【과거 양육비 또는 부양료청구권에 관한 권리의 소멸시효】《당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리의 소멸시효 진행 여부(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

윤경 대표변호사 더리드(The Lead) 법률사무소 2025. 7. 14. 11:54

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1. 부양과 양육에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제143호 이재환 P.3-77 참조]

가. 미성년 자녀에 대한 부양과 양육

⑴ 부양의 의의와 유형, 특색

㈎ 부양이란 ‘자신의 자산 또는 근로만으로는 생활을 유지할 수 없는 사람의 생활을 돌보는 것’을 말하고, 친족관계의 중요한 효과 중 하나에 해당한다.

부양은 ① 자녀에 대한 부모의 부양, ② 부부간의 부양(민법 제826조 제1항), ③ 친족 간의 부양(민법 제974조 이하) 등으로 구분된다.

㈏ 다수설, 판례는 이른바 ‘2원형론’에 따라 부양의무의 유형을 구별한다. 이를 구분하는 이유는 부양청구권의 성립요건에 차이가 있다고 보기 때문이다. 제1차 부양의무(생활유지의무)는 부모의 미성년 자녀에 대한 부양이나 부부간의 부양과 같이 부양을 받을 자(= 부양권리자)의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하는 것을 의미한다. 제2차 부양의무(생활부조의무)는 부양의무자가 ⓐ 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로(= 부양의 능력) ⓑ 부양권리자 가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여(= 부양의 필요성) 그 생활을 지원하는 것을 의미하고, 통상 친족 사이의 부양, 부모와 성년 자녀 사이의 부양이 여기에 해당한다고 본다.

㈐ 민법 제974조 이하의 부양에 관한 규정들이 ① 제1차 부양의무에 대해서도 적용되는지(= 전면적 적용설), ② 제2차 부양의무에 대해서만 적용되는지(= 제한적 적용설)에 관하여는 견해 대립이 있다.

㈑ 우리 민법이 친족 간의 부양(민법 제974조 이하)과 별도로 부부간 부양의무 (민법 제826조 제1항)를 규정한 것은 2원형론과 같은 부양체계를 전제로 한 것이고, 이를 구별하는 제한적 적용설이 다수설, 판례이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등). 이에 따르면, 민법 제974조 이하의 부양 규정은 제2차 부양의무에만 적용된다.

㈒ 부양청구권은 친족권(가족법상의 권리)의 하나이나, 타인의 행위를 요청하는 것이므로 채권에 유사하며 일종의 재산권이라고도 볼 수 있다. 이러한 권리의 성질은 신분관계의 한도에서 인정되므로, 채권에 유사한 일종의 신분적 재산권이라고 보아야 한다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81므78 판결).

부양청구권은 이러한 의미에서 보통의 재산권과 달리 다음과 같은 특색이 있다. 즉, ① 이른바 행사상, 귀속상 ‘일신전속권’으로서 채권자의 대위 행사를 허용하지 않고(민법 제404조 제1항 단서), 상속되지도 않으며(민법 제1005조 단서), ② 타인에게 양도할 수 없고, 장래에 향하여 포기하지 못하며(민법 제979조), ③ 강제집행에 있어서 압류되지 않고(민사집행법 제246조 제1항 제1호), 파산재단에도 속하지 않으며(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제383조), ④ 상계되지 않고(민법 제497조), 제3자에 의하여 침해되었을 경우에 권리자는 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있다(민법 제750조).

⑵ 양육과 양육비청구권

㈎ 양육이란 ‘부모가 미성년 자녀를 부양하는 것’을 말하고, 부양의 일종이지만 일반적인 부양과는 다른 특수성을 가진다. 양육권이란 민법 제913조에 규정된 보호․교양의무와 여기서 파생되는 거소지정권(민법 제914조) 등을 아우르는 개념으로서 광의의 친권의 한 내용이고, 협의의 친권은 광의의 친권의 내용 중 양육권을 제외한 나머지를 말한다. 우리 민법은 친권자와 양육자를 개념적으로 구분함으로써 협의의 친권과 양육권이 부와 모에게 분할 귀속될 수 있음을 전제로 하고 있다.

㈏ 부부간, 친족 간의 부양의무에 관하여 민법 제826조 제1항, 제974조 등 명문의 규정이 있는 데 비하여 부모와 자녀 간의 부양의무에 관하여는 명확한 근거 규정이 없다. 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무는 친자관계의 본질에서 유래하는 초법규적 의무로서 이는 법규를 따질 것 없이 친자관계의 본질에서 당연히 비롯되는 것으로 해석한다(다수설, 판례)[대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정].

㈐ 양육비는 양육에 소요되는 비용으로서 사실상의 양육 그 자체와는 구별되는 순수한 경제적 급여로 정의되고 있다. 자녀를 양육하지 않는 비양육친은 양육친에게 자녀의 양육비를 지급할 의무가 있다. 미성년 자녀의 부모가 혼인중인 경우에는 부부간의 부양․협조의무를 규정한 민법 제826조 제1항과 혼인생활비용의 공동부담규정인 민법 제833조를 양육비 지급의 근거 규정으로 보고 있다. 미성년 자녀의 부모가 이혼한 경우에도 자의 지위는 변함이 없으므로 자는 부모 모두에게 친자관계를 갖게 되고, 양육비 지급의 근거 규정은 민법 제837조에서 찾을 수 있다고 할 것이다.

위 양육비청구 사건을 가사소송법상으로 분류하면[자녀가 비양육친을 상대로 청구하는 경우에는 마류 8호의 부양사건으로 취급한다(대법원 1972. 7. 11. 선고 72므5 판결)], 양육친이 비양육친을 상대로 ① 혼인중 양육비청구를 하는 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 1)의 마류 1호 가사비송사건(☞ 부부의 부양․협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분), ② 이혼 시 양육비청구를 하는 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)의 마류 3호 가사비송사건(☞ 이혼 시 자녀의 양육에 관한 처분)으로 처리한다(= 제한적 열거주의).

대법원 판례는 민법 제837조 제2항 제2호의 ‘양육비용’에 이혼 전 양육비도 포함될 수 있다고 보고 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정). 현재 실무는 이혼청구에 (과거 및 장래) 양육비청구가 병합된 사건에서는 일괄하여 마류 3호 가사 비송사건으로 취급하고 있고, 이혼청구를 기각할 경우에는 양육비청구도 이혼을 전제 로 한 것이라는 이유에서 기각하고 있다. 양육친은 비양육친에게 미성년 자녀의 양육비 중 비양육친 몫을 청구할 수 있는데, 이는 미성년 자녀의 양육비청구권을 자신의 이름으로 행사하는 것으로 볼 수 있다. 판례(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결)는 이러한 양육비청구권을 양육친이 비양육친에게 갖는 권리로 보고 있다고 생각된다.

㈑ 양육친의 비양육친에 대한 양육비청구의 근거 규정과 가사소송법상의 가사비송 사건분류에 따른 적용 법률을 그림으로 나타내면 다음과 같다.

나. 부양료청구권과 양육비청구권의 관계

⑴ 양육비청구권을 양육친의 비양육친에 대한 권리, 부양료청구권을 미성년 자녀의 부 모에 대한 권리로 구분하는 견해가 있다.

⑵ 대법원 판례는 양육친이 비양육친에게 자녀의 부양을 청구하는 경우에도 ‘부양료’ 와 ‘양육비’를 혼용하고 있다(대법원 1976. 6. 22. 선고 75므17, 18 판결, 대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결 등).

판례의 태도에 비추어 미성년 자녀가 직접 부모에게 부양을 청구하는 경우, 양육친이 비양육친에게 미성년 자녀의 부양을 청구하는 경우 등을 아울러 그 본질은 모두 동일하게 미성년 자녀의 부모에 대한 부양료청구권이고, 이를 특별히 양육비청구권이라고 일컫는다고 보는 견해가 유력하다.

⑶ 따라서 가사소송법 제63조의2, 제63조의3은 부양료를 언급하지 않은 채 양육비에 대해서만 양육비 직접지급명령과 담보제공명령 및 일시금지급명령이 적용된다고 규정하고 있으나, 이는 양육친이 비양육친을 상대로 청구한 경우뿐만 아니라 미성년 자녀가 직접 부모에게 양육비를 청구하는 경우에도 모두 적용된다고 할 것이다.

⑷ 양육비청구권은 부양청구권의 일종으로서 미성년 자녀의 부모에 대한 양육비 지급을 구할 권리를 말하고, 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권은 크게 ⓐ 양육청구권(☞ 인수부양. 부양의무자가 부양권리자를 인수하여 의식주를 직접 부양의무자의 계산으로 제공하는 것을 말한다)과 ⓑ 양육비청구권(☞ 급여부양. 부양권리자를 인수하지 않고 생활의 자료만을 제공하는 것을 말하고, 이는 금전급여부양과 현물급여부양으로 나눌 수 있다)으로 대별된다. 양육비청구권과 일반적인 부양청구권의 관계를 그림으로 표현하면 다음과 같다.

2. 과거 양육비 또는 부양료청구권 [이하 대법원판례해설 제143호 이재환 P.3-77 참조]

가. 개설

부양의무자에게 부양권리자를 부양할 의무가 인정됨에도 이를 이행하지 않는 상태 가 지속될 경우, 부양권리자는 부양의무자를 상대로 이미 경과한 기간에 대한 부양료, 즉 과거 양육비 또는 부양료청구를 할 수 있는지가 문제 된다. 이 경우 과거 양육비청구권 또는 부양료청구권이 ① 친족관계의 존재 등 요건이 갖추어지면 구체적 내용을 갖는 권리의무가 발생하는 것인지 또는 ② 협의나 심판에 의하여 권리의 내용이 정해져야 비로소 구체적인 권리의무가 발생하는지도 문제 된다.

나. 과거 양육비 또는 부양료청구의 가능 여부에 관한 학설

⑴ 부정설 : 부양의무는 정기적으로 이행되어야 하는 의무(= 절대적 정기급부의무)이고, 필요시에 이행되지 아니하면 바로 소멸되므로, 양육비 또는 부양료는 장래의 것만 청구할 수 있을 뿐 과거의 양육비 또는 부양료를 청구할 수 없다는 견해이다.

⑵ 이행청구시설(☞ 종래의 다수설) : 양육비 또는 부양료청구를 한 시점부터 부양의무가 성립하거나 이행지체에 빠진 것으로 보아 그때 이후의 과거 양육비 또는 부양료에 대해서만 청구를 허용하는 견해이다.

⑶ 부양의무 인식설 : 양육비 또는 부양료청구가 없었더라도 부양의무자 스스로 부양권리자에게 부양이 필요한 상태임을 알았거나 알 수 있었다면 부양의무가 성립한 것으로 보아 그때 이후의 과거의 양육비 또는 부양료에 대해서는 청구를 허용해야 한다고 보는 견해이다.

⑷ 당연발생설(☞ 현재의 다수설) : 부양권리자가 요부양상태에 있고, 부양의무자에게 부양의 자력이 있다면 즉시 부양 의무가 성립하므로, 양육비 또는 부양료청구 전이라도 양육비 또는 부양료 성립 당시부터의 과거 양육비 또는 부양료를 청구할 수 있다는 견해이다.

⑸ 절충설① (= 미성년 자녀 우대설 ☞ 판례 법리와 유사함) : 부양을 받는 자가 누구인지에 따라 당연발생설과 이행청구시설을 병행해야 한다는 견해이다. 즉, ⓐ 미성년 자녀를 단독으로 양육한 양육친이 비양육친을 상대로 과거 양육비 또는 부양료를 구상하는 경우에는 당연발생설을 따르고, ⓑ 그 외의 경우에 대해서는 이행청구시설을 따라야 한다는 것이다.

배우자는 자활을 원칙으로 하는 성년인 반면, 미성년 자녀는 보호와 양육을 필요로 하므로 그 보호의 범위를 상대적으로 넓게 인정할 필요가 있고, 자녀의 복리에 대한 우선적 고려와 UN 아동권리협약에 따른 부모의 자녀 양육책임을 강조하는 견해이다.

⑹ 절충설② (= 구상 우대설) : 과거의 양육비 또는 부양료를 청구하는 자가 누구인지에 따라 당연발생설과 이행청구시설을 병행해야 한다는 견해이다.

⑺ 예외적 인정설 : 부양은 현재의 필요를 충족시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 과거의 양육비 또는 부양 료를 무제한적으로 인정하면 부양의무자에게 예상치 못한 비용부담을 가져올 수 있다는 점을 근거로 과거 양육비 또는 부양료를 청구하는 것은 원칙적으로 금지하되, 부양 권리자의 이익 보호를 위해 예외적인 상황에서는 이를 허용해야 한다는 견해이다.

⑻ 논의의 실익 (= 과거 어느 시점부터 양육비 또는 부양료를 인정할지 여부)

위 각 견해는 현재 과거 양육비 또는 부양료청구권의 인정 여부보다 과거 어느 시점부터의 양육비 또는 부양료를 인정할지에 관한 논의에 집중하고 있다고 할 것이다. 이는 권리의 시기(始期) 문제라는 점에서 소멸시효의 문제와도 연관성을 상정할 수 있다.

다. 과거 양육비 또는 부양료청구권의 형성에 관한 성질론

⑴ 실체적 청구권설(☞ 심판은 확인적 의미) : 부양의 요건 구비와 동시에 구체적 내용을 가진 부양의 권리의무가 발생하고 그것이 객관적으로 결정되어 있으며, 매일 지분적 양육비청구권이 발생한다고 하는 견해이다.

⑵ 권리형성설(☞ 심판은 형성적 의미) : 부양의 권리의무의 발생․변경 및 소멸의 요건과 아울러 그 법률효과에 대하여 민법은 구체적인 기준을 마련하고 있지 않으므로 구체적인 부양의 권리의무는 당사자 간의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 비로소 발생한다는 견해이다.

⑶ 내용형성설(☞ 심판은 형성적 의미) : 부양의 요건 구비와 동시에 부양의 권리의무는 당연히 발생하는 것이지만, 그 내용은 미정․공백이고 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 비로소 형성된다고 하는 견해이다(= 대법원 판례의 입장).

양육비 또는 부양료에 관한 협의 또는 심판 이전의 추상적 청구권은 양육비청구권 을 행사할 수 있는 법적 지위를 의미하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 청구권 으로 정해지는 양육비 또는 부양료청구권은 금전채권 등으로 그 모습을 바꾸어 존재 한다는 것이다.

⑷ 논의의 실익 - 소멸시효와의 연관성

위 견해의 대립은 논리적으로 양육비청구권의 발생과 행사시점, 소멸시효의 기산일을 정하는 데 중요한 차이를 초래한다. 실체적 청구권설에 따르면, 이미 양육기간에 매일 양육비청구권이 발생하였으므로(☞ 절대적 정기급부), 그 발생 시기에 따라 매일 시효가 진행할 것이다. 내용형성설, 권리형성설에 따르면, 당사자 간의 협의 성립일이나 법원의 심판확정일(☞ 권리 발생․행사 가능 시)부터 시효가 진행할 것이다.

라. 부모의 미성년 자녀에 관한 과거 양육비청구권의 판례 법리

⑴ 대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 이전 판례의 양상 (☞ 원칙적 부정)

㈎ 종전 판례는 일반적으로 ‘과거 양육비청구권은 양육친이 그 자를 부양할 자기 고유의 의무를 이행한 데 불과하다.’는 이유로 이를 부정하였다.

❏ 대법원 1967. 1. 31. 선고 66므40 판결 : 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 생모가 혼인외의 자식을 낳은 뒤 오늘에 이르기까지 그 아이의 아버지가 양육하겠다는 것을 뿌리치고 그 자식을 양육하였다면 그 생모는 그 자식을 부양할 자기 고유의 의무를 이행한 데 불과하므로 그 아이의 아버지에게 그 과거의 양육비를 청구하지 못한다.

㈏ 다만 종전 판례에 의하더라도 자의 양육에 관한 협정이 있는 경우, 즉 구체적인 청구권원이 있는 경우 예외적으로 과거 양육비청구를 인정하였다.

❏ 대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결 : 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있는 부모가 이혼함에 있어 부모 중 일방을 자의 양육자로 지정하고 타방은 이에 대하여 자의 양육비를 지급하기로 협정하였다면 이는 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다 할 것이고, 이러한 경우 협정의 범위 내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다.

⑵ 대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정의 의의 (☞ 원칙적 인정)

㈎ 대법원은 위 전원합의체 결정으로 종래 일관되게 과거 양육비청구를 인정하지 않던 입장을 폐기하고, 과거 양육비청구를 인정하였다.

㈏ 위 전원합의체 결정에서 양육친의 미성년 자녀에 관한 과거 양육비청구를 인정한 의의로는 다음과 같은 내용이 고려된 것으로 보인다.

① 자의 양육에 관한 사항을 정하는 데에는 자의 복지가 최우선적으로 고려되어야 한다. 자를 부 아닌 모가 양육함이 상당하다고 인정되는 경우가 적지 않을 뿐 아니라 자가 유아인 경우에는 모에 의한 양육이 적절해 보이는데, 이 경우에 양육비의 전액을 모에게 부담시키는 것은 자의 복지의 측면에서나 이혼을 둘러싼 법률관계를 공평하게 조정한다는 측면에서 부당하다.

② 일반 친족부양에 있어서는 이행청구시설이 합리적 이유가 있는 것으로 보이나, 부모의 자에 대한 부양의무에 대해서까지 이행청구시설을 적용하는 것은 문제가 있다.

③ 부모가 자를 양육할 의무는 초법규적, 자연발생적 의무로서 출생과 동시에 당연 히 발생하는 것으로 보아야 한다(☞ 당연발생설). 그렇지 않을 경우 자녀를 내팽개친 몰인정한 부모는 의무를 면하고 곤경 속에서도 자녀를 돌본 성실한 부모가 일방적으 로 손해를 보는 것으로 되며, 부양을 받지 못한 나머지 생활을 위하여 채무를 부담한 자녀가 부모에 대하여 과거 부양료청구를 할 수 없게 되는 등 구체적 타당성의 면에서도 불합리한 결과를 낳게 된다.

④ 부양의무자의 요부양자에 대한 부양의무 발생에 관한 논의는 공동의무자 중 1인 이 부양을 한 후 부양료를 구상청구하는 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다. 다만 단독 양육기간이 장기간에 걸쳐 있어 과거 양육비 모두를 일시에 상대방에게 부담시키면 지나치게 가혹하고 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수 있으므로, 과거 양육비는 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고 여러 가지 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.

㈐ 위 전원합의체 결정은 제1차 부양의무자 간의 구상관계에 관한 판례로 볼 수도 있으나 그 취지상 미성년 자녀 본인이 직접 부양의무자인 부모에게 과거 부양료를 청구한 경우에도 이를 인정한 사안으로 볼 수 있을 것이다.

이후 후속 판례인 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스113 결정은 위 전원합의체 결정의 법리를 인용하면서 이는 미성년 자녀에 국한됨을 명시하고 있다.

❏ 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스113 결정 : 부모는 미성년자의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정, 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 등 참조).

⑶ 과거 양육비청구권의 성립 (= 내용형성설)

㈎ 대법원 판례는 과거 양육비청구권의 인정 여부에 대하여는 ‘당연발생설’을 채택하였다. 그러나 그 요건이 구비됨으로써 당연히 발생하는 권리는 추상적인 것이고, 구체적인 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 비로소 형성되는 것이며, 이로써 양육비청구권을 추상적 청구권(= 법적 지위)과 구체적 청구권(= 채권)으 로 준별하고 있었다.

❏ 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결 : 이혼한 부부 사이에서 자에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다.’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적․형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.

❏ 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스113 결정 : 양육자가 상대방에게 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적․형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다.

㈏ 양육자가 비양육친을 상대로 미성년 자녀의 양육비 지급을 구할 권리는 당초 친족관계를 바탕으로 인정되는 추상적인 법적 지위 또는 기대권에 불과했으나, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의해 구체적인 청구권, 즉 양육비채권으로 전환된다는 것이다. 위 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결 등은 양육비청구권을 추상적 청구권과 구체적 청구권으로 구별한 후, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 발생한 구체적 청구권의 재산권적인 성격을 인정하였다.

마. 부부, 부모와 성년 자녀 등의 과거 부양료청구권의 판례 법리 (☞ 원칙적 부정)

⑴ 부부간의 과거 부양료청구 사안 (☞ 각 제1차 부양의무)

㈎ 대법원은 ① 앞서 본 바와 같이 미성년 자녀에 관한 과거 양육비청구에 대해서는 ‘원칙적 허용, 예외적 제한’으로 입장을 변경한 반면, ② 같은 제1차 부양의무자인 부부간의 과거 부양료청구에 대해서는 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’의 입장을 견지해 왔다.

위 대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정으로 인하여 과거 부양료청구에 대하여도 대법원이 사실상 입장을 변경한 것이라는 논의가 있었으나, 후속 판례는 과거 부양료청구가 원칙적으로 허용되지 않음을 재확인하면서 위 두 유형이 구분됨을 명확히 하였다.

❏ 대법원 2008. 6. 12. 자 2005스50 결정 : 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급 을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급 은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다.

❏ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, ① 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자 가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 ② 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다[다만 이 사안 자체는 아들의 병원비를 부담한 모(제2차 부양의무자)가 아들의 배우자인 며느리(제1차 부양 의무자)를 상대로 아들의 부양료에 대한 민사상 구상청구를 한 것이었다].

㈏ 위 대법원 2008. 6. 12. 자 2005스50 결정도, 미성년 자녀는 항상 법적 보호의 대상이 되어야 한다는 측면에서 과거 양육비청구권이 일반적으로 성년자가 궁극적 인 수혜자가 될 수 있는 과거 부양료청구보다 폭넓게 인정되는 것은 합리적인 근거가 있고, 부양의무의 본질은 절대적 정기채무라는 고려 아래 종전 대법원 판례(☞ 이행청 구시설)를 유지한 것으로 보인다.

다만 ‘과거 부양료청구’ 사안에서 대법원 판례는 예외적으로, ① 이행청구에도 불구하고 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 과거 부양료, ② 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료청구를 인정하고 있다. 따라서 실제 사건에서 부당한 결론이 발생할 여지는 크지 아니하다.

이 경우 ‘이행청구’란 재판상 청구뿐 아니라 재판 외 청구로도 가능하다(대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결). 위 요건 중 ‘부양의무의 성질’이란 ‘절대적 정기급부의무 내지 과거를 부양하는 것은 불가능하다는 점’을 말하고, ‘형평의 관념’이란 ‘부양의무자 보호’를 말한다고 볼 수 있다.

그 ‘특별한 사정’이란 요부양 상태에 있을 당시 부양청구를 할 수 없었던 합리적인 사정으로서 ⓐ 중병에 걸리거나 교통사고 피해를 입는 등 이례적이고 특별한 고액의 수요가 발생하여 부양권리자가 적시에 필요한 부양청구를 하기 어려운 경우, ⓑ 부양 의무자가 부양료를 계속 지불하다가 중단하였고 부양권리자 입장에서 부양료가 지급 되리라고 신뢰하여 적시에 부양료청구를 하지 않은 경우 등으로 해석된다.

⑵ 부모와 성년 자녀․그 배우자 간의 과거 부양료청구 사안 (☞ 각 제2차 부양의무)

㈎ 대법원은 부모와 성년 자녀․그 배우자 사이의 과거 부양료청구에 대해서도 부부간의 경우와 마찬가지로 ‘원칙적 제한, 예외적 허용’의 입장을 밝혀 왔다.

❏ 대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정 : 부모와 성년의 자녀․그 배우자 사이의 경우에도 이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 ① 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니 함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 ② 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다[아들이 사망한 후 시어머니(청구인)가 며느리(상대방)를 상대로 자신에 관한 과거 부양료청구를 한 사안이었다. 아들의 사망 이후 상대방은 청구인과 생계를 같이 하는 친족이 아니라는 등의 이유로(☞ 즉, 민법 제974조 제3호 적용×) 부양료청구를 배척한 원심을 수긍하였다].

㈏ 앞서 본 바와 마찬가지로 대법원 판례는 예외적으로, ① 이행청구에도 불구하고 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 과거 부양료, ② 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료청구를 인정하고 있다.

㈐ 위 대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정은 시어머니(= 부양권리자)의 며느리(= 제2차 부양의무자)에 대한 과거 부양료청구 사안이나, 이는 부모와 성년 자녀 사이의 부양의 경우에도 동일하게 적용되는 것으로 볼 수 있다.

바. 부양의무자에 대한 구상청구권의 판례 법리 (☞ 동일한 판단 기준)

⑴ 과거 양육비 또는 부양료의 구상 문제

㈎ 양육비 또는 부양료는 그 법적 성질에 비추어 사전구상권이 발생한다고 볼 여지가 없고, 다만 ① 공동의 부양의무자가 여럿일 때 부양료를 지급한 일부가 다른 부양의무자에게 구상을 청구하는 경우, ② 부양의무자가 아닌 제3자가 부양의무자를 상대로 구상을 청구하는 경우에 문제 될 수 있다.

부양의무자에 대한 구상관계에 있어서 구상의무가 인정되기 위해서는 부양의무자에 게 본래의 의무가 인정되어야 한다는 것을 전제로 한다. 특히 과거 양육비를 청구하는 것은 양육비 지급의무를 이행한 일방이 다른 일방에 대하여 실질적으로는 구상을 하는 것으로 볼 수 있다.

이를 구체화하여 양육친의 비양육친에 대한 과거 양육비청구는 자녀의 현재 부양에 도움이 되는 실질적 부양기능이 아니라 양육친 자신의 생계에 기여할 가능성이 크다 는 점에서 진정한 구상청구의 관점에서 접근해야 한다는 견해가 있다. 이는 소멸시효 적용 문제와도 연관성이 있는데, 이 견해에 의하면 구상권은 매일매일 현실부양을 함으로써 발생하므로, 협의 또는 심판 전의 과거 양육비청구권에 대해 소멸시효가 진행되지 않는다고 볼 근거가 없다고 하면서, 그 시효기간에 대하여는 부양료채권의 시효기간을 적용할 필요가 있다고 한다.

반면에 양육친의 실질적 부양으로 인해 비양육친의 부양채무가 직접 소멸되었다고 보기 어렵다거나 양육친은 도덕적 책임에 기해 증여의 의사로 부양을 하는 것이 일반적이지 비양육친의 사무를 대신 처리하거나 의무를 대신 이행한 것으로 볼 수 없다는 이유로 민법상 구상권의 성립을 부정하는 견해도 있다. 이 견해는 민법상 구상권이 아니라 가족법상의 특수한 구상권(양육비 또는 부양료 상환청구권)을 인정하는 전제에서, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 청구권으로 전환할 때 비로소 청구권의 소멸시효가 진행한다고 보고 있고, 그 시효기간을 10년으로 보고 있다.

㈏ 개념적으로 과거 양육비 또는 부양료청구는 ‘이행되지 않은 부양의 이행’을 구하는 것이고, 구상청구는 ‘이행된 부양에 소요된 비용의 분담’을 구하는 것으로서 구별된다고 볼 수 있으나, 과거 양육비 또는 부양료청구도 결국 부양권리자의 부양이 필요한 상태가 해소된 상태에서 부양에 소요된 비용의 분담을 구하는 것이라는 점에 서 실질적으로는 차이가 없다.

과거 양육비청구권이 실질적으로 사무관리 또는 부당이득을 원인으로 하는 구상청 구권의 성격이 있음을 부인할 수 없으나, 이를 과거 양육비청구의 경우에 곧바로 구상권, 비용상환청구권, 부당이득반환청구권의 문제로 보는 것은 적절하지 아니하다. 과거 양육비 또는 부양료청구권은 확정되지 않은 권리의 내용과 범위를 형성하는 데 주된 관심이 있다. 한번 행사되고 이행되었더라도 다시 행사할 여지가 있는 등 통상 적인 재산권과는 그 성질과 형태가 상이하다.

구상의무의 존부나 범위를 판단하기 위해서는 협의나 심판에 의하여 본래의 부양의 무의 존부나 범위를 정하여야 한다. 이에 대한 심리는 과거 양육비 또는 부양료청구와 그에 대한 구상청구가 크게 다르지 아니할 것이며, 양자의 지배원리나 판단 기준도 동일하다고 볼 수 있다.

과거 양육비 또는 부양료청구권이 비용상환청구권 등의 어느 하나에 해당하므로 그 청구를 민사소송으로 한다거나 소멸시효도 그러한 권리의 관점에서 판단해야 할 이유가 없고, 양육비 또는 부양료청구권은 친족관계에서 발생하는 독자적인 친족법상의 권리로서 별개로 이해하면 충분하다.

통상적으로 하급심의 심리 과정에서도, 양육친과 비양육친의 직업, 재산 정도와 소 득, 경제생활의 수준 등에서 합리적으로 기대되는 양육수준을 바탕으로 해서 장래 양육비의 액수를 산정한 후에 이를 기초로 적절한 수준을 감액하여 개산하는 방식으로 과거 양육비의 액수를 산정하고 있다. 양육친의 실제 양육비 지출액에 관하여 증거를 제출받아 구체적 수치로 확정한 후에 이를 기초로 과거 양육비의 액수를 정하지는 않는다.

실제로 출연한 금액을 확정한다는 것은 양육친의 현실부양의 가치를 금전으로 환산 하는 작업을 전제로 한다. 이는 현실부양을 무시하고 양육친이 들인 금전 등 물질적 기여만을 부양으로 볼 때 가능한 것에 불과하며, 양육친의 부양이 그러한 형태를 뛰어 넘는다는 점을 인정하면 구상금의 수액을 확정하는 작업은 자녀 자신의 부양료 산정 작업과 다를 바 없는 ‘평가’ 작업이 된다고 할 것이다. 즉, 실무례는 양육친이 과거 양육비를 청구하는 경우에 관하여 미성년 자녀가 마땅히 누려야 했던 양육수준에 비추어 인정되는 양육비 중 비양육친의 분담분이 이행되지 않았다는 점에만 주목하고, 비양육친의 분담분이 실제로는 양육친에 의하여 충당되었는지 여부에 관하여는 아무 런 관심을 갖지 않는 것으로 볼 수 있다.

⑵ 구체적인 대법원 판례의 양상

대법원 판례도 다음과 같이 동순위 부양의무자 사이의 구상청구에 관하여는 모두 가사비송의 문제로 보고 있다.

㈎ 이혼을 한 부모의 일방이 상대방을 상대로(즉, 제1차 부양의무자 간) 미성년 자녀의 양육에 소요된 비용의 상환을 청구한 경우 ☞ 가사소송법 제2조 제1항 제2 호 (나)목 3)의 가사비송사건

❏ 대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 : 가. 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다. 나. 한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다. [보충의견] 가사소송법은 제2조 제1항 (나)목 (2)마류 제3호에서 민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분을 가사비송사건으로 규정하면서 그 처분의 대상이 되는 양육에 관한 사항을 장래의 것만으로 한정하고 있지 아니하고, 민법이 이혼한 부부의 일방만이 자를 양육하여 온 경우에 다른 일방과 사이에 과거의 양육비를 분담하는 비율을 정하는 데 관하여 달리 규정하고 있지도 아니하므로, 이혼한 부부 각자가 분담하여야 할 과거의 양육비의 비율이나 금액을 장래에 대한 것과 함께 정하는 것도 민법 제837조 제2항에 규정된 자의 양육에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아, 가정법원이 자의 연령 및 부모의 재산상황 등 기타 사정을 참작하여 심판으로 정하여야 할 것이지 지방법원이 민사소송절차에 따라 판정할 것은 아니라고 해석함이 상당하다.

㈏ 모가 성년 자녀의 병원비를 지출한 후 이혼한 전 남편을 상대로(즉, 제2차 부양의무자 간) 구상을 청구한 경우 ☞ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 8)의 가 사비송사건

❏ 대법원 1994. 6. 2. 자 93스11 결정 : 가. 청구인과 피청구인은 피부양자의 직계혈족으로서 그가 부양을 필요로 하는 경우에는 민법 제974조 제1호, 제975조의 규정에 의하여 부양의무를 부담한다고 할 것이고, 민법 제976조, 제977조는 부양을 할 자의 순위나 부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다고 규정하고, 제978조는 이에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경 할 수 있다고 규정하고 있으며, 가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 제8호는 위 민법규정에 의한 법원의 처분을 마류 가사비송사건으로 정하여 가정법원의 전속관할로 하고 있으므로, 성년에 달한 자녀의 부양에 관한 사항은 위 가사소송법의 규정에 의한 가사 비송사건에 해당한다고 할 것이고, 과거의 부양료의 구상청구도 위 규정에 의하여 가사비송사건으로서 청구할 수 있다. 나. 민법 제974조, 제975조에 의하여 부양의 의무 있는 자가 여러 사람인 경우에 그중 부양의무를 이행한 1인은 다른 부양의무자를 상대로 하여 이미 지출한 과거의 부양료에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있는 것이고, 이 경우 법원이 분담비율이나 분담액을 정함에 있어서는 과거의 양육에 관하여 부모 쌍방이 기여한 정도, 자의 연령 및 부모의 재산상황이나 자력 등 기타 제반 사정을 참작하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.

㈐ 형제가 친모의 병원비 등을 지출한 후 다른 형제를 상대로(즉, 제2차 부양의무자 간) 구상을 청구한 경우 ☞ 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 8)의 가사비송사건

❏ 대법원 2022. 8. 25. 자 2018스542 결정 : 민법 제974조, 제975조에 따라 부양의 의무 있는 사람이 여러 사람인 경우에 그중 부양 의무를 이행한 1인은 다른 부양의무자를 상대로 하여 이미 지출한 과거의 부양료에 대해서도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있다. 이 경우 법원이 분담비율이나 분담액을 정할 때 과거의 부양에 관하여 여러 부양의무자가 기여한 정도, 부양을 받을 사람의 연령, 부양의무자의 재산상황이나 자력 등 그 밖의 여러 사정을 참작하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 6. 2. 자 93스11 결정 참조). 다만 부양의무를 이행하지 않은 부양의무자가 부양의무를 이행한 사람에게 상환해야 할 과거 부양료의 액수는 그가 부양을 받을 사람에게 부담해야 할 부양의무 중 그의 분담부분에 한정되므로 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴볼 필요가 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등 참조). 부모와 성년의 자녀․그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무 중 과거의 부양료에 관해서는 부양의무 이행청구에도 불구하고 ① 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 않음으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, ② 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정 등 참조).

㈑ 다만 대법원 판례는 제2차 부양의무자(후순위 부양의무자≒비부양의무자)의 제1차 부양의무자(선순위 부양의무자)에 대한 구상청구를 민사사건으로 보고 있다.

친모(제2차 부양의무자)가 성년 아들의 병원비를 지출한 후 아들의 배우자인 며느리 (제1차 부양의무자)를 상대로 구상을 청구한 경우, 판례는 민사소송사건으로 처리하였다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

부양의무의 존부나 범위를 정하는 것이 가사비송사건인 이상 이를 전제로 구상을 하는 것 역시 가사비송사건으로 볼 필요성은 있다. 그러나 가사소송법이 가사사건을 제한적으로 열거하는 것으로 보는 이상(= 제한적 열거주의) 해당 사건을 가사비송사건으로 정한 규정이 없으므로 민사소송절차로 권리를 실현할 수밖에 없을 것이다. 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결의 취지에 따르면, 부양의무가 인정되지 않는 제3자가 부양권리자를 부양한 경우의 구상청구도 민사소송절차로 처리될 것으로 보인다.

❏ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : [1] 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다. [2] 부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, ① 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, ② 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리․ 판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다.

㈒ 위 각 선례에 비추어 보면, 과거 양육비 또는 부양료에 관한 구상청구의 경우에도 본래 과거 양육비 또는 부양료청구의 판단 기준이 동일하게 적용되고 있다고 볼 수 있다.

후순위 부양의무자(= 성년 자녀의 친모)의 선순위 부양의무자(= 성년 자녀의 배우 자)에 대한 구상청구를 민사소송절차에 의한다고 판단한 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결도 부부간의 부양의무 중 과거 부양료의 인정 범위와 액수 등에 관 한 부분을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 명시하고 있다.

비록 이 쟁점을 정면으로 판시한 사안으로 보기는 어려우나, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다79870 판결은 과거 양육비청구와 마찬가지로 ‘과거 부양료에 관한 구상청구도 협의 또는 심판에 의하여 비로소 구체적이고 독립한 재산적 권리로 성립한다.’는 취지로 판시한 바 있다.

❏ 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다79870 판결 : 민법 제974조, 제975조에 의하여 부양의 의무 있는 사람이 여러 사람인 경우에 그중 부양의무를 이행한 1인이 다른 부양의무자에 대하여 이미 지출한 과거 부양료의 지급을 구하는 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판 확정에 의하여 비로소 구체적이고 독립한 재산적 권리로 성립하게 되지만, 그러한 부양료청구권의 침해를 이유로 채권자취소권을 행사하는 경우의 제척기간은 부양료청구권이 구체적인 권리로서 성립한 시기가 아니라 민법 제406조 제2항이 정한 ‘취소원인을 안 날’ 또는 ‘법률행위가 있은 날’로부터 진행한다.

사. 논의의 정리

⑴ 과거 양육비 또는 부양료청구와 그와 관련된 구상청구에 관한 판례 법리의 양상을 정리하면 다음 표와 같다.

58) 혼외자의 부인 피고가 혼외자를 인지하거나 혼인중 출생자로 간주되지 않는 한, 실제 양육한 제3자에 대한 사무관리에 기한 비용상환의무나 부당이득반환의무가 성립하지 않는다는 판례이나, 만약 인지가 있을 경우 에는 이를 긍정할 만한 여지를 남겼다고 볼 수 있다.

59) 후순위 부양의무자의 선순위 부양의무자에 대한 구상청구이나, 부양의 순위에 따라 후순위 부양의무자를 비부양의무자로 취급할 수 있을 것이다.

⑵ 대법원 판례는 ① 미성년 자녀에 관한 과거 양육비 부분에 대해서만 당연발생 설을 채택하고 있을 뿐, ② 나머지 부부 상호 간, 부모와 성년 자녀․그 배우자 간 등 의 경우에는 이행청구시설을 일관되게 유지하고 있다.

이행청구를 받기 이전의 과거 양육비 또는 부양료를 인정하지 않는 이행청구시설을 채택할 경우, 사실상 이행청구 이전의 과거 양육비 또는 부양료청구권의 소멸시효는 0(零)이라고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 문제가 발생할 여지가 없다.

반면, 출생 시, 적어도 이혼 무렵부터의 과거 양육비 또는 부양료를 인정하는 당연발생설을 채택할 경우에는 그 권리 조정의 차원에서 소멸시효에 관한 논의가 필연적으로 발생할 수밖에 없다. 과거 양육비청구권의 인정 여부에 관한 당연발생설과 그 법적 성질에 관한 내용형성설이 결합할 경우, 협의 또는 심판으로 확정되기 전의 과거 양육비청구권의 소멸시효는 무한(無限)이라고 볼 여지가 있기 때문이다.

결국 과거 양육비 또는 부양료청구권의 소멸시효 문제는 대법원 판례가 당연발생설 을 채택하고 있는 미성년 자녀에 관한 과거 양육비에 국한하여 의미가 있다고 볼 수 있다.

3. 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리의 소멸시효 진행 여부(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)

가. 서 론

이 사건 쟁점은 이혼한 부부 사이에서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효 가 진행하는지와 언제부터 진행하는지 여부이다. 구체적으로는 과거 양육비청구권이 사건본인이 성년이 된 1993. 11. 20.을 기산점으로 하여 10년의 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였다고 판단한 원심판단의 당부와 관련하여 그 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 판단한 위 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정 등의 변경 여부가 문제된다.

나. 과거 양육비청구권에 대한 소멸시효 진행 여부

⑴ 문제의 소재 (☞ 종전 대법원 판례의 입장: 부정설)

㈎ 문제는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 있기 전의 과거 양육비청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부이다. 종전 대법원 판례는 ‘당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없으므로, 과거 양육비청구권은 소멸시효가 진행할 여지가 없다.’는 취지로 판시한 바 있다(= 부정설).

❏ 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정 : 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친 족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적․형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.

㈏ 이후 판례는 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스113 결정, 대법원 2011. 8. 16. 자 2010스85 결정, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2008므1338 판결, 대법원 2011. 8. 26. 자 2011스10 결정, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010므2068, 2075 판결 등에서 협의 내지 심판 전의 과거 양육비청구권은 소멸시효가 진행하지 않는다는 법리를 계속하여 유지하여 왔다.

㈐ 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 있기 전의 과거 양육비청구권에 대해 소멸 시효가 진행하는지 여부에 대해서는 기본적으로 다음과 같이 세 가지 견해, 즉 ① 부정설(☞ 과거 양육비청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 견해), ② 긍정설(☞ 과거 양육비청구권의 소멸시효가 양육 시부터 진행한다는 견해), ③ 제한적 긍정설(☞ 과거 양육비청구권의 소멸시효는 자녀가 미성년인 동안에는 진행하지 아니하고, 성년이 된 때부터 진행한다는 견해)이 대립한다.

㈑ 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 다수의견은 ‘제한적 긍정설’이다.

다. 과거 양육비청구권의 소멸시효기간

⑴ 견해의 대립

만약 협의 또는 심판 전의 과거 양육비청구권에 관한 소멸시효를 인정할 수 있다면, 그 소멸시효기간에 대하여는 다음과 같이 ‘10년설’과 ‘3년설’의 견해 대립을 상정할 수 있다[다만 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 사건에 대하여는 ① 10년설과 ② 3년설 중 어느 견해를 택하더라도, 이미 사건본인이 성년이 된 때로부터 약 23년이 지나 과거 양육비청구가 제기된 경우에 해당하므로, 긍정설에 따라 소멸시효가 진행된다고 본다면 이미 그 시효가 완성되었다는 점에 대해서는 별다른 의문이 없다].

⑵ 검토

민법 제163조 제1호에서 규정한 ‘부양료’는 1년 이내의 정기에 지급되는 채권에 해 당한다. 협의 또는 심판이 있기 전의 과거 양육비청구권은 ‘1년 이내의 기간으로 정한 것’이 아니므로 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효에 걸린다고 보는 것이 타당하다.

대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)도 그 이유에서 ‘사건본인이 성년에 이른 때부터 10년’으로 설시하고 있으므로, 그 소멸시효기간을 10년으로 보고 있다.

라. 가사비송사건에서의 소멸시효 항변 처리 방안

⑴ 문제의 소재

㈎ 가사비송사건은 직권탐지주의를 채택하고 있으므로[가사소송규칙 제23조(증거조사 등) ① 가정법원은 직권으로 사실을 조사하고 필요한 증거조사를 하여야 한다], 소멸시효 주장이 없는 경우 이를 어떻게 심리할지에 관한 문제가 발생할 수 있다.

㈏ 가사비송사건 중 이혼으로 인한 재산분할청구나 상속분을 침해당한 공동상속인의 상속재산분할청구(상속회복청구로 보게 되므로 민법 제999조 제2항에서 정한 제척기간 규정이 적용된다)에 대해서는 제척기간의 문제가 발생할 수 있을 뿐, 그 밖에 가사 비송사건에서 소멸시효 항변이 문제 되는 경우를 찾아보기 어렵다.

⑵ 상대적 소멸설에 따른 처리

소멸시효 완성의 효력에 관한 대법원 판례의 태도를 절대적 소멸설로는 설명할 수 없고 오히려 상대적 소멸설에 가깝다고 설명하는 견해에 따르면, 당사자의 원용이 없으면 애초에 시효완성을 인정할 수 없을 것이다.

직권탐지주의에 따르는 가사비송절차라도 시효의 이익을 받을 자, 즉 양육비 지급 의무자가 실체적 항변권을 행사하지 않는 이상 소멸시효기간이 지났다고 하여 직권으로 소멸시효 완성을 인정할 수는 없다. 소멸시효의 원용이 요구되는 것은 변론주의 및 직권탐지주의와는 관계없고, 이는 실체법의 문제로서 당사자에게 소멸시효의 원용권이 인정되기 때문이다.

이때 소멸시효의 원용은 변제․면제와 같은 사실항변이 아니라 권리의 발생․소멸의 주요사실이 변론에 현출되는 것만으로는 부족하고 권리행사의 의사표시를 기다려 비로소 재판의 기초로 할 수 있는 권리항변에 해당한다. 소멸시효 완성의 사실관계가 소송상 주장되었어도 권리자가 권리행사 의사를 표명하지 않는 한 법원은 이를 참작 할 수 없다. 따라서 가사비송사건에서도 당사자의 소멸시효 원용 주장이 없는 한 법원이 직권으로 소멸시효가 완성되었다고 하여 청구를 기각할 수는 없을 것이다.

⑶ 절대적 소멸설에 따른 처리

일반적으로 대법원 판례의 입장으로 평가되는 절대적 소멸설을 따른다면, 법원은 직권으로 어느 정도까지 시효완성 여부를 조사해야 하는지, 일응 시효기간이 도과되었을 경우 시효중단 사유를 어느 정도까지 조사해야 하는지에 관한 문제가 발생할 수 있다.

대법원 판례의 태도를 절대적 소멸설로 관철할 경우에도 가사소송규칙 제93조 제2항 본문[가사소송규칙 제93조(심판의 원칙 등) ② 금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는, 그 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없다. 다만 가정법원이 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그러하지 아니하다]과 같이 처분권주의에 유사한 규정도 있는 이상, 가사비송절차가 기본적으로 직권주의에 의하더라도 심리 과정에서 쟁점으로 된 바 없는데 가정법원이 직권으로 소멸시효 완성을 인정하는 것은 삼가야 할 것으로 보인다. 양육비 심판의 비송성은 가정법원이 자의 복리를 위해 직권으로 판단하는 요소가 있다는 데에 중점이 있는 것이 고, 개별적인 청구권의 발생, 소멸에 관하여 가정법원이 재량을 가지고 판단한다는 의미는 아니라고 할 것이기 때문이다.

직권탐지주의의 경우 당사자의 변론에만 의존할 것이 아니라 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하여야 한다는 것이 판례의 일반적인 태도이나, 반면 판례는 직권탐지주의가 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있다는 뜻은 아니라고도 판시한 바 있다(대법원 1987. 2. 10. 선고 85누42 판결).

즉, 직권탐지주의가 재판자료의 수집과 제출을 법원의 책무로 돌리면서 기록에 나 타난 사실이면 당사자가 주장하지 않았더라도 이를 재판의 기초로 삼아야 한다고 보고 있으나, 가사비송사건 사이에서도 직권의 범위와 정도를 달리 취급할 수 있다. 공 익성보다 당사자의 의사를 더 존중하여야 할 사건이거나 쟁송성이 부각되는 대심적 구조의 사건에 대해서는 절차적 보장이라는 측면에서도 당사자의 주도권을 더 인정할 필요가 있다.

만약 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 않더라도 소멸시효의 완성을 인정하게 된다면, 개별적인 청구권의 발생, 소멸에 관하여 당사자에게 불의의 타격을 주는 재판 을 할 수 있다. 이는 직권탐지주의를 채택하는 범위 내에서도 용인할 수 없는 결과이다. 따라서 과거 양육비를 구하는 마류 가사비송사건은 구상권청구의 성질을 가지는 대심적 구조의 사건으로서, 직권탐지주의가 적용된다고 하더라도 당사자가 소멸시효 항변을 하지 않고 있는 상태에서 아무런 제한 없이 이를 판단할 수 있다고 볼 수는 없다. 오히려 그러한 소멸시효 완성을 인정하는 것은 삼가야 한다.

다만 소멸시효 항변이 있거나 이와 유사하게 소멸시효 완성 여부에 관하여 가정법원이 직권으로 고려하여야 할 만한 특별한 사정이 있다면, 그 소멸시효 완성을 인정하기에 앞서 절차적 보장의 측면에서 소멸시효가 중단되었는지 여부에 관해서도 석명권을 행사해서 청구인에게 주장․증명의 기회를 부여하는 것이 형평에 맞을 것이다.

⑷ 논의의 정리

㈎ 과거 양육비청구는 마류 가사비송과 민사소송의 한계선상에 있는 것으로서 그 구상권적 성질에 따라 오히려 민사소송의 성격이 더 강하다고 할 수 있다. 따라서 명시적으로 소멸시효 완성 주장을 하거나 그렇게 선해할 수 있는 주장을 하는 등 가사비송절차상 직권탐지주의를 발동할 만한 특별한 사정이 없는 한 직권으로 소멸시효 완성을 인정하기는 쉽지 않을 것이다.

㈏ 종전 판례가 미성년 자녀의 양육비에 관하여 특별한 보호를 하였고 원칙적으로 양육비는 지급되어야 하는 것이 원칙인 점 등을 고려하면, 법원이 적극적으로 과거 양육비청구권의 소멸시효 완성을 인정할 필요도 크지 않다.

결국 제한적 긍정설에 의하더라도 ① 당사자가 주장하지 아니하여 심리 과정에서 나타나지 않은 이상 법원이 직권으로 소멸시효 완성 여부를 판단할 수 없다고 보아야 한다. ② 다만 그러한 소멸시효 완성에 관한 주장을 하는 것으로 선해할 수 있어 법원이 직권으로 고려할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여(이러한 경우에는 소멸시효가 ‘권리행사기간’으로서의 제척기간과 유사한 성격을 보인다고 할 수도 있다) 절차적 보장이 침해 되지 않는 범위에서 이를 심리할 여지가 있다고 할 것이다. 즉, 직권탐지주의의 형식 을 차용하고 있으나 실체적 권리의 발생․소멸이라는 점에서 실질적으로 변론주의에 근접한 것으로 볼 수 있고, 이는 이혼소송 등에서도 유사하다고 할 수 있다.

마. 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정) 사건의 결론 (= 재항고기각)

⑴ 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 다수의견은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 범위와 내용이 확정되지 않는 이상 자녀가 아직 미성년인 동안 이혼한 부부 사이에서 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 그 권리의 성질상 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 특별한 사정이 있으나, 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료되면 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구할 권리의 소멸시효는 자녀가 성년이 된 때부터 진행한 다고 판시하였다. 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구 권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리의 소멸시효 진행 여부에 관하여 제한적 긍정설을 채택한 결론이다. 이에 따라 부정설의 입장에 있던 종전 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정 등은 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 견해와 배치되는 범위에서 모두 변경되었다.

⑵ 이 사건의 경우 청구인의 과거 양육비청구는 사건본인이 성년에 이른 때부터 10년이 훨씬 지난 후에 이루어졌으므로, 변경된 판례 법리에 따라 과거 양육비에 관한 권리는 이미 시효완성으로 소멸하였다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 과거 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없고, 이러한 원심판단을 다투는 청구인의 재항고이유는 받아들이기 어렵다.

바. 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 의의

⑴ 종전 대법원 판례에 따르면, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판이 없는 경우 과거 양육비청구권의 소멸시효가 진행하지 않는 반면, 과거 양육비에 관한 협의를 요구하거나 심판청구를 하여 적극적으로 과거 양육비청구권을 행사한 경우 그 소멸시효가 진행하여 오히려 불리해지는 결과가 발생하였다.

과거 양육비청구권은 구체적 청구권이라고 하든 추상적 청구권이라고 하든 법률상 장애가 없으면 언제라도 청구할 수 있는 재산상 청구권으로 볼 수 있다. 그런데도 당사자의 협의나 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 재산권에 해당하지 않아 소멸시효의 대상으로 보지 않는다는 것은 양육친 또는 미성년자인 자녀를 보호하여야 한다는 목적론적 해석에 치우쳐 소멸시효의 대상이 되지 않는 영구적인 청구권을 창설한 것으로 볼 수 있었다. 즉, 양육친 또는 미성년 자녀의 보호 를 위해서는 소멸시효의 적용을 제한하면 충분할 것을 아예 소멸시효의 적용을 원천적으로 인정하지 않는 유례없는 권리를 만들어 버린 것이다. 그 결과 영속된 사실 상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 소멸시효 제도의 존재이유는 사라져 버렸다. 양육자에게는 영구적인 권리를 부여하고 상대방에게는 일생 동안 불안정한 상태를 감수하게 하는 불균형을 초래했다. 그 때문에 이 사건의 경우에는 이혼 이후 약 32년, 자녀가 성년이 된 때부터 약 23년이 지났음에도 자녀가 미성년이던 시절의 양육비를 청구할 수 있다는 부당한 결과로 귀결되고 말았다. 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 다수의견은 애초의 무리한 법리 구성을 다시 되돌림으로써 구체적인 타당성에 비추어 이와 같은 불합리한 결과를 바로잡을 필요성이 있다는 문제의식에서 출발한 것으로 보인다.

⑵ 그러나 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 다수의견은 논리적으로 간편한 미성년 자녀의 양육 시, 즉 그 양육비용을 지출한 때부터 곧바로 소멸시효가 진행한다는 (전면적) 긍정설을 채택하지는 않았다. 실질적으로는 양육의 국면과는 전혀 무관한 ‘과거 양육비 명목’의 청구를 소멸시효 제도의 적용 범위로 돌려놓으면서도, 실제로 미성년 자녀를 위하여 제공되어야 할 양육비를 제한하는 것은 타당하지 않다는 관념이 자리 잡고 있었던 것으로 이해할 수 있다. 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)의 다수의견과 별개의견, 반대의견 모두 그 논의의 중심이 자녀의 복리에 있다는 것은 다름이 없다. 결국 이 문제는 자녀의 복리를 어느 정도까지 보장하면서 민사법상 소멸시효 제도와 조화롭게 균형을 맞출 것인지가 핵심이라고 할 수 있다.

⑶ 대상결정(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)은 종전 대법원 판례를 변경하여 자녀의 복리를 위해 실현되어야 할 권 리의 성질상 과거 양육비청구권의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않지만, 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 는 진행한다고 판단함으로써 자녀의 복리와 법적 안정성이라는 소멸시효 제도의 취지 및 구체적 타당성을 적절히 조화시켰다는 데 의의가 있다. 부양적 고려를 중요시하는 가사법체계의 특수성, 양육 현실과 자녀의 복리에 관한 구체적 타당성 측면과 소멸시효 제도에 관한 일반 민사법의 법리적인 측면을 함께 고려하였다.

사. 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리의 소멸시효 진행 여부(대법원 2024. 7. 18. 자 2018스724 전원합의체 결정)

⑴ 위 판결의 쟁점은, 이혼한 부부 사이에서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효가 진행하는지 여부(= 적극) 및 그 소멸시효 기산점(= 미성년 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때)이다.

⑵ 이혼한 부부 사이에서 어느 일방이 자녀를 양육하게 된 경우, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하므로 과거 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 등 참조).

위와 같이 이혼한 부부 사이에서 어느 일방이 과거에 미성년 자녀를 양육하면서 생긴 비용의 상환을 상대방에게 청구하는 경우, 자녀의 복리를 위해 실현되어야 하는 과거 양육비에 관한 권리의 성질상 그 권리의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않고 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 진행한다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

㈎ 자녀가 아직 미성년인 동안 이혼한 부부 사이에서 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 범위와 내용이 확정되지 않는 이상 그 권리의 성질상 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 특별한 사정이 있다고 보아야 한다.

① 이혼한 부부 사이에서 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자 사이의 협의 또는 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적·형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결 등 참조).

미성년인 자녀가 성장하는 동안 물가 상승 등 경제상황의 변동, 양육자의 취업이나 실직, 파산 등에 따른 사정변경 등으로 양육환경에 예상하지 못한 변화가 생길 수 있고, 자녀의 상급학교 진학 등으로 자녀의 건강한 성장과 안정된 생활유지에 필요한 양육비 수준에도 큰 변동이 생길 수 있다. 심지어 가족관계의 변화나 가족 사이의 협의 결과에 따라서는 양육자나 양육방법이 크게 바뀔 수도 있다. 양육비에 관한 당사자의 협의나 재량적·형성적으로 이루어지는 가정법원의 심판은 이처럼 자녀가 미성년인 동안에 액수 등이 고정되어 있지 않고 변동 가능성이 내재되어 있는 양육비를 구체적으로 정하는 것이다.

② 이혼한 부부 사이에서 과거 양육비에 관한 권리는 상대방에 대하여 과거 자녀의 양육에 소요된 비용의 분담을 구할 권리로서, 실질적으로는 자녀의 양육을 위해 지출한 비용 중 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 금액의 상환을 구하는 구상권의 성질을 가진다. 그러나 이와 같은 성질을 가진다고 하더라도 그 액수가 반드시 장래 양육비와 엄격히 구분되어 독립적으로 산정된다고 볼 수만은 없다. 당사자의 협의나 가정법원의 심판에서는 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력 등 여러 사정을 고려하여 통상 정기금으로 지급되는 장래 양육비 분담액을 높게 산정하는 대신 일시금으로 지급되는 과거 양육비 분담액을 낮게 산정하여 조정하거나 반대로 일시금으로 지급되는 과거 양육비 분담액을 높게 산정하는 대신 정기금으로 지급되는 장래 양육비 분담액을 낮게 산정하여 조정하는 등으로 장래 양육비와 과거 양육비를 서로 조화롭게 조정할 수 있다. 양육자의 변경과 동시에 과거 양육비청구가 있는 경우, 즉 종전 양육자는 과거 양육비를 청구하고 새로 양육자로 지정될 사람은 장래 양육비를 청구하는 경우에도 가정법원의 재량에 의하여 장래 양육비와 과거 양육비를 조화롭게 상호 조정할 필요성이나 가능성이 있을 수 있다. 이처럼 부모의 미성년 자녀에 대한 양육의무가 계속되는 동안에는 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 자녀의 복리 증진을 위한 양육방법이나 양육비 산정을 고려할 수 있으므로, 과거 양육비에 관한 권리는 변동 가능성이 내재되어 있는 장래 양육비 등과 상호 조정되는 과정을 거쳐 그 내용과 범위가 합리적으로 정해질 수 있다.

따라서 장래 양육비와 마찬가지로 과거 양육비에 관한 권리는 당사자의 협의나 가정법원의 심판으로 구체적인 내용과 범위가 정해지기 전에는 그 권리의 내용이 확정되지 아니하여 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능한 완전한 재산권이라고 보기 어렵고, 또 단순히 금전지급의무의 이행을 구하는 것이라기보다 미성년 자녀에 대한 친족법상 신분에 기한 양육의무의 이행을 구하는 권리의 성질을 주로 가지므로 그 권리의 성질상 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 한다.

③ 자녀가 미성년인 동안 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 자녀의 복리에 부합하지 않는다. 자녀가 미성년인 동안 과거 양육비에 관한 권리는 장래 양육비에 관한 권리와 마찬가지로 현재 또는 장래 양육의 필요에 제공된다고 볼 수 있으므로, 자녀의 복리를 위하여 자녀가 성년이 되기 전까지는 시효로 소멸하지 않는다고 보아야 한다. 만약 자녀가 미성년인 동안에도 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효가 진행한다고 보면, 부모의 자녀에 대한 양육의무가 지속되고 있는데도 그 권리가 시효로 소멸하는 경우가 생길 수 있어서 자녀의 복리에 반하는 결과가 초래된다.

㈏ 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료되면, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 범위와 내용이 확정되지 않은 이상 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구할 권리의 소멸시효는 자녀가 성년이 된 때부터 진행한다고 보아야 한다.

① 앞서 본 바와 같이 자녀 양육비의 지급을 구할 권리의 내용과 범위가 당사자의 협의나 가정법원의 심판에 의하여 확정되도록 한 것은 양육비에 관한 사항을 자녀의 복리에 부합하도록 정하고 이혼한 부부 사이에서 양육비 부담의 형평을 유지할 수 있도록 하려는 것이지, 협의나 심판 이전의 과거 양육비에 관한 권리가 재산적 권리임을 부정한다는 취지가 아니다. 이는 부모의 자녀양육의무가 자녀의 출생과 동시에 발생한다는 것을 이유로 들면서 어느 일방이 과거에 미성년 자녀를 양육하면서 양육비용을 지출한 경우 상대방에 대하여 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 한 판례(앞서 본 대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 등)에 비추어 보아도 알 수 있다.

과거 양육비에 관한 권리는 구상권의 실질을 가지는데, 자녀가 성년이 되어 양육의무 자체가 종료한 이상 이를 과거에 형성된 사실관계를 바탕으로 인정되는 일반적인 금전채권과 비교하여 보더라도 재산적 권리라는 본질에서 아무런 차이가 없다.

따라서 과거 양육비에 관한 권리가 아직 당사자의 협의나 가정법원의 심판에 의하여 그 내용과 범위가 확정되지 않았다는 사정만으로 소멸시효가 진행할 수 있는 채권 내지 재산권에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.

② 자녀가 성년에 이르게 되면 이혼한 부부가 공동으로 부담하는 자녀양육의무는 종료하고, 더 이상 자녀에 대한 장래 양육비를 결정하거나 분담하여야 하는 문제가 생기지 않는다. 그 부부 사이에는 어느 일방이 과거에 자녀의 양육을 위해 지출한 비용을 서로 정산하여야 하는 관계만이 남게 된다.

과거 양육비에 관한 권리가 추상적 청구권에 불과하다가 당사자의 협의나 가정법원의 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 하더라도, 자녀가 성년이 된 때부터 그러한 협의나 심판은 과거의 양육 상황과 지출 비용 등에 대한 확인과 평가를 거쳐 과거 양육비 중 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 금액을 구체적으로 확정한다는 의미만을 가지게 되고, 자녀의 복리를 위해 필요한 양육비 분담액을 재량적으로 형성한다는 의미는 사라지게 된다. 자녀가 성년이 된 후에는 과거 양육비 분담액을 정할 때에 변동 가능성이 내재된 장래 양육비 분담액과 조화롭게 조정하는 과정을 거칠 필요가 없고, 과거 양육비에 관한 권리가 현재 또는 장래 양육의 필요에 제공될 여지가 없으므로 자녀의 복리에 미칠 영향을 고려할 필요도 없게 된다.

이와 같이 자녀가 성년에 이르게 되면 과거 양육비의 지급을 구하는 권리에 관하여는 자녀양육의무의 이행을 청구한다는 특성이 상당히 옅어지고 이미 지출한 비용의 정산 내지 구상이라는 순수한 재산권으로서의 특성이 전면적으로 나타나게 되며, 이로써 그 권리의 내용과 범위가 실질적으로 정해진 것과 다름없는 상태가 된다고 볼 수 있다.

이러한 사정을 고려하면 과거 양육비에 관한 권리는 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터는 아직 당사자의 협의나 가정법원의 심판으로 구체적인 금액이 확정되지 않더라도 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능한 완전한 재산권이 된다고 할 수 있고, 더 이상 친족법상 신분에 기한 양육의무의 이행을 구할 권리의 성질이 드러난다고 볼 수 없으므로, 그 권리의 소멸시효가 진행한다고 보아야 한다.

③ 자녀가 성년이 된 후에도 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의해 확정되지 않은 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효가 진행하지 않는다고 하면, 과거 양육비에 관한 권리를 행사하지 않은 사람이 협의 또는 심판청구 등의 적극적인 권리행사를 한 사람보다 훨씬 유리한 지위에 서게 되는 부조리한 결과가 생긴다. 양육을 담당하였던 부모의 일방이 언제든지 자신이 원하는 시기에 과거 양육비의 지급을 청구할 수 있다면, 상대방은 일생 동안 불안정한 상태를 감수하여야 하고 시간의 흐름에 따라 증거가 없어지는 등으로 적절한 방어방법을 강구하기도 어려워진다. 이러한 결과는 소멸시효 제도의 취지에 부합하지 아니 한다.

⑶ 이와 달리 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 후에도 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거 양육비에 관한 권리에 대하여 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 판단한 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정, 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스113 결정, 대법원 2011. 8. 16. 자 2010스85 결정, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2008므1338 판결, 대법원 2011. 8. 26. 자 2011스10 결정, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010므2068, 2075 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 대법원 판결과 결정은 이 결정의 견해와 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다.

⑷ 청구인(여, 1937년생)과 상대방(남, 1939년생)은 1971. 7.경 혼인신고를 마치고 1973. 11.경 그 사이에 사건본인을 낳은 후 1974년경부터 별거하다가 1984. 11.경 이혼 심판이 확정되었다.

청구인은 이혼한 때부터 약 32년이 지난 2016. 6.경 상대방에 대하여 1974년경부터 사건본인이 성년에 이른 1993. 11.경까지 미성년이던 사건본인을 단독으로 양육하며 지출한 과거 양육비의 분담을 구하는 심판을 청구하였다.

⑸ 원심은 이 사건 과거 양육비청구가 사건본인이 성년이 된 1993. 11.경부터 10년이 훨씬 경과한 후인 2016. 6.경 제기되었으므로, 청구인의 상대방에 대한 과거 양육비청구권은 이미 시효로 소멸하였다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다.

이에 대하여 청구인은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전에는 과거 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다는 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정 등의 법리를 주장하면서 재항고하였다.

⑹ 대법원은 전원합의체 결정을 통하여 위와 같은 법리를 설시하면서, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 범위와 내용이 확정되지 않는 이상 자녀가 아직 미성년인 동안 이혼한 부부 사이에서 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 그 권리의 성질상 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 특별한 사정이 있으나, 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료되면 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구할 권리의 소멸시효는 자녀가 성년이 된 때부터 진행한다고 보아야 한다는 이유로, 이와 다른 입장에 있던 대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정 등을 변경하면서, 종전 대법원 판례와 달리 과거 양육비청구권의 소멸시효가 미성년 자녀가 성년이 된 때부터 10년의 소멸시효가 걸린다고 판단한 원심을 수긍하여 청구인의 재항고를 기각함

⑺ 이러한 다수의견에 대하여, ➀ 대법관 권영준의 별개의견, ➁ 대법관 노정희, 대법관 김상환, 대법관 노태악, 대법관 오경미, 대법관 신숙희의 반대의견, ➂ 다수의견에 대한 대법관 이흥구의 보충의견이 있음

⑻ 별개의견의 요지는 다음과 같음

- 양육자가 단독으로 미성년 자녀를 부양한 후 상대방에게 그 비용 상환을 구하는 과거 양육비청구권은 협의나 심판 전에도 소멸시효에 걸리는 권리에 해당하고, 그 소멸시효는 원칙적으로 양육자가 미성년 자녀 부양, 즉 양육에 따른 비용을 지출한 때부터 진행된다고 보아야 함

⑼ 반대의견의 요지는 다음과 같음

- 이혼한 부부 사이에서 미성년 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 성립하기 전에는 친족관계에 기하여 인정되는 추상적 청구권 내지 법적 지위의 성질을 가짐

- 미성년 자녀에 대한 과거 양육비의 지급을 구하는 청구는 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목이 정한 마류 가사비송사건에 해당하므로, 이를 심리하는 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 후견적 입장에서 자녀의 양육에 관한 처분의 일환으로 그 구체적인 내용과 범위를 형성함

- 따라서 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 내용과 범위가 형성되기 전의 과거 양육비청구권은 양육의 때마다 지분적으로 발생하는 재산권의 실질을 가진다고 볼 수 없고, 그 권리의 행사를 구상권의 행사와 동일시할 수도 없음

- 이러한 과거 양육비청구권의 법적 성질 등에 기초하여 이에 대하여 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 본 종전 판례는 타당하므로 유지되어야 하고, 이러한 과거 양육비청구권의 법적 성질 등은 자녀가 성년이 되었다는 사정만으로 달라진다고 할 수 없으므로, 다수의견 중 자녀가 성년이 된 때부터는 소멸시효가 진행된다는 견해에는 찬성할 수 없음

【부양<부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무, 부양료, 양육비>】《부양의무의 당사자, 부양의무와 생활능력, 과거의 부양료 지급 청구(부정), 과거의 자녀양육비구상청구, 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구, 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무, 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 부양 [이하 민법교안, 노재호 P.1949-1958 참조]

가. 개관

⑴ 부양의무의 당사자

① ‘부부’는 서로 부양하여야 하고(제826조 제1항 본문), ‘직계혈족 및 그 배우자 사이’에는 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제1호). 이에 비하여 ‘그 밖의 친족 사이’에는 생계를 같이 하는 경우에 한하여 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제3호).

② 한편, 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

⑵ 부양의무와 생활능력

부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수

없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다(제975조).

한편, 민법이 인정한 부양에는 이론적으로 두 가지가 있다. 하나는 부양을 받을 자의

생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여야 하는 경우이고(제1차 부양의무), 다른 하나는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자의 생활을 지원하는 경우이다(제2차 부양의무). 부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무는 제1차 부양의무에 해당하고, 그 밖의 부양의무는 제2차 부양의무에 해당한다.

⑶ 부양의 순위

부양의 의무 있는 자가 여러 명인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다(제976조 제1항). 이 경우 법원은 여러 명의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다(제976조 제2항).

앞서 본 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

⑷ 부양의 정도, 방법

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다(제977조).

⑸ 부양관계의 변경 또는 취소

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(제977조).

⑹ 부양청구권 처분의 금지

① 부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다(제979조). 부양을 받을 권리는 신분관계에서 생기는 권리로서 행사상으로나 귀속상으로나 일신전속성을 지니기 때문이다.

② 따라서 부양청구권은 채권자의 대위행사를 허용하지 않고(제404조 제1항 단서), 상속도 되지 않는다(제1005조 단서). 다만 과거의 부양료청구권은 일신전속성이 없다.

③ 부양청구권은 압류의 대상이 될 수 없으며(민사집행법 제246조 제1항 제1호), 부양의무자는 부양을 받을 자에 대한 채권으로 부양을 받을 자가 가지는 부양의 권리와 상계할 수 없다(민법 제497조). 파산자가 가지고 있는 부양청구권은 파산재단에 속하지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제383조 제1항). 파산자로부터 부양을 받는 자의 부양청구권은 재단채권으로서(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호), 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제되고, 파산채권보다 먼저 변제된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제475조, 제476조).

나. 부부 사이의 부양의무

⑴ 의의

민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부 간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다.

⑵ 과거의 부양료 지급 청구 (= 부정)

민법 제826조 제1항에 규정된 부부 간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 등 참조).

⑶ 제826조 제1항에 기한 부양료 청구와 제833조에 기한 생활비용분담 청구의 관계

제826조 제1항 본문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 규정하고, 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하고 있다. 제826조의 부부 간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다. 이러한 부양·협조의무를 이행하여 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하기 위해서는 부부 간에 생활비용의 분담이 필요한데, 제833조는 그 기준을 정하고 있다. 즉 제826조 제1항은 부부 간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 가사소송법도 제2조 제1항 제2호의 가사비송사건 중 마류 1호로 ‘민법 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분’을 두어 위 제826조에 따른 처분과 제833조에 따른 처분을 같은 심판사항으로 규정하고 있다. 따라서 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수는 없다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 : 원고가 주위적으로 제833조에 기해 생활비용분담 청구를, 예비적으로 제826조에 제1항 본문에 기해 부양료 청구를 한 사건에서, 위 두 청구가 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 두 청구를 단순청구로 판단한 원심판결이 정당하다고 판단).

⑷ 과거의 자녀 양육비 구상 청구

㈎ 문제점

예를 들어 미혼의 여자가 子를 출산하여 혼자 양육하다가 子의 친부(인지하였음)를 상대로 그때까지 소요된 양육비의 분담을 청구할 수 있는가?

이에 대하여는 ① 긍정설(부양의무는 부양요건이 성립한 때부터 발생하기 때문에 부양의무자 중 1인이 부양의무를 이행하였다면 다른 부양의무자를 상대로 구상권을 갖는다는 견해)와 ② 부정설(부양의무는 부양청구를 받은 때 발생하고, 가사 부양요건이 성립한 때부터 발생한다 하더라도 부양의무자는 각자가 독자적으로 부양의무를 부담하기 때문에 그 중 1인이 부양의무를 이행하였다고 하여 그것이 다른 부양의무자의 부양의무를 대신 이행한 것으로 볼 수 없다는 견해)가 대립한다.

㈏ 판례

① 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 그러므로 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

② 종래 긍정설의 가장 큰 문제점은 상대방이 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하다는 것이었으나, 과거의 양육비 분담비율을 이행청구 이후의 양육비 분담 비율과 다르게 정하는 등의 방법으로 이 문제를 최소화할 수 있기 때문에 긍정설이 타당하다.

㈐ 구상의 범위 (= 가정법원이 재량적·형성적으로 결정)

한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

㈑ 절차 (= 마류 가사비송사건)

청구인이 가정법원에 자신을 양육자로 지정해 줄 것을 청구하면서(가사비송사건), 그와 함께 장래의 양육비에 관한 사항 및 과거의 양육비 구상을 청구할 수 있는가? 가사소송법은 마류 가사비송사건의 하나로 ‘민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분’을 규정하고 있는바(제2조 제1항 참조), 여기에 과거의 양육비 구상이 포함되는지 문제되는데, 판례는 이를 인정하고 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 중 김용준 대법관의 보충의견).

㈒ 소멸시효

양육자가 상대방에 대하여 자녀양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정).

다. 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무(제974조 제1호)

⑴ 총설

직계혈족 사이는 물론 직계혈족의 배우자(사위, 며느리, 계부·계모), 배우자의 직계혈족(시부모, 장인·장모)에 대한 관계에서도 부양의무가 있다. 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

아래에서는 부모와 자녀 사이의 부양의무를 중심으로 살펴본다.

⑵ 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무

미성년의 자녀에 대한 부모의 부양의무는 제974조 제1호에서 근거를 찾을 수도 있지만 일반적인 친족 간의 부양과는 차원이 다른 양육에 관한 사항이므로 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.”라고 규정한 제913조를 그 근거로 삼는 것이 타당하다. 이는 부모의 미성년 자녀에 대한 본질적 의무로서 제1차 부양의무이다.

⑶ 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무

㈎ 제2차 부양의무

① 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

② 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다. 나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이다(대법원 2017. 8. 25. 자 2017스5 결정 : 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다).

㈏ 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구

① 배우자의 부양의무가 부모의 부양의무에 우선함

앞서 보았듯이 부부 간의 상호부양의무는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다.

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 원고는 1968년 생인 의 모이고, 안**의 배우자인 사실, 안**가 2006. 11. 15. 경막외 출혈 등으로 수술을 받은 후 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 제1차 부양의무자로서 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자인 원고에 우선하여 안**를 부양할 의무가 있으므로, 원고의 주장과 같이 원고가 안**의 병원비 등을 지출함으로써 안**를 부양하였다면 피고는 원고에게 자신이 안**에게 부담할 부양의무의 범위에서 이를 상환할 의무가 있다 할 것이다. ※ 원심은, 배우자의 부양의무가 친족 간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상 근거가 없고 나아가 민법 제976조, 제977조에 의하면 민법 제974조에 규정된 부양의무자는 부양받을 자에게 부양의 필요가 발생한 경우 추상적으로는 동일한 부양의무를 부담하고, 구체적인 권리의무나 부양순위 등은 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 결정하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 단지 안**의 배우자라는 이유만으로는 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없다고 하여, 원고가 지출한 부양료를 피고에 대하여 부당이득금 내지 구상금으로 반환청구하는 원고의 주장을 배척하였다.

② 구상의 범위

㉠ 부부의 일방이 제1차 부양의무자로서 제2차 부양의무자인 상대방의 친족에게 상환하여야 할 과거 부양료의 액수는 부부 일방이 타방 배우자에게 부담하여야 할 부양의무에 한정된다고 할 것인바, 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴본다.

㉡ 먼저 부부 간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 안**는 의사소통이 불가능하다는 등의 이유로 피고에게 부양을 청구하기가 곤란하였던 점, 피고는 안**가 부양이 필요하다는 사실을 잘 알고 실제 부양을 하기도 하였던 점, 피고는 자신이 부양을 중단한 후에도 안**가 여전히 부양이 필요한 상태였고 원고가 부양을 계속한 사실을 알았던 점 등에 비추어 보면, 피고에게는 안**로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료도 지급할 의무가 있다고 볼만한 사정이 있다고 볼 여지가 많다).

③ 절차

가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호는 민법 제826조에 따른 부부의 부양에 관한 처분을, 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호는 민법 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양에 관한 처분을 각각 별개의 가사비송사건으로 규정하고 있다. 따라서 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제1호의 가사비송사건에 해당하고, 친족 간의 부양의무를 이행하지 않은 친족의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제8호의 가사비송사건에 해당한다 할 것이나, 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 상당한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

⑶ 성년의 자녀의 부모에 대한 부양의무

㈎ 부양의무의 성질

① 성년의 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무도, 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정은, “부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.”라고 판시하였다).

② 이렇게 이해하는 것은 전통적인 효도사상과 부합하지 않는 면이 있지만, 부모에 대한 자녀의 부양의무를 제1차 부양의무로 볼 경우에는 자녀에게 최소한의 자력이 있는 한 국가에 의한 공적인 부양은 개입할 여지가 없게 되어, 오히려 자녀로부터도 부양을 받지 못하고 국가에 대해서도 부양을 청구할 수 없는 상태가 발생할 수 있는 문제가 있기 때문이다.

㈏ 과거의 부양료 지급 청구

부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 앞서 본 부부 사이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

마. 그 밖의 친족 사이의 부양의무(제974조 제3호)

① 친족이라 하여 모든 친족 사이에 서로 부양의무가 있는 것이 아니고, 생계를 같이 하는 경우에 한한다. 그러므로 형제자매 간이라도 생계를 같이 하지 않으면 서로 부양의무가 없다.

② 생계를 같이 하는 경우란 공동의 가계 내에서 생활하는 것을 의미한다고 해석되므로, 동거하며 생활공동체관계에 있는 경우는 물론, 반드시 동거하지 않더라도 공동의 가계에 속한 때에는 이 범주에 포함될 수 있을 것이다.

이는 제2차 부양의무에 해당한다.

2. 친권, 양육, 면접교섭권 [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1852 참조]

가. 친권자

① 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항).

② 가정법원은 재판상 이혼의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항). 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

③ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자(子)의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(제909조 제6항).

나. 양육에 관한 사항(제837조, 제843조)

⑴ 협의 혹은 가정법원의 결정

① 당사자는 그 子의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법을 포함하여야 한다.

② 위 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사·연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

③ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

④ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

⑤ 가정법원의 개입에 관한 이상의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

⑵ 양육자의 결정

㈎ 기본원칙

① 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013므3383, 3390 판결 등 참조).

② 가정법원은 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

㈏ 공동양육자 지정 가부

부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

㈐ 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라고 청구하는 경우

① 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

② 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다.

이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

㈑ 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성

대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

⑶ 양육비용의 부담

㈎ 기본원칙

① 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

② 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

㈏ 양육비의 변경

가정법원은 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정).

다. 면접교섭권(제837조의2, 제843조)

⑴ 면접교섭권의 인정

① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭권을 가진다(제837조의2 제1항). 기존에는 부모에게만 면접교섭권을 인정하고 있어 자녀는 면접교섭권의 객체로 인식되는 문제가 있었기 때문에 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 자녀에게도 면접교섭권을 인정하였다.

② 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다.

③ 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다(제837조의2 제2항). 이는 민법이 2016. 12. 2. 법률 제14278호로 개정되면서 신설된 조항이다 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 중환자실 입원, 군복무, 교도소 수감 등 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없는 경우에는 자녀가 오로지 친가나 외가 중 한쪽 집안과 교류하게 되어 양쪽 집안간의 균형 있는 유대를 상실하는 경우가 많이 발생한다. 이는 자녀의 심리적 안정과 건전한 성장에도 부정적인 영향을 미치게 될 것인바, 이러한 경우에는 조부모의 면접교섭권을 인정하여 최소한의 교류를 이어나갈 수 있게 할 필요가 있다. 이에 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없을 때 그 부모의 직계존속이 가정법원의 허가를 받아 손자녀와 면접교섭이 가능하도록 하려는 것이다.

⑵ 면접교섭권의 제한, 배제, 변경

① 민법 제837조의2 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다.

② 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정).

3. 양육비심판의 청구인적격 [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

가. 관련 규정

* 가사소송법제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.

2. 가사비송사건

나. 마류 사건 3) ｢민법｣ 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경

* 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사․연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

* 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)

가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

* 제925조의3(부모의 권리와 의무)

제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.

* 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만 제1호의3․제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우

1의 2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우

1의 3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우

2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우

3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우

4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우

* 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견)

미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

* 가사소송규칙 제99조(당사자)

① 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

② 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경에 관한 심판은 다음 각호의 자들 상호 간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

1. 부와 모

2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부 또는 모의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부

③ 제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자(子)를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다.

나. 규정 내용

양육비심판은 ‘민법 제837조에 따른 자녀의 양육에 관한 처분’으로 가사비송 마류 사건에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조 제2항 제2호].

가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정한다.

제1심은 위 규칙 조항을 근거로 사건본인의 부모가 아닌 미성년후견인이 제기한 이 사건 심판청구를 청구인적격을 흠결한 부적법한 청구로 보았다.

우선 제1심의 해석처럼 위 규칙 조항의 법적 성격이 제한적 열거규정에 해당하여 양육비심판의 청구인 자격이 오로지 자녀의 부모만으로 한정되는지를 살펴본다.

다. 가사소송규칙 제99조 제1항의 법적 성격 (= 예시규정)

상위법 우선의 원칙(헌법 제108조)을 고려할 때 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경’을 구할 수 있는 청구인의 범위를 ‘예시’한 규정이라고 봄이 타당하다.

민법 제837조 제5항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 정하고 있다[민법 제837조의 개정경과에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의의 ‘변경’을 구하는 경우가 민법 제837조 제5항이 전형적으로 적용되는 사안일 것이지만, 자녀의 복리를 위해 개정을 거듭해 온 친자법의 전체적인 개정경과(가정법원의 직권 개입범위 확대, 미성년 자녀의 당사자성 인정, 자녀를 포함하는 방향으로 심판 청구 인의 범위 확대 등)에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의가 ‘없는 경우’에도 동조의 적용이 있다는 해석도 충분히 가능해 보인다. 즉 민법 제837조 제5항에 따라 부․모․자 및 검사는 자의 복리를 위해 자의 양육에 관한 기존 협의의 변경을 가정법원에 청구할 수도 있고, (기존 협의가 없는 경우에는) 양육에 관한 사항의 결정을 가정법원에 청구할 수도 있다].

만약 가사소송규칙 제99조 제1항을 제1심처럼 제한적 열거규정으로 해석할 경우 동 규칙 조항은 상위법 우선의 원칙상 무효가 된다. 왜냐하면 민법 제837조 제5항이 정한, 양육에 관한 처분 및 변경에 관한 청구인의 범위(부, 모, 자, 검사)를 법률의 근거 없이 하위규정인 규칙으로 축소(‘부, 모’만으로) 한 것이 되기 때문이다.

따라서 가사소송규칙 제99조 제1항‘만을’ 근거로 부모 아닌 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 부정하는 것은 타당하지 않다.

4. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 인정할 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

가. 양육비심판

⑴ 부모의 미성년 자녀 양육의무와 양육비청구권

부모는 미성년 자녀를 양육할 의무가 있고 이는 친권 유무, 양육권 유무, 현실 양육 여부와 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

부모가 자녀와 동거할 경우에는 의식주(衣食住)를 제공하고 자녀의 학비, 병원비, 용돈 등을 부담함으로써 자연스럽게 이를 이행하나, 자녀와 별거할 경우에는 금전 또는 현물을 급부함으로써 이행하게 된다.

이 점에서 양육비의 문제는 부모가 ‘혼인공동생활’에서 자녀를 양육할 수 없는 경우에 발생한다고 볼 수 있다.

양육비청구권은 미성년 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모에 대하여 양육비지급을 구할 수 있는 권리로 본질적으로 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권에 해당한다.

⑵ 부부 상호 간 양육비청구의 법적 성질 (부양료청구권과 양육비청구권의 관계)

㈎ 견해의 대립 [= 자녀의 권리를 양육친이 대신 행사(1․2설) vs 양육친의 고유 권리(3설)]

① 1설(대리설): 양육비청구권은 양육친이 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 행사하는 것으로 보는 견해이다.

② 2설(대위설): 양육비청구권은 양육권자에게 일종의 법정소송담당이 인정되어 양육 친이 ‘자신의 이름으로’ 자녀의 부양청구권을 행사하는 것으로 보는 견해이다.

③ 3설(고유권리설): 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조를 근거로 양육비청구권은 양육친이 비양육친에 대하여 양육비 분담을 청구하는 양육친 자신의 고유한 권리로 보는 견해로, 이 견해는 ‘부양’과 ‘양육’을 구별하여 미성년 자녀로부터 부모에 대 한 청구는 부양청구가 되고 부부 사이의 청구는 양육비청구가 된다고 본다.

㈏ 소결 [= 2설(대위설)]

양육비청구권은 비양육친에 대하여 금전급부를 통한 부양의무의 이행을 구하는 권리로 본질적으로 부양청구권과 동일한 성격을 가진다.

비양육친에 대한 부양청구권의 주체는 미성년 자녀이므로 권리주체가 아닌 양육 친은 원칙적으로 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 양육비지급을 구해야 한다.

다만 아래와 같이 양육친이 자녀의 권리를 ‘대리’할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하여, ‘자녀의 복리’를 위해 민법이 특별히 양육친의 법정소송담당(민법 제837조, 가사소송규칙 제99조)을 인정한 것으로 보인다.

① 이혼 등으로 친권과 양육권이 분리되는 경우 재산관리권과 법정대리권(재산적 법률행위에 관한 대리권을 의미한다)은 친권자에게 귀속한다는 것이 전통적 견해이다.

② 가사소송규칙 제99조가 제정된 1990년대의 경우 가부장적 전통에 따라 이혼 등의 경우 모가 양육권을, 부가 친권을 갖는 경우가 많았는 데 그 경우 모는 법정대리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리하여 부에게 양육비지급을 구할 수 없게 되는 문제가 발생한다.

③ 이 경우 양육비청구권을 양육친의 ‘고유한 권리’(3설)로 보게 되면 위와 같은 문제는 해결되나 기본적으로 양육비청구권이 (양육친의 고유한 권리가 아닌) 자녀의 부양청구권에 해당한다는 점에서 3설은 취하기 어렵다.

④ 한편 양육권자가 동시에 친권도 보유하여 자녀의 부양청구권을 ‘대리’할 수 있 는 경우에도 자녀의 복리를 위해 법정소송담당을 허용할 필요성이 있다.

즉 ‘대리’의 경우 미성년 자녀가 양육비청구의 직접 ‘당사자’로 등장하여 비양육친을 상대방으로 금전 지급을 구하게 된다는 점에서 자녀의 건전한 정서발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다.

양육친의 법정대위권을 인정할 경우 실질적으로 자녀의 권리를 대리하는 것이지만 자녀가 분쟁의 직접 당사자로는 등장하지 않는다는 점에서 자녀의 복리에 기여할 수 있다.

㈐ 소결

부부 상호 간의 양육비청구는 양육친이 ‘자녀의 부양청구권’을 대신 행사하여 비양육친에게 양육비의 분담을 구하는 절차로, 미성년 자녀의 복리를 위해 특별히 양육친 자신의 이름으로 청구할 수 있는, 법정대위(민법 제837조, 가사소송규칙 제99 조)가 허용된 것으로 이해할 수 있다.

⑶ 양육권을 갖는 미성년후견인이 비양육친에 대하여 구하는 양육비청구의 법적 성격

㈎ 후견사무 수행에 필요한 비용의 지급(또는 상환)청구

친권의 일부 제한 등이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않으므로(민법 제925조의3), 미성년후견인이 민법 제946조 등에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하는 경우에도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다.

따라서 친권의 일부 제한 등으로 미성년 자녀에 대한 양육권을 부여받은 미성년 후견인은 비양육친에 대하여 피후견인을 보호․교양하기 위해 필요한 비용(= 양육 비용)의 지급을 구할 수 있다.

㈏ 구체적인 청구방법

구체적인 청구방법으로는 ㉠ 민사상 부당이득반환청구권의 행사, ㉡ 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권(= 양육비청구권)을 ‘대리’하여 행사하는 방법이 있으나 아래와 같은 문제가 있어 불완전한 청구방법에 해당한다.

㉠ 부당이득반환청구의 경우 후견사무 이행 후 지출비용의 상환을 구하는 것이므로 ‘과거 양육비’ 부분에 한정되는 문제가 있다.

또한 ‘장래 양육비’는 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’하여 가사사건으로 구해야 한다는 점에서, 이중의 절차를 거쳐야 하는 절차비경제의 문제도 있다.

㉡ 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’ 행사하는 방법은 과거 양육비는 물론 장래 양육비도 청구할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 미성년후견인이 친권의 일부(= 양육권) 제한에 따라 미성년 자녀에 대한 ‘양육권한’만을 부여받은 사람이라면, 법정 대리권(= 재산적 법률행위에 관한 대리권)을 갖지 않아 피후견인의 부양청구권을 애당초 ‘대리’할 수 없다는 문제가 있다.

위와 같은 문제점을 인식하여 일부 하급심 실무는 다음과 같이 친권 중 양육권만 을 제한하는 경우 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실시켜 미성년후견인이 부양 청구권에 관한 법정대리권을 가질 수 있도록 하고 있다[1. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관 련된 권한을 제한하고, 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한 및 법률 행위대리권, 재산관리권에 관한 사건본인의 미성년후견인으로 청구인을 선임한다].

미성년후견인이 미성년 자녀를 충분하게 보호․교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용(과거․장래 양육비)의 원활한 확보가 필수적이다.

결국 미성년후견인이 후견사무 수행에 필요한 양육비용 ‘전부’를, 부양청구권에 관 한 ‘법정대리권을 갖지 않는 경우’에도, 비양육친에게 청구할 수 있으려면 앞서 본 부부 상호 간의 양육비청구에서와 같이 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격(= 소송담당)을 인정할 필요성이 있다.

⑷ 양육비청구권의 구체적인 행사방법에 따른 사건 구분 - 마류 제3호 또는 제8호 사건

㈎ 미성년 자녀가 직접 또는 법정대리인의 대리를 통해 양육비를 청구하는 경우[ ‘미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 미성년인 자는 그 부양료를 친권자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 1972. 7. 11. 선 고 72므5 판결)]

실무는 (대체로) 가사비송 마류 제8호 친족 간 부양사건으로 본다[자녀가 직접 당사자로서 양육비용을 청구하는 경우 그 형식적 명칭이 ‘양육비심판’ 청구라도 제8호 부양에 관 한 처분을 구한 것으로 보는 것이 실무의 주류적 태도이나, 당사자가 청구한 사건명 그대로 제3호(양육에 관한 처분) 사건으로 처리하는 경우도 있는 것으로 보인다].

㈏ 이혼 등 혼인해소 국면에서 양육친이 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조에 따라 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우: 가사비송 마류 제3호 양육에 관한 처분 사건에 해당한다.

㈐ 양육권을 가진 미성년후견인이 비양육친을 상대로 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우(이 사건 쟁점)

하급심의 주류적 태도는 청구인적격을 따로 문제 삼지 않고 실체 판단에 나아가는 것으로 보인다.

가사비송 마류 제3호 vs 제8호의 비교표는 다음과 같다.

나. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 인정 여부 (= 긍정)

미성년 자녀의 복리를 위해서는 후견인의 청구인적격을 인정할 현실적 필요가 있다.

특히 친권 중 양육권의 제한만 선고되고 법정대리권․재산관리권의 상실이 추가로 선고되지 않은 사안에서는 미성년후견인이 자녀의 부양청구권에 관한 법정대리권을 가지지 않으므로 ‘장래 양육비’를 확보할 수 없는 문제가 발생하고, 결과적으로 미성년 자녀가 충분한 보호․교양을 받지 못하게 되어 자녀의 복리를 크게 해치게 된다.

대상결정은 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 직접 비양육친을 상대로 양육비심판을 구할 수 있다는 점을 명시적으로 선언하였다.

다. 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정)

⑴ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父이다.

사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였다.

청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인으로 선임되었다.

사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비를 청구하였다.

⑵ 이 사건의 쟁점은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 가사 소송규칙 제99조의 해석상 ‘양육권을 갖는 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 을 인정할 수 있는지’, 즉 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극)이다.

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