세기 우다이 싱 왕이 건설하였고, 꼭 보고 싶었던  '피촐라 호수'와 호수 위 섬에 지은 하얀색 '레이크 팰리스'가 있다.
대한항공 인도여행 광고에 나온 그 곳 말이다.

시티 팰리스에 올라가 내려다 본 호수 전경은 너무 아름답다.

날씨도 너무 화창하여 기분이 최고다.
호수와 하늘 모두 너무 파란 토파즈 색이다.

눈이 호강한다.
며칠 푹 쉬다가고 싶은 도시다.

베니스 분위기도 나는데, 베니스 건물들은 낡고 좁고 음습해  보이는 반면 여기는 넓고 밝고 깨끗하고 환하다.

인도 느낌이 나지 않는다.
기분이 좋아지고 마음이 정화된다.

저녁 비행기로 뉴델리에 도착했다.
위대한 영혼 간디를 보지 않고 인도를 떠날 수는 없다.

여기도 호텔방이 좋다.
방 모양이 네모난 사각형이 아니라 다면형의 기하학적 형태다.
화장실도 회색 대리석으로 되어 있다.
호텔들이 저마다의 독특한 개성을 가지고 있다.

https://story.kakao.com/ch/barunlaw

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

손해배상예정액과 위약벌의 구별 및 구예산회계법상 차액보증금,

차액보증계약의 성질

 

 

손해배상예정과차액벌의구별및차액보증금의성질_윤경.pdf

 

 

 

 

【判決要旨】 1
【參照條文】 2
【事件의 槪要】 2
I. 事案의 槪要 2
 1. 事實關係 3
  가. 工事都給契約(政府契約) 3
  나. 差額保證金約定 3
  다. 差額保證金에 관한 保證契約의 締結과 契約內容의 變更(保證金額의 減額) 3
  라. 甲 建設의 債務不履行(保證事故의 發生) 3
II. 第1審과 原審의 判斷 4
 1. 原告의 主張 4
 2. 訴訟의 經過  4
  가. 第1審 : 原告 一部 勝訴(→ 原告만이 不服하여 抗訴) 4
  나. 原審 : 原告 敗訴部分 중 4億원 및 그에 대한 遲延損害金 部分을 取消하고, 原告의 나머지 抗訴棄却 4
III. 上告 및 附帶上告의 範圍와 그 理由의 要旨 4
 1. 原告의 上告 및 被告의 附帶上告의 不服範圍 4
 2. 原告의 上告理由의 要旨 5
  가. 第1點 : 差額保證金에 관한 法理誤解(= 違約罰이다) 5
  나. 第2點: (豫備的 上告理由) 民法 第398條에 관한 法理誤解  5
 3. 被告의 附帶上告의 要旨 5
【解  說】 6
I. 爭 點  6
II. 差額保證金의 性質 6
 1. 差額保證金 制度의 趣旨 6
 2. 損害賠償額의 豫定과 違約罰의 區別에 대한 判斷基準 6
  가. 區別에 대한 一般論 6
  나. 大法院判例의 흐름 7
   (1) 入札保證金 내지 分讓申請豫約金의 경우(= 損害賠償額의 豫定) 7
   (2) 契約保證金의 경우   8
  다. 判例의 態度 分析 10
   (1) 損害賠償額의 豫定으로 본 경우의 基準 10
   (2) 違約罰로 본 경우의 基準 10
 3. 差額保證金의 性質 11
  가. 違約罰로 보는 見解(1說) 11
  나. 損害賠償額의 豫定으로 보는 見解(2說)  12
  다. 大法院判例의 態度 (1說 採擇) 12
  라. 小 結  13
 4. 이 事件의 檢討 13
III. 建設共濟組合法上의 差額保證契約의 法的性質 13
 1. 問題點 提起  13
 2. 見解의 對立 14
  가. 第1說 (第3者를 위한 契約說)  14
   (1) 共濟組合의 差額保證은 組合員 相互의 利益을 위하여 營爲하는 相互保險으로서 保證保險과 類似함 14
   (2) 契約의 成立方式에 비추어 보아 第3者를 위한 契約임 15
  나. 第2說(순수한 保證契約說, 直接契約說) 15
 3. 日本의 경우 17
  가. 建設業保證會社의 保證 17
   (1) 公共工事의前拂金保證事業에관한法律  17
   (2) 建設業保證會社의 業務  17
   (3) 建設業保證會社의 保證의 性質 (= 第3者를 위한 契約)  17
  나. 信用保證協會의 保證(= 保證契約) 18
 4. 大法院判例 18
  가. 判例의 흐름 18
   (1) 專門建設共濟組合에 관한 判例 (이 사건의 경우에 해당함) 18
   (2) 信用保證基金에 관한 判例  20
   (3) 保證保險에 관한 判例  21
   (4) 住宅事業共濟組合에 관한 判例   21
  나. 判例의 態度 (從前과 最近의 判例態度가 相異함) 22
 5. 小 結 (= 相互保險으로서 保證保險과 類似함) 23
 6. 이 事件의 檢討 24
  가. 上告理由의 要旨 24
  나. 差額保證金制度의 廢止 24
   (1) 限度去來用 保證債務約定書 第17條 第1, 2項의 規定  24
   (2) 舊 豫算會計法施行令 第123條의 廢止 24
   (3) 被告의 保證規定의 改正 25
  다. 小 結  25
IV. 差額保證金條項과 약관의규제에관한법률 위반 여부 26
 1. 判例의 態度 26
  가. 判示內容 26
  나. 위 判示 內容 分析 26
   (1) 大統領令의 內容을 그대로 約款으로 使用한 경우 約款法 違反의 成立 여부 26
   (2) 이 점에 대한 檢討 27
 2. 小 結 (이 事件의 경우) 28
V. 差額保證金條項의 失效 여부 28
VI. 差額保證金條項과 公正去來法違反 여부 28
 1. 法條文의 規定 29
 2. 優越的 地位 29
  가. 優越的 地位의 意味  29
  나. 大法院判例 29
 3. 小 結 30
VII. 맺음 말 30

 

 


손해배상예정액과 위약벌의 구별 및 구예산회계법상 차액보증금, 차액보증계약의 성질

(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결)

 

 

 

【判決要旨】


[1] 競爭入札에서 單純 最低價 落札制에 의한 낙찰자결정방식에 따른 시설공사 도급계약에 있어서는 현저한 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 不實工事를 防止하고 계약의 履行을 담보할 필요성이 매우 강한 점에 비추어, 예정가격의 100분의 85 미만에 落札받은 자는 豫定價格과 落札金額의 差額을 差額保證金으로서 현금으로 납부하게 하고 債務不履行의 경우 차액보증금을 發注者에게 귀속시키기로 하는 約款條項은 허용될 수 있으며 이러한 약관조항이 약관의규제에관한법률 제6조, 제8조에 抵觸된다고 보기는 어렵다.


[2] 국가를당사자로하는계약에관한법률이 시행됨으로써 舊 豫算會計法(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제93조, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제123조 등에서 규정하고 있던 차액보증금제도가 廢止되었다고 하더라도, 국가가 수급자와 시설공사 도급계약을 체결하면서 차액보증금에 관하여 약정한 이상 그 약정이 당연히 失效된다고는 볼 수 없다.

[3] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호, 불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원 회 고시 제90-7호) 제6조 제4호 소정의 優越的 地位 濫用에 의한 불공정거래행위에 해당하기 위해서는 사업자가 자기의 거래상의 지위가 우월함을 利用하여야 한다.


[4] 국가가 시설공사를 도급함에 있어 독과점적 수요자의 지위에 있지도 않았을 뿐 아니라 시설공사계약이 競爭入札의 방식으로 체결되었으며 그 계약체결과정에 국가가 계약의 상대방인 수급자의 자유의사를 부당하게 抑壓하였다고 볼 자료도 없는 사정 등에 비추어, 국가가 수급자에 대하여 거래상의 우월적 지위에 있어 이를 부당하게 이용하였다고 보기 어렵고, 따라서 국가와 수급자 사이의 차액보증금에 관한 약정이 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 우월적 지위 남용에 의한 불공정거래행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.


[5] 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제93조, 동시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제123조에 의한 차액보증금은 最低價落札制를 시행함에 있어 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 것이고, 또한 違約罰의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 損害賠償의 豫定과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 減額할 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 公序良俗에 반하여 無效로 되는 것에 불과하다.


[6] 국가와 수급자 사이의 차액보증금에 관한 약정은 수급자가 공사계약을 위반할 경우에 그 차액보증금을 국가에 歸屬시킴으로써 수급자에 대하여 制裁를 가함과 동시에 수급자로 하여금 계약이행을 間接的으로 强制하는 작용을 하는 위약벌로서의 성질을 가진 것으로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없다고 한 사례.

 

 

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

사해행위취소소송에서 물적 담보를 가진 채권자의 피보전채권의 범위

 

 

제3자물적담보와 사해행위_윤경.pdf

 

 

 

 

I. 事案의 槪要 1
1. 判決의 要旨 1
2. 事案의 內容 1
3. 原審法院의 判斷 2
가. 詐害行爲의 成立여부 2
나. 被告들의 主張에 대한 判斷  2
다. 取消의 範圍와 方法 3
(1) 取消의 方法 3
(2) 原告의 債權額 範圍  3
4. 問題點 提起  3
II. 物的擔保權을 가진 債權者의 債權者取消權 行使要件 3
1. 被保全債權 3
가. 意 義  3
나. 人的擔保附債權 4
2. 物的擔保의 경우   4
가. 擔保提供者가 債務者인 경우 4
나. 擔保提供者가 第3者인 경우 4
(1) 學說의 對立 5
(2) 大法院 判例의 態度  6
(3) 小 結  6
(4) 3說에 대한 批判 6
(5) 이 事件의 解決 9
III. 被保全債權의 算定時點과 範圍 9
1. 一般原則 9
가. 一般論   9
나. 行使의 範圍 10
(1) 詐害行爲時의 目的物의 價額 10
(2) 債權者의 債權額 以上의 取消를 許容하는 境遇 10
2. 詐害行爲取消로 價額賠償을 命하는 경우 取消의 範圍 11
가. 債權者의 債權額 11
(1) 原 則 11
(2) 原物返還의 경우 11
(3) 價額賠償의 경우 11
나. 被保全債權額의 成立時期 12
(1) 成立時期 (原則 - 詐害行爲 以前) 12
(2) 例外 (基礎的 法律關係論) 12
다. 被保全債權額 算定의 基準時點 13
(1) 見解의 對立 13
(2) 判例의 態度  14
(3) 檢討意見 (2說) 14
라. 이 事件의 解決 (被保全債權의 範圍 = 行使範圍) 15
(1) 원본채권의 範圍     15
(2) 利子 또는 遲延損害金  16
IV. 詐害行爲가 讓渡擔保인 경우 原狀回復의 方法과 그 範圍 16
1. 原狀回復의 方法 16
가. 原物返還 (原則) 16
나. 價額賠償 (例外) 17
2. 讓渡擔保의 詐害行爲性  17
3. 이 事件의 경우 原狀回復의 方法 17
가. 價額賠償에 의한 原狀回復  17
나. 詐害行爲로서 假登記 또는 擔保權設定이 이루어진 경우와의 差異點  18
V. 맺는 말 18

 

 

사해행위취소소송에서 물적 담보를 가진 채권자의 피보전채권의 범위

(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결)

 

 

I.  事案의 槪要


1.  判決의 要旨


[1] 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 優先辨濟權이 確保되어 있다면 그 범위내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 擔保物로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다.


[2] 채권자가 債權者取消權을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 超過하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.


[3] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 殘額의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 抹消된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 賠償을 구할 수 있을 뿐이고, 이러한 법리는 그 부동산이 讓渡擔保의 목적으로 移轉된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

 

 

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

건축설계 우수현상광고의 당선보수인 '기본 및 실시설계권'의 의미

 

 

건축설계우수현상광고_윤경변호사.pdf

 

 

 

 

【判決要旨】 1
【參照條文】 1
【事件의 槪要】 1
I. 事案의 內容 1
II. 原審法院의 判斷 3
 1. 第1主張에 대한 判斷 3
  가. 主 張 3
  나. 判 斷 3
 2. 第2主張에 대한 判斷 3
  가. 主 張 3
  나. 判 斷 3
【解  說】 4
I. 爭 點  4
II. 優秀懸賞廣告 5
 1. 優秀懸賞廣告의 意義와 法的 性質 5
 2. 優秀懸賞廣告의 效果 5
  가. 報酬請求權 5
  나. 이 事件에서의 報酬請求權 6
III. ‘基本 및 實施設計契約’의 成立 여부 6
 1. 問題點 提起 6
 2. 請約과 承諾 6
  가. 請約과 承諾에 의한 契約의 成立 6
  나. 請 約 6
   (1) 意 義 6
   (2) 判例의 態度 7
  다. 承 諾 8
  라. 契約의 本質的 要素 9
   (1) 一般論 9
   (2) 判例의 態度 9
 3. 이 事件의 檢討 (基本 및 實施設計契約이 있었다고 보기 어려움) 10
  가. 契約에서의 重要事項(本質的 要素)이 漏落됨 10
  나. 請約의 內容이 具體的이고도 確實한 것이라고 보기 어려움 10
  다. 이 事件에서의 解釋 試圖 11
IV. 基本 및 實施設計權의 意味 11
 1. 問題點 提起 11
 2. 基本 및 實施設計權의 意味 11
  가. 設計의 段階 11
  나. 優秀懸賞廣告의 報酬로서의 基本 및 實施設計權의 意味 12
  다. 基本 및 實施設計契約이 締結되지 못한 것이 被告의 信義則違反이나 歸責事由에 의한 것일 경우 被告의 責任範圍 13
   (1) 責任의 性質 13
   (2) 責任의 範圍 13
  라. 契約이 締結되지 못한 데에 被告側의 歸責事由 또는 誠實하게 協議하여야 할 義務違反이 있는 지 여부  15
 3. 다른 見解에 대한 檢討 15
  가. 原審의 法理說示 및 判斷에 대한 問題點 分析 15
   (1) 原審의 判斷 內容 15
   (2) 이러한 解釋에 대한 疑問 提起 16
  나. 懸賞廣告의 報酬를‘設計權에 기하여 報酬를 請求할 수 있는 權利’로 보는 見解에 대한 批判 16
V. 맺음 말 17

 

 


건축설계 우수현상광고의 당선보수인 ‘기본 및 실시설계권’의 의미

                                             (대법원 2002. 1. 25. 선고 99다63169 판결)

 

 

 

【判決要旨】
建築設計 優秀懸賞廣告에서 當選者가 報酬로서 받는 '基本 및 實施設計權'이란 당선자가 廣告者에게 優秀作으로 判定된 計劃設計에 基礎하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 請求할 수 있는 권리를 말하는 것이므로, 광고자로서는 특별한 사정이 없는 한 이에 응할 의무를 지게 되어 당선자 이외의 제3자와 설계계약을 締結하여서는 아니됨은 물론이고, 당사자 모두 계약의 체결을 위하여 誠實하게 協議하여야 할 의무가 있다고 할 것이며, 만약 광고자가 일반 去來實情이나 사회통념에 비추어 현저히 부당하다고 보여지는 사항을 계약내용으로 주장하거나 경제적 어려움으로 공사를 추진할 수 없는 등으로 인하여 계약이 체결되지 못하였다면 당선자는 이를 이유로 한 損害賠償責任을 물을 수 있다.


【參照條文】
民法 제390조, 제675조, 제678조

 

【事件의 槪要】
I.  事案의 內容


① 피고 財團法人 天主敎 OO재단(이하 ‘피고 재단’이라 한다)산하의 甲교회는 1993. 6. 6. 교육관 신축 및 본당 기능 재계획 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 설계를 公募하였는바, 그 응모자격은 건축사법에 따른 종합건축사 사무소 開設者로 하고, 應募者는 설계도판, 청사진 도면(배치도, 각층 평면도, 입면도, 주단면도, 주차계획도), 설계설명서(설계개요, 주용 외장 및 실내 마감 재료, 구조계획, 설비계획, 주차계획, 배치도 및 각층 평면도), 축소모형, 투시도 혹은 조감도를 제출하여야 하며, 최우수작으로 판정된 자에게 이 사건 공사에 관한 ‘기본 및 실시 설계권’을 부여하기로 하였다.

 

 

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건물옥상에 무허가로 증축되어

최상층의 복층으로 사용되는 부분이 부합물인지 여부

 

 

복층인옥탑부분부합물여부_윤경변호사.pdf

 

【논문 초록】

 

 

가. 논문제목 : 
    건물옥상에 무허가로 증축되어 최상층의 복층으로 사용되는 부분이 부합물인지 여부

 

나. 저자 : 
    윤 경(尹 瓊, Yoon Kyeong)

 

다. 영어제목 : 
   Whether an addition to a building which constitutes a top floor can be adhered.

 

라. 초록
 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물 중 7층 부분을 경매에서 낙찰을 받은 원고가, 7층 부분과 내부계단으로 연결되어 복층으로 사용되는 8층 부분은 7층 부분의 구성부분에 불과하므로 그 부분의 소유권도 취득하였다는 이유로 8층 부분의 점유자인 피고들을 상대로 건물명도를 구하는 사안이다.
 경매법원이 경매의 대상으로 삼지도 않고, 감정평가도 하지 않은 부분에 관하여 낙찰자(매수인)가 소유권을 취득하는지 의문이 들지만, 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.
 따라서 지하 1층, 지상 7층인 주상복합건물의 옥상 위에 무허가로 건축되어 독립된 출입구가 없이 7층과 내부로 연결되어 복층으로 사용되는 8층 부분이 7층 부분의 구성부분에 불과한지 여부, 즉 8층 부분이 부합물인지 아니면 독립된 별개의 건물인지 여부가 쟁점이 된다.
 부합물이나 종물을 경매목적물로 평가하지 아니한 채 경매를 진행한 경우 이는 매각(낙찰)허가결정에 대한 이의나 항고사유가 되는 것이지만, 경매목적물을 낙찰받은 매수인(낙찰자)은 부합물이나 종물을 함께 취득하므로, 매수인이 부합물이나 종물을 취득한 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다.

 

라. 초록의 결론
   지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상․하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 보아야 한다.

 

라. 검색 주제어
   무허가 증축건물, 부합, 부합물, 증축부분, 기존건물, 별개의 독립물, 구성부분, 평가의 대상, 경매절차, 매각부동산  

 

 

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

 

소송신탁의 판단기준 및 임의적 소송담당의 허용한계

 

 

 

 

소송신탁판단기준_윤경변호사.pdf

 

 

 

 

 

 

 

I. 對象判決의 要旨와 事件의 槪要 1


 1. 對象判決의 要旨 1
 2. 事案의 槪要 1
  가. 事案의 要旨 1
  나. 事案의 內容 1
 3. 原審法院의 判斷 2
  가. 原告의 第1 主張 2
   (1) 主張의 要旨 2
   (2) 判 斷  3
  나. 原告의 第2 主張 3
   (1) 主張의 要旨 3
   (2) 判 斷  3
II. 問題點 提起 (이 事件의 爭點) 3


III. 訴訟信託 4


 1. 訴訟信託의 槪念과 立法趣旨  4
  가. 槪 念   4
  나. 信託法 第7條의 立法趣旨 4
 2. 訴訟信託의 要件 5
  가. 訴訟行爲 5
  나. 訴訟을 主目的으로 하는 信託 5
 3. 大法院 判例 6
  가. 主要 判例 6
   (1) 어음의 推尋을 위하여 하는 背書나 讓渡 6
   (2) 債權이나 契約上 地位의 讓渡 6
   (3) 補償金請求의 委任 7
   (4) 土地所有權에 기한 不當利得返還請求를 하기 위하여 土地所有權을 移轉한 경우 7
   (5) 抗辯을 回避하기 위한 경우 7
  나. 判例 分析  7
 4. 訴訟信託의 判定基準 7
  가. 訴訟信託의 判定基準  7
   (1) 委託者와 受託者와의 관계  8
   (2) 受託者가 職業的으로 推尋委任을 하는 경우  8
   (3) 受託者로부터 訴訟提起까지의 時間的 間隔이 짧은 경우    8
   (4) 抗辯을 回避하거나 抗辯을 行使하기 위한 경우  9
   (5) 기타 事情 9
  나. 判定基準 時點과 違反의 效果 9
   (1) 判定基準 時點 9
   (2) 違反의 效果 9
  다. 小結論  10


IV. 任意的 訴訟擔當 11
 1. 任意的 訴訟擔當의 意義 11
  가. 意 義 11
  나. 訴訟信託과의 差異 11
 2. 任意的 訴訟擔當의 許容限界 12
  가. 問題點 提起 12
  나. 學說의 對立 12
   (1) 法定說 (第1說) 12
   (2) 正當業務說 (第2說) 12
   (3) 實質關係說 (第3說) 12
  다. 判例의 立場 13
   (1) 日本의 判例  13
   (2) 大法院 判例  13
  라. 小結論 14


V. 이 事件의 檢討 14
 1. 訴訟信託 該當 여부 (= 消極) 14
  가. 訴訟行爲 여부 15
  나. 訴訟을 主目的으로 하는 信託인지 여부 15
   (1) 委託者와 受託者와의 관계  15
   (2) 受託者가 職業的으로 推尋委任을 하는 경우인지 여부  15
   (3) 受託者의 債權讓受日로부터 訴訟提起까지의 時間的 간격이 짧은 경우인지 여부   15
   (4) 抗辯을 回避하거나 抗辯을 行使하기 위한 경우인지 여부  15
   (5) 債務者도 信託者의 債權讓渡를 容認하고, 合意當事者가 되었다는 점 16
   (6) 第3者에게는 不測의 損害가 없다는 점 16
  다. 小結論 16
 2. 任意的 訴訟擔當 該當 여부 (= 消極) 16
  가. 債權者團이 組合契約에 따른 組合인지 여부 16
   (1) 問題點 提起 16
   (2) 債權者團의 法的 性格  17
  나. 任意的 訴訟擔當에 該當하는지 여부  17
 3. 結 論 18
VI. 맺음말 18
 

 

 

소송신탁의 판단기준 및 임의적 소송담당의 허용한계

          

                        (대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결)
                                               대법원 재판연구관  윤  경

 

 


I.  對象判決의 要旨와 事件의 槪要


1.  對象判決의 要旨
訴訟行爲를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 類推適用되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 提訴에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반상황에 비추어 판단하여야 할 것이다.

 

2.  事案의 槪要


가.  事案의 要旨
피고들은 포함한 73개 제약회사들이 도매상인 채무자에게 의약품을 공급하여 오다가 채무자가 부도 나자 채권자단을 구성한 다음 피고들은 채권자 대표로 選定하여 자신들의 채권(기존 채권 및 향후 발생할 채권)을 모두 양도한 다음, 채무자의 소유의 부동산에 관하여 피고들 앞으로 채권최고액 33억원의 최선순위 근저당권을 설정받고, 피고들이 그 저당권에 기하여 경매를 신청하여(배당 당시 채권자단 대표인 피고들에게 신고한 전체채권자들의 채권액은 54개 회사 합계 금4,729,097,465원임) 배당절차에서 1순위로 집행비용을 제외한 배당금 2,222,634,7067원 전액을 배당받은 사안에서, 채무자의 다른 채권자인 원고는 배당 당시 피고들 자신의 채권은 1,157,771,207원에 불과하다는 이유로 배당이의의 소를 제기한 것이 이 사건이다.

 

 

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

공동명의의 가등기권자가 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한

본등기의 이행을 구하는 소의 형태

 

 

복수의가등기권자_윤경변호사.pdf

 

 

【논문 초록】

 

 

가. 논문제목 : 
    공동명의의 가등기권자가 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 본등기의 이행을 구하는 소의 형태

 

나. 저자 : 
    윤 경(尹 瓊, Yoon Kyeong)

 

다. 영어제목 : 
    The type of lawsuit which one of the provisional registered raise to have a reserved realty registered.

 

라. 초록
   공동명의의 가등기권자가 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 본등기의 이행을 구하는 소는 필수적 공동소송이라는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결 등).  
   그러나, “복수채권자는 매매예약 완결권을 준공유하는 관계에 있고, 매매예약완결권을 행사 즉 매매예약 완결의 의사표시 및 이에 따른 목적물의 소유권이전의 본등기를 구하는 소의 제기는 매매예약 완결권의 처분행위”라는 취지의 대법원 판례에 대하여는 다음과 같은 의문이 있다. 즉 예약완결권이 준공유의 대상인지 여부가 불분명할 뿐 아니라, 매매예약완결의 의사표시에 기한 소유권이전의 본등기절차이행청구는 매매예약완결권의 행사이지 ‘처분행위’가 아니다. 또한 위 판례에 의할 경우 불합리한 점이 발생한다.

  한편, 최근 선고된 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다43922,43939 판결은 종전의 판례의 태도와는 다른 법리를 설시하고 있어 새로운 示唆點을 제공하고 있다.

 

라. 초록의 결론
   공동명의의 가등기권자가 매매예약이 완결된 매매목적물에 대한 본등기의 이행을 구하는) 소는 필수적 공동소송이라는 취지의 대법원 판결(83다카2282 등)은 문제점을 내포하고, 이와 다른 취지로 선고된 대법원 2001다43922,43939 판결을 지지한다.

 

 

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大法院 裁判硏究官 尹 瓊

 

어음·수표소송의 요건사실과 입증책임

 

 

어음수표소송의요건사실-윤경변호사.pdf

 

 

 

 

 

I.  총 설………1
II.  발행인에 대한 청구원인………1

 1.  요건사실…2
 2.  발행인에 의한 어음․수표행위(제1 요건)………2
  가.  요 건………2
  나.  입증책임………3
  다.  타인에 의한 어음행위………4
   (1)  대리인에 의한 어음행위………4
   (2)  대행에 의한 어음행위………4
  라.  어음․수표 요건을 구비한 어음………6
   (1)  어음․수표 요건………6
   (2)  백지어음행위………7
   (3)  발행지가 공란인 경우………9
   (4)  지급지가 공란인 경우………10
 3.  어음․수표상의 권리 귀속(제2 요건)………10
  가.  요 건 (어음의 소지 + 배서의 연속 또는 실질적인 권리귀속)………10
   (1)  요 건………10
   (2)  입증책임………11
  나.  어음의 소지(= 제1 요건)………11
  다.  배서의 연속(= 제2 요건)………12
   (1)  배서의 연속………12
   (2)  배서의 방식………13
   (3)  배서의 종류………14
   (4)  수표의 경우 배서의 연속이 필요한지 여부………15
  라.  실질적 권리 귀속(= 제2 요건)………15
   (1)  승계취득………16
   (2)  선의취득………17
   (3)  어음의 재취득………21
III.  배서인에 대한 청구원인………22
IV.  어음법상의 법정이자와 지연손해금………23
 1.  어음의 제시………23
 2.  만기 이후의 법정이자 등(부수청구)의 청구………23
  가.  어음발행인에 대한 청구………23
  나.  소구의무자에 대한 청구………24
 3.  지연손해금의 청구………24
V.  항변 사항………25
 1.  서 설………25
 2.  인적 항변………25
  가.  서 설………25
  나.  어음법 제17조 소정의 “인적 항변” ………27
   (1)  인적 항변………27
   (2)  해의(害意)의 의미………29
 3.  물적 항변………30
  가.  물적 항변의 종류………30
  나.  위조ㆍ변조 주장 (항변이 아닌 부인에 해당함)………30
   (1)  개 요………30
   (2)  위조의 입증책임………31
   (3)  변조의 입증책임………31
  다.  강행법규 위반………31
 4.  그 밖의 항변………32
  가.  백지 보충권 남용 및 소멸시효의 항변………32
   (1)  백지 보충권 남용………32
   (2)  백지 보충권 소멸시효………33
   (3)  백지어음 보충권 남용(부당보충)의 경우 악의 또는 중과실의 판단 기준(어음법 제10조)………33
  나.  교부행위 흠결의 항변………34
  다.  융통어음의 항변………35
   (1)  융통어음의 의의………35
   (2)  융통어음의 항변………36
   (3)  입증책임………36
  라.  제3자의 항변………37
   (1)  의 미………37
   (2)  판례의 태도………37

 

 

어음·수표소송의 요건사실과 입증책임

 

윤    경

 

 

I. 총 설

 

어음․수표 소송은 ‘어음ㆍ수표상의 권리’나 ‘어음법ㆍ수표법에 의하여 인정되는 기타의 권리'를 실현하기 위하여 제기하는 소이다. ‘어음ㆍ수표상의 권리'란 직접 어음이나 수표의 목적을 달성하기 위하여 인정되는 권리로서 그 권리를 행사하는 데 있어 반드시 그 어음이나 수표를 바탕으로 해야 하는 본질적인 권리를 말하고, ‘어음ㆍ수표법상의 기타 권리'란, 위 어음ㆍ수표상의 권리 이외의 권리로서 어음법과 수표법에서 특별히 정한 부수적인 권리를 말한다. 통상적인 어음ㆍ수표 소송은 어음이나 수표(이하 '어음 등'이라고 한다)의 소지인이 발행인이나 배서인, 보증인 등에게 어음ㆍ수표상의 권리를 행사하여 어음금ㆍ수표금의 지급을 구하는 소이다.

 

소송법상 청구원인이라 함은 소송물인 권리관계의 발생원인에 해당하는 사실관계를 말하고, 이를 원고의 입장에서 보면 자신의 청구를 이유 있게 하기 위하여 주장․입증하여야 하는 사실을 말하는데, 어음․수표금 소송에서 원고가 주장하는 청구원인사실은 크게 피고에게 어음․수표상의 채무가 존재한다는 사실과 원고에게 어음․수표상의 권리가 귀속된 사실로 대별되므로, 피고가 주장하는 항변사실도 이에 대응하여 각각의 법률효과의 발생을 저지 또는 소멸케 하는 사실로 나누어진다. 즉 어음․수표 소송의 일반적인 구조는, 원고가 어음 등의 소지인임을 주장하면서 어음금의 지급을 구하고 이에 대하여 피고는 인적 항변 또는 물적 항변을 하면서 다투는 형태로 되어 있다.

 

어음에는 환어음과 약속어음이 있으나 대부분 약속어음과 관련되어 어음금 소송이 제기되고 있고, 수표의 경우에도 수표에 관한 특칙이 있는 경우를 제외하고는 어음과 동일한 법리가 적용되므로, 약속어음을 중심으로 서술한다.

 

 

II. 발행인에 대한 청구원인

 

1. 요건사실

어음․수표 소송에서 원고가 주장하는 청구원인 사실은, ① 피고에게 어음․수표상의 채무가 존재한다는 사실(제1 요건)과 ② 원고에게 어음․수표상의 권리가 귀속된 사실(제2 요건)이다.

 

구체적으로 보면, 발행인에 대한 어음금 청구를 하기 위한 요건 사실은, ⓐ 발행인에 의하여 어음이 발행되었을 것(어음요건을 구비한 어음을 피고가 발행하였다는 사실), ⓑ 배서의 연속(또는 실질적인 권리귀속)이 있을 것, ⓒ 어음을 소지하고 있을 것 3가지이다. ⓐ 요건은 위 ①의 요건에 해당하고, ⓑ와 ⓒ의 요건(즉 원고가 어음을 적법하게 배서․양도받아 소지하고 있는 사실)은 위 ②의 요건에 해당한다.

 

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大法院 裁判硏究官  尹  瓊

 

양도담보채무의 변제를 조건으로 한 말소등기청구권을

보전하기 위한 처분금지가처분의 허부

 

 

양도담보에기한가처분-윤경변호사.pdf

 

 

 

목차

 

 

I. 問題點 提起   ……………………………………………………………………………………………… 1

 

 1. 對象判決의 要旨  …………………………………………………………………………………………1


 2. 이 事件의 爭點 (問題點 提起) ………………………………………………………………………… 1


II. 讓渡擔保債務의 辨濟를 條件으로 한 抹消登記請求權을 被保全權利로 한 處分禁止假處分………2

 1. 被保全權利 ………………………………………………………………………………………………  2
  가. 不動産處分禁止假處分의 被保全權利 ……………………………………………………………… 2
   (1) 處分禁止假處分의 趣旨와 目的………………………………………………………………………2
   (2) 處分禁止假處分의 被保全權利……………………………………………………………………… 2
  나. 讓渡擔保債務者의 被保全權利  ………………………………………………………………………3
 2. 條件附 抹消登記請求權(條件附權利)도 被保全權利가 될 수 있는지 여부 4
  가. 學說과 判例의 態度  ……………………………………………………………………………………4
   (1) 學 說 (= 肯定說) ………………………………………………………………………………………4
   (2) 判 例 (= 肯定說) ………………………………………………………………………………………4
  나. 小結論 ……………………………………………………………………………………………………5


III. 債權者의 擔保權行使로서의 處分行爲와 假處分의 效力에 반하는지 여부 6


 1. 問題點 提起  ……………………………………………………………………………………………… 6


 2. 被保全權利 없이 받은 處分禁止假處分의 效力  ……………………………………………………… 6
  가. 被保全權利 없이 받은 假處分決定 및 그 執行의 效力  …………………………………………… 6
  나. 被保全權利없이 받은 處分禁止假處分에 反하는 行爲의 效力 …………………………………… 7


 3. 債權者의 擔保權行使로서의 處分行爲는 處分禁止假處分의 效力에 반하는지 여부……………… 8
  가. 讓渡擔保權者의 擔保權實行方法……………………………………………………………………… 8
  나. 債權者의 擔保權行使로서의 處分行爲가 假處分의 處分禁止效에 反하는지 여부 (= 消極)…… 8
  다. 債權者의 處分行爲를 막을 수 없는 處分禁止假處分을 許容할 實益 여부 (= 肯定) …………… 9
  라. 債權者의 處分行爲가 있은 후 假處分을 抹消하는 方法  ……………………………………………9


IV. 맺음 말………………………………………………………………………………………………………10

 

 

 

 

양도담보채무의 변제를 조건으로 한 말소등기청구권을

보전하기 위한 處分禁止假처분의 허부

 

(大法院 2002. 8. 23. 宣告 2002다1567 判決)

 


I.  問題點 提起


1.  對象判決의 要旨
[1] 假處分이란 將來의 執行不能 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 被保全權利는 가처분 신청 당시 確定的으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 基礎가 存在하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 要件만 갖추어져 있으면, 條件附․負擔附 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다 할 것이다.


[2] 채무자들의 借用金債務를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 假登記 및 本登記가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 抹消登記請求權을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 處分行爲의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다).

 

2.  이 事件의 爭點 (問題點 提起)


借用金의 擔保條로 채권자 앞으로 假登記를 경료하였는데, 그 가등기에 기하여 채권자 앞으로 本登記(소유권이전등기)가 경료된 경우 채무자는 채무변제를 하지 않은 상태에서 채무변제를 條件으로 한 이전등기의 抹消登記請求權을 被保全權利로 하여 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부가 이 사건의 爭點이다. 양도담보권자로서는 처분정산을 하기 위하여 담보권의 실행에 따른 처분행위를 하여야 하는데, 위와 같은 처분금지가처분이 발령된 경우 채권자의 처분행위는 그 가처분의 효력에 반하는 것으로서 무효로 되는 것인지 의문이 생긴다. 채권자의 처분행위가 무효로 된다면 양도담보권자의 假處分實行權限이 剝奪되는 결과가 되기 때문이다.

 

II.  讓渡擔保債務의 辨濟를 條件으로 한 抹消登記請求權을 被保全權利로 한 處分禁止假處分


1.  被保全權利


가.  不動産處分禁止假處分의 被保全權利


(1)  處分禁止假處分의 趣旨와 目的
부동산처분금지가처분은 목적물에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권․전세권․임차권의 설정 그밖에 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분이다. 목적물의 처분을 가처분으로 금지하여 두면 그 이후 채무자로부터 목적물을 讓受한 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 恒定시킬 수 있게 되므로, 그 목적으로 신청하게 된다.

 

(2)  處分禁止假處分의 被保全權利
다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로, 그 피보전권리는 목적물에 대한 이전등기청구권과 같은 特定物에 대한 履行請求權이다. 다만 자기 소유 토지상의 채무자 소유 건물의 撤去請求를 본안으로 할 때와 같이 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 국토이용관리법상 규제구역 내의 토지에 관하여 체결된 매매계약에 기한 매수인의 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리가 된다.
여기에서 다툼의 대상(係爭物)이라고 함은 당사자 사이에 다투어지고 있는 물건 또는 권리를 가리킨다. 다툼의 대상은 有體物에 한하는 것은 아니며 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지적재산권, 공법상의 규제를 받는 鑛業權이나 공유수면매립면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있다.


다툼의 대상에 관한 이행청구권에 있어서 그 이행의 내용은 동산의 인도나 부동산의 인도, 명도는 물론이요, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전, 설정이나 이에 대한 등기․등록을 행하는 것과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위의무(예컨대 물건을 타에 양도하지 아니할 의무) 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인(受忍)의무 등을 포함한다.


피보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고 확인을 구하는 권리관계이더라도 무방하다. 확인청구권의 경우에도 본안소송에서 승소판결을 받게 되면 實體的인 권리관계가 확정됨에 의하여 분쟁이 해결될 수 있으므로 반드시 피보전권리 그 자체의 實現을 꾀하지 않아도 좋을 것이기 때문이다.

 

 

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