【투자와 대여(금전소비대차)의 구별】《이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부의 판단 기준(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【투자와 대여(금전소비대차)의 구별】《이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부의 판단 기준(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 금전소비대차와 투자의 개념 [이하 대법원판례해설 제141호 조재헌 P.362-413 참조]

 

가. 금전소비대차의 개념 : ‘원금 반환’이 본질적 요소(이자는 본질적 요소 아님)

 

⑴ 관련 규정

 

❑ 민법 제598조(소비대차의 의의)

소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

❑ 민법 제603조(반환시기)

① 차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다.

소비대차란 대주가 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방(차주)에게 이전할 것을 약 정하고, 차주는 동종․동질․동량의 물건을 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 계약 유형이다. 그중 금전소비대차란 목적물을 금전으로 하는 소비대차약정으로서, 실무상 흔히 사용되는 대여(貸與)라는 용어가 바로 금전소비대차를 의미한다.

 

⑵ 금전소비대차에서 ‘원금 반환’은 본질적 요소이다(다른 소비대차에서는 물건에 하자가 있거나 동종․동질․동량의 물건을 반환할 수 없는 경우 가액을 반환 하는 경우도 있을 수 있으나, ‘금전’소비대차에서는 그러한 사례를 상정하기 어렵다).

대법원 2018. 12. 27. 선고 2015 다73098 판결도 “민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다. 반대로 당사자 일방이 상대방에게 현실로 금전 기타 대체물의 소유권을 이전하였다고 하더라도 상대방이 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정한 경우가 아니라면 이들 사이의 법률행위를 소비대차라 할 수 없다.”라고 판시하였다.

 

⑶ 반면 ‘이자’는 금전소비대차의 본질적 요소가 아니다. 민법 제598조는 ‘이자’를 소비대차의 개념 요소로 정하고 있지 않고, 이하 규정들도 ‘무이자 소비대차’가 가능함을 전제로 하고 있다.

대법원 1992. 10. 9. 선고 92다13790 판결도 “대여금에 이자나 변제기의 약정이 없다고 하여 소비대차계약이 성립되지 않는 것이라고 할 수 없다.”라고 판시하였다. 달리 약정이 없다면 민법상 금전소비대차는 무이자가 원칙이다(반면 상법 제55조는 상인이 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있다고 하여 이자부 소비대차를 원칙으로 명시하고 있다).

● 민법 제601조(무이자소비대차와 해제권)

이자없는 소비대차의 당사자는 목적물의 인도전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 상대방에게 생긴 손해가 있는 때에는 이를 배상하여야 한다.

● 민법 제602조(대주의 담보책임)

① 이자있는 소비대차의 목적물에 하자가 있는 경우에는 제580조 내지 제582조의 규정을 준용한다.

② 이자 없는 소비대차의 경우에는 차주는 하자있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다. 그러나 대주가 그 하 자를 알고 차주에게 고지하지 아니한 때에는 전항과 같다.

 

나. 투자의 개념 : 명시적 규정이나 선례는 없고 자본시장법이 간접적으로 ‘투자성’ 의 개념을 정의하고 있을 뿐임

 

⑴ 일반론

 

㈎ 투자(投資)의 사전적 의미는 ‘이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본을 대거나 시간이나 정성을 쏟음’ 또는 ‘이익을 얻기 위하여 주권, 채권 따위를 구입하는데 자금을 돌리는 일’을 말한다.

 

㈏ 그런데 민법이나 상법 중 투자의 개념을 정의한 규정은 없고 투자라는 용어가 사용된 규정도 없다(다만 조합에 관한 민법 제703조 이하 및 익명조합에 관한 상법 제78조 이하에서 각 ‘출자’란 개념을 쓰고 있을 뿐이다). 그렇다면 ‘투자계약’이라는 어떤 실질이 존재한다고 보더라도 이는 민법 또는 상법상 전형계약이 아니라 무명계약에 해당한다고 볼 것이다(다만 아래에서 보듯이 자본시장법은 간접적으로 ‘투자성’을 정의하고 있다).

 

㈐ 판례 중에는 ‘투자’라는 용어를 사용한 사례도 다수 발견된다. 그러나 이는 대부분 자본시장법 관련 사례들이었고 ‘투자계약’의 개념이나 실질에 대하여 정면으로 설시 한 판례는 찾아보기 어렵다[예컨대, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271661 판결은 “상행위인 투자 관련 계약에서 투자자가 약정에 따 라 투자를 실행하여 주식을 취득한 후 투자대상회사 등의 의무불이행이 있는 때에 투자자에게 다른 주주 등 을 상대로 한 주식매수청구권을 부여하는 경우가 있다. (중략) 이러한 주식매수청구권은 상행위인 투자 관 련 계약을 체결한 당사자가 달성하고자 하는 목적과 밀접한 관련이 있고, 그 행사로 성립하는 매매계약 또 한 상행위에 해당하므로, 이때 주식매수청구권은 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 제척기간이 지나면 소멸한다고 보아야 한다.”라고 판시하여 ‘상행위인 투자 관련 계약’이라는 표현을 사용 하면서도 투자의 개념요소가 무엇인지는 밝히지 않았다].

 

⑵ 자본시장법상 ‘투자성’ 개념: 원본 손실위험이 본질적 요소임

 

❏ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)

제3조(금융투자상품)

① 이 법에서 “금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다) 을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 ‘투자성’이라 한 다)이 있는 것을 말한다. 다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다. (이하 생략)

 

⑵ 자본시장법 제3조 제1항은 ‘투자성’에 관하여 ‘해당 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험’이라고 정의한다. 즉 자본시장법상 투자성은 ‘원본 손실위험’을 의미한다. 따라서 손실보전의 약정이나 손실보전행위, 이익보장의 약정은 ‘투자성’과 양립할 수 없는 것으로서 자본시장법에 의해 엄격히 금지되며(자본시장법 제55조), 이는 강행규정으로서 이에 반하는 당사자 간의 약정이나 행위는 모두 무효이다.

● 자본시장법 제55조(손실보전 등의 금지)

금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이 익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기 의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다.

1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위

2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위

3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위

4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위

 

⑶ 그런데 자본시장법이 원본 손실위험을 투자성의 요소로 규정한 것은 입법적 선택의 결과이고, 전세계적으로 당연히 통용되는 것은 아니다. 예를 들어, 미국 증권법은 증권 유형 중 하나로 투자계약(investment contract)을 명시하면서도 이에 대한 정의조항을 두지 않아 사실상 판례에 의미 해석을 맡기고 있다. 미국 연방대법원은 증권법상 투자계약 해당 여부는 ‘오로지 다른 사람의 노력에 기해서 이익을 얻는 것을 기대하고 공동사업에 투자’하였는지에 달려 있다고 판시하면서 원본 손실위험 유무는 투자계약 여부를 판단할 때 기준으로 삼고 있지 않다고 한다.

 

⑷ 또한, 자본시장법상 투자성의 개념이 민형사사건에서 금전소비대차와 대비되는 개념으로 쓰이는 ‘투자계약’과 반드시 일치한다고 단정하기도 어렵다. 아래에서 보듯이 판례도 민형사사건에서 금전소비대차와 투자의 구별이 문제된 사례에서 자본시장법상 ‘투자성’ 개념을 특별히 언급하지 않고 있다.

 

다. 원금 반환을 보장하면서 추가로 이자 또는 수익금 등 명목의 돈을 지급하기로 약정한 경우 금전소비대차와 투자의 구별 문제

 

⑴ 실무상 금전거래와 관련하여 일방 당사자는 금전소비대차라고 주장하는 반면 상대방은 투자라고 다투는 사례가 많다. 둘 중 어디에 해당하는지 여부는 원금 반환의무, 이자제한법상 최고이자율 적용 여부 등에 영향을 미친다. 이는 기본적으로 계약 해석의 문제이다[판례도 금전소비대차인지 투자인지 여부가 문제 된 사안에서 “당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼 이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다235309 판결).”라고 하여 계약해석에 관한 법리를 설시해 왔다].

 

⑵ 일단 ‘원금 반환’은 금전소비대차의 본질적 개념 요소이기 때문에 ‘원금 반환’이 보장되지 않는 약정은 금전소비대차가 아님이 분명하다. 문제는 ‘원금 반환’을 보장하면서 추가로 ‘이자 또는 수익금 명목의 돈을 지급하기로 약정’한 경우 금전소비대차와 투자의 구별 기준이다. 즉 ① 원금 반환이 보장되면 모두 금전소비대차로 볼 것인지, ② 원금 반환 보장에 더하여 수익 발생의 확실성 여부에 따라 양자를 구별할 것인지, ③ 다른 요소들까지 종합적으로 고려하여야 하는지에 관하여 견해가 대립할 수 있다. 이 문제는 과연 ‘투자계약’이라는 실질이 존재하는지, 존재한다면 대여와 구별되는 본질적인 개념 표지가 무엇인지에 관한 의문과도 연결된다고 볼 수 있다.

 

2. 금전소비대차와 투자의 구별이 문제 된 판례 [이하 대법원판례해설 제141호 조재헌 P.362-413 참조]

 

구체적 사안에서 원심의 당부를 판단하였을 뿐, 양자의 구별 기준에 관한 법리 설시한 사례는 없다.

 

가. 요약표

 

나. 금전소비대차(대여)로 본 사례

 

⑴ 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다18137 판결

 

㈎ 원고가 대여금 반환을 청구하자, 피고가 원고는 피고의 계좌를 통하여 다단계 회사 에 투자한 것이라고 주장하면서 원금 반환의무가 없다고 다툰 사안이다. 제1심은 대여금이라고 인정할 증거가 없다고 본 반면, 원심은 대여금으로 판단하였는데, 대법원은 대여금으로 판단한 원심을 수긍하였다.

 

㈏ 이 사건은 처분문서 없이 현금보관증, 금전거래내역만 존재하여 어떠한 약정이 있었는지(원금 보장 여부, 이자 약정 유무)에 관한 사실인정 자체가 쟁점이었다. 즉 처분문서의 존재를 전제로 그 약정 내용의 해석이 문제 된 다수의 선례들과는 국면을 달리 한다. 다만 원심이 현금보관증이 작성된 점(원금 보장에 대응), 채무자가 투자처로 주장하는 사업체 부도 이후에도 일정한 돈이 지급된 점(수익 발생 확실성에 대응)을 판단 근거로 삼았고, 대법원도 이를 수긍하였다는 점은 주목할 만하다.

 

⑵ 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다72700 판결

 

㈎ 원고가 피고에게 송금한 돈이 대여금이라고 주장하면서 반환을 청구하자, 피고가 그 돈은 원고가 피고 명의를 차용하여 투자하기 위해 송금한 돈이라고 주장하면서 반환의무가 없다고 다툰 사안이다. 제1심은 원고가 피고에게 송금한 돈을 대여금으로 판단한 반면, 원심은 투자금으로 판단하여 대여금 청구를 기각하였다,

 

㈏ 이에 대하여 대법원은 자유심증주의에 관한 일반 법리를 설시하면서 피고가 원고로부터 송금받은 돈이 원고가 피고의 명의를 차용하여 투자하기 위해 송금한 돈이라 고 보기에는 여러 정황상 무리가 있으므로 이와 달리 판단한 원심판결에는 자유심증 주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보아 원심을 파기환송 하였다.

 

㈐ 이 사건 역시 대법원 2009다18137 판결과 마찬가지로 피고가 원금 반환의무를 면하기 위해 투자라고 주장한 사안이었고, 처분문서 없이 금전거래내역 및 사후에 작성된 차용증만 존재하여 어떠한 약정이 있었는지(원금 보장 여부, 이자 약정 유무)에 관한 사실인정 자체가 쟁점이었다. 즉 처분문서의 존재를 전제로 그 약정 내용의 해석이 문제 된 다수의 선례들과는 국면을 달리한다. 다만 대법원이 사후적으로 차용증이 작성된 점(원금 보장에 대응), 선이자를 공제하고 투자처가 지급불능이 된 이후에도 일정한 돈이 지급된 점(수익 발생 확실성에 대응) 등을 판단 근거로 삼은 점은 주목할 만하다.

 

⑶ 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다84977 판결

 

㈎ 사안의 개요

 

다음과 같은 사실관계에서 원고가 각 약정의 성격이 투자임을 전제로 최종 정산약정에 따라 피고에게 정산금 지급을 청구하자, 피고가 이자제한법 적용 대상인 금전소 비대차라고 주장하면서 최고이자율 초과 부분의 지급의무를 다툰 사안이다.

 

① 피고는 공동주택 신축사업자금 마련을 위하여 원고와 다음 약정들을 체결하고 원고로부터 합계 40억 원(선이자 1억 공제 후 39억 원 수령)을 받았다.

㉠ 2007. 10. 12. 원고가 피고에 15억 원을 ‘투자’하면 피고는 2.5개월 이내에 PF를 통하여 조달한 돈으로 18억 원을 상환하고, 그때부터 1년 내에 확정수익 명목으로 14억 5,000만 원을 더 지급하는 내용의 공동사업 및 투자약정(1차 약정)

㉡ 2008. 1. 30. 원고가 피고에 25억 원을 추가 투자하면 피고는 2008. 4. 9.까지 PF 대출금으로 27억 5,000만 원을 지급하고, 그때부터 1년 내에 확정수익 명목으로 27억 5,000만 원을 더 지급하는 내용의 공동사업 및 투자약정(2차 약정)

 

② 이후 피고가 1, 2차 약정을 이행하지 못하자 2008. 8. 21. 피고가 원고에게 2008. 8. 25.까지 47억 5,000만 원, 2009. 5. 30.까지 24억 8,100만 원(피고 회사의 대표이사가 연대보증)의 정산금을 지급하기로 하는 최종 정산약정을 체결하였다.

 

㈏ 소송의 경과 및 대법원의 판단

 

원심(= 제1심)은 다음과 같은 이유로 각 약정을 금전소비대차약정으로 보아 이자제한법이 적용된다고 보았고, 대법원은 원심판단을 그대로 수긍하였다.

① 원고는 사업 성공 여부와 상관없이 원금보다 많은 액수를 반환받기로 약정하고, 약정금이 변제되지 않을 때에는 월 10%의 이자 또는 투자수익을 받기로 하였으며, 이익 이외에 손해귀속에 관한 약정이 없음

② 원고는 자금을 교부한 외에 공동주택 신축사업에 관여하지 않았음

③ 피고는 PF 등을 통해 조만간 은행 대출을 받을 수 있을 것으로 예상하고 그때까지 단기자금을 조달하기 위해 원고와 위와 같은 약정을 한 것으로 보임

 

㈐ 검토

 

이 사건은 처분문서인 약정서의 명칭이 ‘투자약정서’였고 약정서 안에 ‘투자’라는 표현들이 다수 등장하였지만, 확정적으로 수익금 지급을 보장했고 채권자가 사업에 관여하지 않은 사정 등에 주목하여 금전소비대차계약으로 판단하였다.

 

다. 금전소비대차가 아니라고 본 사례

 

⑴ 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다235309 판결: 구체적 판단 요소를 설시한 유일한 판례로서 의미 있음

 

㈎ 사안의 개요

 

다음과 같은 사실관계에서 원고 회사가 투자계약임을 전제로 수익금을 청구하자, 피고가 이자제한법 적용 대상인 금전소비대차라고 주장하면서 이자제한법상 최고이자 율을 초과하는 이자 지급 약정 및 후속 약정 내용은 무효라고 항변한 사안이다.

 

① 피고는 소외 회사에 대한 원금 41억 원 상당의 대여금채권에 관하여, 甲이 제공한 A 회사 주식 102만 주(이 사건 주식)에 대한 질권을 가지고 있었다, 피고는 변제기 도래 전 급하게 사업자금이 필요하게 되었고 이 사건 주식을 즉시 처분할 경우 대여원리금에 미치지 못하는 약 20억 원에 매도할 수밖에 없는 상황이 되자, 원고의 실질적 경영자인 乙에게 이 사건 주식을 높은 가격에 처분하여 일정금액을 초과하는 이익을 반씩 나누자는 제안을 하면서 10억 원을 빌려줄 것을 요청하였다.

② 원고와 피고는 다음 계약(계약서 명칭 금전소비대차계약)을 체결하였다.

㉠ 원고가 피고에게 10억 원을 대여하고, 피고는 이를 차용함

㉡ 상환일은 2010. 11. 24.로, 상환금액은 원금 및 이자로 함

㉢ 피고의 소외 회사에 대한 채권의 회수 시 그 회수금액이 24억 원을 초과하는 경우 초과액의 50%를 이자로 지급하되, 회수 등 금원이 10억 원에 미치지 못하는 경우라도 원금의 상환의무에 영향을 미치지 못함

③ 원고와 피고는 같은 날 피고가 질권을 가진 이 사건 주식 중 50만 주를 위 대여원리금의 담보로 제공하기로 하면서 담보 제공 및 질권설정변경계약을 체결하였고, 원고는 그 무렵 피고에게 10억 원을 지급하였다.

④ 피고는 2011. 1.경 제3자에게 이 사건 주식을 43억 원에 처분하였고, 2011. 2. 16. 원고의 실질적 경영자 乙에게 ‘이 사건 주식의 매각이 완료되어 잔금을 수령하는 즉시 乙로부터 차용한 10억 원 및 이에 더하여 5억 원을 지급할 것을 확약한 다.’는 내용의 확약서를 작성하여 주었다.

 

㈏ 소송의 경과

 

원심(= 제1심)은 “금전소비대차와 구별되는 투자약정의 핵심적인 실질은 수익발생 의 불확실성에 있다고 할 것인바, 대여금과 투자금의 구별은 위와 같은 수익발생의 불확실성을 주된 요소로 하여, 원금의 보장 여부, 금원 지급의 경위 및 동기, 원금에 대 한 대가의 고정성, 당사자들의 인식과 의사 등을 종합적으로 고려하여야 한다(* 어떠한 판결을 인용한 것인지는 밝히지 않음).”라는 법리를 설시한 다음, 아래와 같은 이유에서 이 사건 계약은 금전소비대차계약이므로 계약 당시 적용되던 이자제한법상 최고 이자율 초과 부분은 무효라고 판단하였다.

① 이 사건 계약에 의하면 이 사건 주식의 매매 여부와 상관없이 원고는 정해진 변제기에 원금을 상환받도록 되어 있고, 이 사건 주식 50만 주로 이를 담보하고 있으며, 문언상으로도 소비대차계약임을 명시하고 있고, 이후 원피고 사이에 작성된 확약서 등도 이 사건 계약으로 지급된 돈이 차용금임을 전제로 하고 있다.

② 원고는 이 사건 계약으로 피고에게 지급하는 돈이 피고가 운영하는 개발 사업에 투입될 것을 알고 있어, 피고가 담보권을 가진 ‘이 사건 주식의 매매’ 관련 사업에 투자한 것으로 볼 수 없고, 주식 처분과정에 관여하지도 않았다.

③ 이자 액수를 조건부로 정하였다고 하여 투자라고 단정할 수 없고, 원피고 모두 계약 당시 이 사건 주식의 가치를 최소 24억 원에서 최대 43억 원가량으로 인식하고 있었는데, 원피고 쌍방이 처분가액에 연동하여 이자 액수를 정하기로 합의한 것 이므로 이자를 정액으로 정하지 않았더라도 성격을 달리 볼 수 없다.

 

㈐ 대법원의 판단 및 후속 경과

 

대법원은 계약 해석 원칙에 관한 일반 법리를 설시한 다음, 원심이 이 사건 계약을 금전소비대차계약으로 보아 법정 최고이자율을 초과한 부분이 무효라고 판단한 것 은 아래와 같은 이유에서 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하였다.

“이 사건 계약은 이 사건 주식을 일정금액 이상으로 처분할 경우 그 이익을 나누어 갖자는 피고의 제안으로 체결되었고, 당시 피고는 사업자금이 필요한 상황에서 원고로부터 자금을 제공받음으로써 이 사건 주식을 즉시 처분하는 대신 시간을 벌면서 더 높은 가격에 매도할 기회를 얻고자 한 점, 원고는 기업에 대한 투자를 주로 하는 회사로서, 이 사건 계약에 따라 주식 처분가액이 높을 경우 상당한 수익을 거둘 수 있는 반면 처분가액이 24억 원을 초과하지 못할 경우 10억 원을 제공하고서도 아무런 대가를 얻지 못할 수도 있었으며, 수익의 발생이 확실시 되었다고 볼 자료도 없는 점, 피고는 이 사건 주식을 제3자에게 처분한 후에도 B에게 지급하기로 한 5억 원을 제외한 나머지 5억 원을 지급하겠다는 확약서를 작성해 주기도 한 점 등 이 사건 계약이 체결된 동기와 경위, 계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자들의 의사 등을 종합하면, 이 사건 계약은 원고가 피고에게 이 사건 주식을 적정한 가격에 처분하는 데 도움이 되도록 일정한 자금을 제공하고, 그 대가로 주식을 일정금액 이상에 처분할 경우 그 초과분을 수익으로 보아 이를 나누기로 한 약정으로 봄이 상당하고, 계약서의 문언이나 원금이 보장되어 있는 점 등 원심 판시 사정만으로 이를 금전소비대차계약으로 볼 수는 없다.”

환송 후 원심은 위와 같은 파기환송 취지에 따라 ‘이 사건 계약은 금전소비대차계약 이 아니므로 당사자들이 약정한 이자에 대해서는 이자제한법이 적용되지 않는다.’는 취지로 판결하였고(서울고등법원 2019. 4. 10. 선고 2018나2059831) 이 판결은 그대로 확정되었다(대법원 2019다231526 심리불속행 기각).

 

㈑ 검토

 

이 사안은 계약서 명칭이 ‘금전소비대차’계약이고 특히 원본 반환이 보장되어 있었으며 ‘이자’를 지급하기로 명시되어 있었는데도, ‘수익 발생의 불확실성’을 주된 이유 로 하여 금전소비대차계약이 아니라고 판단하였다.

 

⑵ 대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다212934 판결

 

㈎ 사안의 개요

 

가등기담보법 적용 여부와 관련하여 원고와 피고가 체결한 다음 내용의 이 사건 약 정이 금전소비대차약정인지, 투자약정인지 여부가 쟁점이 된 사안이다.

① 이 사건 약정의 명칭은 ‘투자약정서’이고 목적은 ‘경매 취하 및 호텔사업을 정상화하여 피고에게 약정투자금 및 투자수익금 지급’이다.

② 피고는 원고에게 3억 원을 투자하고, 소외 회사에 1억 원을 투자한다.

③ 원고는 피고의 투자금 및 확정투자수익금을 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권가등기를 이행한다.

④ 피고는 위 1차 투자금 4억 원 및 이에 대한 투자수익금이 회수되는 대로 소외 회사에 2차 투자로 7억 원을 투자하기로 한다.

⑤ 원고는 피고의 투자금 3억 원에 대하여 확정투자수익금으로 1억 원을 보장하며, 투자일로부터 2개월 내 투자금과 확정투자수익금을 일시불로 반환해야 한다.

⑥ 소외 회사는 피고 투자금 1억 원에 대하여 확정투자수익금 5천만 원을 보장하며, 투자일로부터 2개월 내 투자금과 확정투자수익금을 일시불로 반환해야 한다.

 

㈏ 소송의 경과

 

제1심은 이 사건 약정의 성격을 금전소비대차약정으로 판단한 반면, 원심은 다음과 같이 금전소비대차계약으로 볼 수 없다고 판단하였다.

먼저 원심은 따로 판례를 인용하지 않은 채 다음 법리를 설시하였다.

“가등기담보법 및 이자제한법은 금전소비대차에 한하여 적용되므로(약한 의미의 양도담보계약도 이와 마찬가지이므로 이하에서는 가등기담보법에 대한 부분에 함께 포함하여 판단한다), 당사자 일방이 상대방에게 투자금을 지급하고 그로부터 받는 투자 수익에 대해서는 가등기담보법 및 이자제한법이 적용되지 않는데, 당사자 사이의 약 정이 금전소비대차인지, 아니면 투자약정인지 여부를 판단함에 있어서 그 형식적인 문언이나 표현에 지나치게 얽매일 것은 아니고, 그 약정의 실질적인 내용을 충분히 고려하여야 한다. 투자란 이익을 얻기 위하여 어떠한 일이나 사업에 자본 등의 생산요소를 투입하는 것이고, 투자수익의 발생 여부는 그 일이나 사업의 성패에 좌우되는 것이 통상적인 모습이다. 반면, 금전소비대차에서 이자란 차주가 대주로부터 금원을 일정 기간 동안 사용하는 대가로서 당연히 발생하는 것이다. 따라서 투자자가 성공 여부가 불확실한 일이나 사업에 자본 등 생산요소를 투입하여 고율의 수익을 보장받는 경우에는 이자제한법의 적용대상이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그러나 대주가 차주의 사업자금 명목으로 금전을 대여하면서 사업의 성공 여부와 관계없이 확정된 수익금을 약정한 시기까지 지급받기로 한 경우, 법률행위의 실질이 금전소비대차임에도 가등기 담보법 및 이자제한법의 적용을 회피하기 위한 수단으로 투자약정이라는 형식이 악용 될 우려가 있다는 점에서, 처분문서 등에 ‘투자’, ‘수익’ 등의 표현이 있다는 이유만으로 가등기담보법 및 이자제한법의 적용대상에서 제외된다고 볼 것은 아니다. 즉 어떠한 약정이 금전소비대차 약정인지 투자약정인지를 판별하기 위해서는 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질적인 특징인 ‘수익발생의 불확실성 및 원금의 보장 여부’와 더불어 당사자 사이의 관계, 투자자 내지 대주가 사업에 실제로 관여하였는지, 투자금 내지 대여금 반환을 확보하기 위한 담보 등이 제공되었는지 등과 같은 약정 체결 전후의 구체적인 사정들을 종합적으로 고려하여 약정의 법적 성질을 규명하는 것이 타당하다.”

이어서 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 약정을 금전소비대차계약으로 보기 어렵다고 판단하였다.

① 약정서 명칭이 ‘투자약정서’임

② 원고 측이 영위하는 사업의 성공 여부가 상당히 불확실하였음

③ 원고는 피고에게 사업 성공을 조건으로 하지 않고 확정투자수익금 1억 5,000만 원을 투자일로부터 2개월 내에 투자금과 함께 지급하겠다고 약속하기는 하였음. 그러나 이 사건 경매절차가 이미 진행되고 있는 상황에서 원고가 투자받은 돈으로 이 사건 경매절차를 종료시키지 못할 경우, 피고에게 투자금과 확정투자수익금을 지급할 다른 재원을 따로 확보하고 있지 않았음

④ 이 사건 약정 당시 이 사건 부동산의 권리관계, 이후 유찰을 거듭한 경매 경위 등을 고려하면, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정하였다고 하더라도 이 사건 부동산의 소유권을 제대로 이전받거나, 투자금과 확정투자수익금을 확실하게 지급받을 가능성은 아주 낮았음

⑤ 이 사건 약정상 원고는 호텔영업이나 영업상황에 관하여 피고의 요청이 있을 경우 정보를 공개하고 보고하기로 되어 있고, 피고는 이 사건 약정대로 투자금과 확정투자수익금을 지급받을 경우, 소외 회사에 2차 투자로 7억 원을 추가 투자하기로 하였으며, 반대로 투자금과 확정투자수익금을 지급받지 않을 경우 원고로부터 호텔영업권을 양도받기로 약정하였음. 즉 이 사건 약정상 피고가 호텔영업에 실제 관여할 수 있는 길이 열려 있었고, 원고와 피고는 투자금과 확정투자수익금 지급이 안 될 경우를 미리 대비하고 있었음

 

㈐ 대법원의 판단

 

대법원은 특별한 법리를 설시하지 않은 채 원심판단에 투자약정과 금전소비대차약정의 법적 성질과 구별 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아 상고를 기각하였다.

 

㈑ 검토

이 사건은 약정 내용상 원본 반환뿐만 아니라 ‘확정투자수익금’의 지급이 보장되어 있었는데도(2개월 내 원금 3억 원 및 수익금 1억 원 반환), 약정서의 문언에 더하여 ‘현실적’인 원금 회수 및 수익금 지급 가능성이 낮았다는 점 등을 근거로 하여 금전소비대차계약으로 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑶ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다203057 판결

 

㈎ 사안의 개요

 

피고는 아파트 개발사업을 하는 원고에게 ‘투자약정서’라는 제목의 이 사건 약정에 따라 총 350억 원을 교부하였고, 이후 원고가 피고에게 총 370억 원을 상환하였다. 이 사건은 원고가 본소로 이 사건 약정이 금전소비대차계약임을 전제로 투자수익 명목으로 지급한 금원 중 이자제한법상 제한이율로 계산한 금액을 초과한 부분의 부당이득반환을 청구하자, 피고가 반소로 이 사건 약정이 투자계약임을 전제로 투자수익금(투자금의 100%인 350억 원) 잔금의 지급을 청구한 사안이다.

 

㈏ 소송의 경과

 

원심(= 제1심)은 따로 판례를 인용하지 않은 채 “이자제한법은 금전소비대차약정에 기한 대여금의 약정이자에 한하여 적용될 뿐 당사자 일방이 상대방에게 투자금을 지급하고 그로부터 받는 투자수익에 대해서는 적용되지 않는다. 어떤 사업과 관련하여 금전이 수수된 경우 그것이 대여금인지 투자금인지 여부는 당사자들이 그 금전과 관련하여 약정한 계약의 내용에 따라 결정될 것인데, 대여금과 투자금의 구별은 수익 발생의 불확실성, 원금의 보장 여부, 돈의 지급 경위 및 동기, 원금에 대한 대가의 고정성, 당사자들의 인식과 의사 등 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”라는 법리를 설시하면서, 다음과 같은 이유로 이 사건 약정이 금전소비대차계약이라고 인정할 증거가 부족하고 오히려 투자약정이라고 봄이 타당하다고 보아 원고의 본소 청구를 기각하고 피고의 반소 청구를 일부 인용하였다.

① 처분문서인 이 사건 약정서의 문언들은 ‘투자’를 전제로 함

② 원금의 보장 여부나 대가가 고정된 정액인지 여부는 대여금과 투자금을 구분하는 절대적 기준이 아닌 하나의 구별 요소에 불과함. 원금이 보장되는 형태나 일정한 금액의 수익금을 보장하는 형태의 투자약정도 가능함. 따라서 이 사건 약정에서 투자원리금을 “본 PF 대출 실행 시 또는 투자자의 최초 자금 투입일로부터 6개월 이후 중 선도래기일”에 상환하고, 투자수익을 정액인 투자집행금 상당액으로 정하였더라도, 그러한 사정만으로 금전소비대차약정으로 단정하기는 어려움

③ 원고는 이 사건 사업을 위하여 필요한 자금을 조달하는 것이 필수적인 상황에서 피고와 이 사건 약정을 체결하였음

④ 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 실질은 그 투자 사업에 따른 수익 발생의 불확실성 내지 그로 인한 투자금 회수의 위험성에 있음. 이 사건 약정 제5조 제2항 가.호에 따르면 원고가 이 사건 사업부지 면적의 95% 이상을 확보하지 못하는 등의 이유로 PF 대출을 받지 못하거나 이 사건 사업의 분양 실적이 저조하여 위 각 분양률에 미치지 못하게 되는 등 그 지급 조건을 충족하지 못할 경우에는 피고는 투자 수익을 지급받지 못하게 되므로, 이 사건 약정에는 수익 발생의 불확실성이 존재함

⑤ 이 사건 투자금 사용처를 이 사건 사업과 관련한 ‘토지비, 투자비용 및 기타 투자자가 인정하는 사업비용 등의 지급 목적’으로 제한하고 있고, 투자금은 사용 용도가 제한된 ‘토지비관리계좌’로 입금되어 피고의 동의를 얻어 집행할 수 있으며, 실제로도 피고가 자금집행 내지 자금관리에도 적극적으로 관여하였던 것으로 보임

⑥ 원고가 피고에게 제공한 각 담보는 투자원금의 반환만을 보장하고 있고, 원금의 보장 여부가 대여와 투자를 구분하는 절대적인 기준이 아님

⑦ 이 사건 제5조 제2항에서 정한 지급 조건을 충족하지 못한 경우 원고가 피고에게 투자수익 지급 채무를 부담하지 않으므로, 원고가 투자원리금뿐만 아니라 투자수익까지 이 사건 약정 체결 시부터 확정적으로 반환을 보장하였다고 볼 수 없음

 

㈐ 대법원의 판단

 

대법원은 특별한 법리를 설시하지 않은 채 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기 에 처분문서의 해석과 이 사건 약정의 실질에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아 상고를 기각하였다.

 

㈑ 검토

 

이 사건은 약정 내용상 6개월 내로 원금을 반환하기로 하였고 수익금도 원금의 100%로 정하였지만, 약정 문언이 ‘투자’였던 것에 더하여 수익금 지급 조건(PF 대출 성사, 분양률 80% 또는 90% 달성)을 충족하지 못하면 수익금을 받을 수 없었음을 이유로 투자약정으로 판단하였다. 즉 ‘수익 발생의 불확실성’을 강조하여 투자약정으로 본 원심을 수긍한 사례로 평가할 수 있다.

 

라. 혼합계약으로 본 사례

 

⑴ 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다86655 판결

 

㈎ 사안의 개요

 

원고는 2007. 7. 11. 피고들의 연대보증하에 소외 회사와 제1약정을 체결하고 소외 회사에 3억 원을 지급하였다. 당시 작성된 약정서에는 “원고는 별첨 차용증과 같이 소외 회사에 3억 원을 ‘차용’하여 준다. 소외 회사는 해당 자금을 사업부지 매입자금으로 사용하며 이에 따른 이윤을 원고에게 배분한다. 소외 회사는 원고에게 자금 변제기일에 맞추어 ‘이익배당’의 차원으로 원금에 3억 원을 더한 6억 원을 2008. 4. 30. 지급하여야 한다.”라고 기재되어 있었고, 차용증에는 “3억 원을 차용하며 위 금액을 2008. 4. 30. 변제할 것을 약속하여 차용함”이라고 기재되어 있었다.

이후 원고는 소외 회사와, 기존 대여금을 사업운영비로 투자하되 소외 회사가 사업 승인을 얻어 금융기관에서 PF자금 대출을 받으면 투자원금 전액을 우선 지급받고, 사업 종료 후 사업수익의 일부도 배당받으며, 공사 완료 시까지 소외 회사의 이사로 재직하기로 하는 약정(제2약정)을 체결하였다.

이 사건은 원고가 제1약정에 따라 피고들이 연대하여 대여원리금을 반환할 의무가 있다고 주장하자, 피고들이 제2약정은 제1약정에 기한 채무를 소멸시키는 경개계약이고 제2약정에 기한 채무의 변제기가 도래하지 않았다고 다툰 사안이다.

 

㈏ 소송의 경과

 

제1심은 제1약정이 소비대차약정인 반면 제2약정은 투자약정임을 전제로, 당사자 사이에 제1약정에 기한 대여금채무를 소멸시키는 대신 제2약정에 기한 투자금채무를 성립시키기로 하는 경개계약이 체결되었다고 보아 원고 청구를 기각하였다.

반면 원심은 제1약정은 제2약정과 마찬가지로 투자약정이고, 제2약정은 경개계약이 아니라 제1약정의 원리금 지급시기와 지급방법을 변경한 것에 불과한데, 이 사건 사업 계속은 확정적 불능이 되었으므로 피고들이 투자원금 반환의무를 부담하게 되었다고 판단하여 원고 청구를 일부 인용하였다.

 

㈐ 대법원의 판단

 

대법원은 특별한 법리를 설시하지 않은 채 “제1약정은 소비대차약정과 사업이익 분 배약정이 혼합된 무명계약으로 보아야 하고, 제2약정은 제1약정에서 정한 변제기나 변제방법 등을 단순히 변경한 것이 아니라 기존채무의 중요부분을 변경하여 기존채무를 소멸케 하고 이와 동일성 없는 새로운 채무를 성립시키는 경개계약으로 볼 여지가 있음에도, 이와 달리 제1약정은 제2약정과 마찬가지로 투자원금을 보장하기로 하는 투자약정이고, 제2약정은 제1약정의 원리금 지급시기와 지급방법을 변경한 것에 불과하다고 본 원심판단에는 심리미진으로 경개계약의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.”라고 판단하였다.

 

㈑ 검토

 

이 사건은 약정서에 ‘차용’이라고 명시되었고 원금 3억 원에 대한 ‘차용증’이 따로 작성되었으며 특히 이익금 3억 원을 수익 발생 여부와 관계없이 2008. 4. 30.까지 확정적으로 지급하기로 약정하였는데도, 이익금 지급 약정 부분을 원금에 대한 소비대차 약정과는 별도의 ‘사업이익 분배약정’으로 보아 제1약정의 전체적인 성격을 혼합 무명 계약으로 판단한 사례이다(다만 핵심 쟁점은 ‘경개계약’ 체결 여부였으므로, 제1약정의 법적 성격은 결론에 직접적인 영향을 미치지 않았다).

 

⑵ 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다22350 판결

 

㈎ 사안의 개요

 

원고는 2009. 7. 15. 피고 회사에 2억 원을 송금하였는데, 당시 ‘원고가 피고들에게 2억 원을 투자하면 피고들이 원금 2억 원을 2009. 8. 15.에 반환하고, 이자 5,000만 원을 2009. 9. 15.에 반환하며 전체 분양수수료 중 2%의 이익을 보장한다.’는 내용의 투자약정서를 교부받았다.

원고는 2009. 8. 21. 피고들에게 3억 원을 추가 지급하였는데, 당시 ‘원고가 피고들에게 3억 원을 투자하면 이자 5,000만 원을 2009. 9. 15.에, 원금 3억 원을 2009. 10. 15.에 반환하고, 분양 관련 이익금 배당의 지분 10%(10억 원)을 보장한다.’는 내용의 투자약정서 및 차용증을 교부받았다.

피고 회사는 2009. 8. 21. 원고와 사이에 ① 피고 회사가 분양대행사업을 원고에게 위임하고 피고 회사가 지급받을 분양대행 수수료 100억 원 중 10억 원(100억 원이 넘어가면 10%)을 지급하되, ② 2009. 10. 16. 기공식 이후 1개월 내에 5억 원을 선지급하고 나머지 5억 원은 분양 승인 후 분양수수료 지급일정에 따라서 지급하기로 하고, ③ 다만 2009. 9. 15.까지 5,000만 원, 2009. 10. 15.까지 3억 원이 회수되지 않을 경우 10억 원 지급시기에 상관없이 10억 원 일체를 압류 및 추심할 수 있다는 내용의 ‘지분 및 용역계약서’를 작성하였다.

이 사건은 원고가 투자약정임을 전제로 피고들이 연대하여 수익금 10억 원을 지급하기로 약정하였다면서 이를 청구하자, 피고들이 이 사건 약정의 실질은 금전소비대차계약이므로 이자제한법상 제한이율을 초과하는 금액을 지급받기로 약정한 부분은 무효라고 다툰 사안이다.

 

㈏ 소송의 경과

 

원심은 이 사건 각 투자약정이 다음 이유에서 원고가 피고들의 분양대행사업에 자 금을 지원하고 이자 각 5,000만 원과 투자수익을 보장받는 계약으로서 금전소비대차 계약과 투자계약이 혼합된 무명계약이라고 봄이 상당하고, 이 사건 각 투자약정에서 피고에게 각 투자원금과 수익금 3억 원 및 10억 원을 확정적으로 지급하기로 약정하였더라도 그러한 사실만으로 이 사건 각 투자약정이 오로지 금전소비대차계약에만 해당한다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

① 원고가 지급한 2억 원 및 3억 원은 모두 피고들의 분양대행사업과 관련된 것으로서 각 분양대행계약의 이행증거금으로 사용될 예정에 있었고, 원고도 이러한 사정을 잘 알고 있었음

② 약정서 문언에도 원고가 지급한 2억 원, 3억 원은 원고의 투자금으로 기재되어 있고, 위 각 투자에 대한 수익금에 대하여도 분양수수료의 2%, 10%를 지급하되 최소 각 3억 원, 10억 원을 보장해 주기로 한 것으로 보이므로 위 약정된 수익금이 반드시 고정되어 있는 금액이라고 단정할 수 없음

③ 투자원금 2억 원에 대하여 수익금 3억 원, 투자원금 3억 원에 대하여 수익금 10억 원은 일반적인 금전거래에 비추어 매우 큰 금액임. 그러나 사업 성공 여부가 불투명하였던 점(결과적으로 위 2개의 사업이 모두 성사되지 못한 것으로 보임), 위 2억 원과 3억 원이 모두 분양대행계약의 계약이행증거금으로 사용된 점, 특히 분양 대행계약과 관련하여 마련해야 할 전체 계약이행증거금 20억 원 중 원고의 투자금은 첫 번째 투자금으로서 다른 투자를 유치하는데 있어 매우 큰 의미를 지니는 점 등을 감안할 때 수익금의 규모가 지나치게 과다하다고 단정하기도 어려움. 원고로서는 이자제한법상 제한이율인 연 30%의 비율로 계산한 이자만을 취득할 목적이었다면 고율의 이자로 사채까지 빌려 위 각 돈을 지급해 주지는 않았을 것으로 보임

결론적으로 원심은 ㉠ 이자 5,000만 원에 대하여는 이자제한법이 적용되므로 최고 이자율을 초과하는 부분이 무효이지만, ㉡ 수익금 10억 원에 대하여는 이자제한법이 적용되지 않는다는 이유로 이자제한법상 최고이자율 초과 부분이 무효라는 피고들 주장을 배척하였다.

 

㈐ 대법원의 판단

 

대법원은 따로 법리를 설시하지 않고 원심판단을 수긍하였다. 한편 대법원은 “원심 은 2009. 8. 21. 자 약정에 따른 투자원금에 대한 지연손해금률을 원고와 피고들 사이의 약정에 따라 연 48%로 인정하였는데, 그 지연손해금률에 대하여는 변제기 이전의 이자와 마찬가지로 이자제한법이 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 피고들이 변제한 금원을 위 투자원금에 대한 이자제한법상의 제한이율을 초과하여 과다하게 산정한 지연손해금에 변제충당한 잘못이 있다.”라면서도, 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 주지 않으므로 파기사유가 아니라고 보았다.

 

㈑ 검토

 

이 사건은 약정 내용상 원금(2억 원 및 3억 원)과 이자(각 5,000만 원, 연 144% 및 연 233%로서 이미 이자제한법상 최고이자율 초과) 지급이 보장되어 있었고, 최소 익금(분양수수료의 2%로서 최소 3억 원, 분양수수료의 10%로서 최소 10억 원)의 지급도 보장되어 있었던 사안이다. 이와 관련하여 대법원은 원금 및 이자 지급 부분은 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약에 해당한다고 보면서도, 수익금 지급 부분 은 고정된 금액이 아니고 사업 성공 여부도 불투명하였음을 이유로 이자제한법이 적용되지 않는 투자계약에 해당한다고 판단한 특징이 있다.

 

마. 선례들이 고려한 금전소비대차와 투자의 구별 요소 분석

 

⑴ 처분문서의 문언: 결정적 요소로 보기 어려움

 

처분문서의 문언이 투자인데도 대여로 본 사례(대법원 2011다84977 판결)가 있는 반면, 문언이 대여인데도 투자로 본 사례(대법원 2018다235309 판결)도 있다.

 

⑵ 원금 반환 보장: 결정적 요소로 보기 어려움

 

원금 반환이 보장되지 않으면 금전소비대차에 해당하지 않음은 분명하나, 반대로 원금 반환이 보장되면 모두 투자가 아니라거나 모두 금전소비대차인 것은 아니다. 특 히 선례 중에는 ‘원금 반환 보장’ 사안에서 금전소비대차가 아니라거나 투자에 해당한다고 본 사례들도 있었다.

 

⑶ 수익 발생의 확실성: 중요하게 고려하지만 약정 내용상 확실성뿐만 아니라 ‘현실적’ 가능성도 고려할 것인지, 얼마나 고려할 것인지 등은 통일되어 있지 않음

 

㈎ ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’을 결정적 기준으로 본 사례로는 대법원 2011다84977 판결(확정수익금 보장되었음을 근거로 금전소비대차계약 인정), 대법원 2018다235309 판결 및 대법원 2022다203057 판결(확정수익금이 보장되지 않은 조건 부 약정임을 이유로 금전소비대차계약 부정)이 있다.

 

㈏ 반면 약정 내용상 보장되어 있는데도 ‘현실적인 지급 가능성’이 매우 낮았음을 이유로 투자계약이라고 본 사례로는 대법원 2020다212934 판결이 있다.

 

㈐ 한편 약정 내용상 최소 수익금이 보장되어 있지만 ‘최종 수익금은 고정되지 않은 경우(실제 수익에 따라 더 많은 수익금 지급하기로 한 경우)’, 수익금 지급 약정 부분을 투자계약이라고 본 사례로는 대법원 2018다22350 판결이 있다.

 

3. 이자제한법 적용 대상인 금전소비대차 해당 여부의 판단 기준 [이하 대법원판례해설 제141호 조재헌 P.362-413 참조]

 

가. 견해의 대립

 

이에 관하여는 ⑴ 원금 보장 기준설(원금 보장 약정이 있으면 금전소비대차에 해당), ⑵ 약정 내용상 수익 발생의 확실성 기준설(원금 보장 전제), ⑶ 종합적 고려설(원금 보장 또는 수익 발생의 확실성을 결정적 기준으로 삼지 않는 태도를 통칭함)이 대립한다.

 

나. 검토: ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’을 핵심적 요소로 강조하되, 다른 요소들도 종합적으로 고려하여 판단함이 타당함

 

⑴ 결국 금전소비대차계약 해당 여부를 판단하기 위한 핵심 요소는 ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’이고, 이를 강조함으로써 실질적 판단 기준을 제시할 필요가 있음

 

㈎ 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부의 판단 기준은 탈법행위를 방지하는 방향으로 설정하여야 강행규정으로서 처벌규정까지 둔 법의 취지에 부합함. 이러한 측면에서 ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’을 강조할 필요 있음

 

㈏ 선례 중에도 실질적으로 ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’을 핵심기준으로 판단한 사례들이 있고, 이는 금전소비대차계약의 통상적 개념에도 부합함

 

㈐ [주의] 여기서 수익 발생의 확실성은 ‘약정 내용 자체’에 의한 것을 의미하는 것이지 ‘현실적인 수익 발생의 확실성’을 의미하는 것이 아님

 

⑵ 다만 복잡하고 다양한 형태의 금전거래가 있을 수 있고 현재로서는 예측하지 못했던 새로운 형태의 금전거래가 나타날 수도 있는데, ‘약정 내용상 수익 발생의 확 실성’만을 유일한 기준으로 삼아 금전소비대차계약 해당 여부를 판단하는 것은 계약 자유와 사적 자치의 원칙을 지나치게 제약할 우려가 있음

 

⑶ [소결] ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’을 핵심적인 판단 기준으로 삼되, 다른 요소들도 종합적으로 고려하여 금전소비대차계약 해당 여부를 판단함이 타당함

즉 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약인지 여부는 원칙적으로 계약해석 문 제이므로 금전을 지급한 당사자와 상대방 사이의 관계, 금전을 지급하게 된 경위, 금 전 지급에 대하여 상대방이 제공하기로 약정한 이익의 성질과 제공 방법, 통상적인 거래관념 등을 종합적으로 고려하되(계약 해석에 관한 확립된 법리), 원금 전액 반환과 아울러 추가로 상대방의 사업 성공이나 이익의 발생 등과 같은 조건충족에 결부시키지 않은 일정한 금전의 지급을 약정 내용 자체에서 확정적으로 보장하였다면, 이러한 약정은 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 높다고 볼 것이다.

 

4. 대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결(이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부의 판단 기준)의 결론 [이하 대법원판례해설 제141호 조재헌 P.362-413 참조]

 

가. 이 사건 약정의 내용

 

이 사건 약정은 원고가 피고들에게 2021. 1. 10. 1억 원을 지급하면, 피고들이 2021. 7. 31.까지 원고에게 원금 1억 원과 아울러 이익금 1억 원을 합한 2억 원을 확정적으로 지급하기로 하는 내용이다. 여기에 피고들이 이 사건 사업에서 성공하거나 이익이 발생하면 이익금 1억 원을 지급하겠다는 조건 등은 결부시키지 않았다. 결국 이 사건 약정은 원금 및 사업과 무관한 확정적 수익 지급을 보장하는 내용이므로 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 높다고 보아야 한다.

 

나. 원심이 근거로 든 사정들만으로는 이 사건 약정이 금전소비대차계약이 아닌 투자계약이라고 보기 어려움

 

⑴ 원심은 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약과 구별되는 투자계약의 실질은 그 투자 사업에 따른 수익 발생의 불확실성이나 그로 인한 투자금 회수의 위험성에 있다고 보면서도, 이 사건 약정서의 제목 등에서 ‘투자’라는 용어를 사용하고 있는 점, 좌초 위기에 있던 이 사건 사업의 사업비를 마련할 목적으로 이 사건 약정이 체결된 점, 이 사건 사업의 전망이나 개발이익의 실현이 불투명하였고 채무자 측의 담보제공의 미비로 원고의 투자원금 및 이익금의 회수에 상당한 위험성이 있었던 점 등을 이유로 이 사건 약정은 금전소비대차계약에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

⑵ 만약 약정 내용 자체에서 이익금 지급 채무 발생의 불확실성을 내포하고 있는 경우였다면, 원심판단과 같이 이자제한법이 적용되지 않는 금전 거래일 가능성도 있을 것이다. 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 약정은 상대방의 사업 성공 등의 조건과 결부시키지 않은 채 일정한 액수의 금전 지급을 확정적으로 보장하는 내용으로서 이익금 지급 채무의 발생은 확정적이다. 따라서 기본적으로 이러한 약정은 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 크다고 보아야 한다.

 

⑶ 원심이 근거로 드는 구체적 사정 중 피고 측의 요청으로 약정을 체결했고 피고 측이 수익금 액수를 제안한 점 등은 금전소비대차계약과도 얼마든지 양립 가능한 사정들이다. 원심은 ‘금전소비대차계약에 불과하였다면 원고가 제3자로부터 돈을 빌리면서까지 이 사건 투자약정을 체결하지는 않았을 것’이라고 판단하였으나, 이는 내심의 의사에 불과하고 제3자로부터 돈을 빌려서 다시 채무자에게 대여하는 것도 얼마든지 가능하다. 그리고 원심은 ‘피고의 사업전망이 불투명하여 원금 및 수익 회수에 현실적인 위험이 있었다는 점’도 근거로 들었으나, 이러한 위험성은 금전소비대차에도 늘 수반 하는 ‘신용 또는 무자력의 위험’과 본질적인 차이가 없다.

 

⑷ 결국 원심이 근거로 든 사정들만으로는 이 사건 약정이 금전소비대차계약이 아닌 투자계약이라고 보기 어렵고, 이 사건 약정서 제목이 ‘투자약정서’라고 되어 있다거나 원고와 피고들 상호 간 지급되는 금원을 투자원금, 투자이익금이라고 표현하였다는 사정을 고려하더라도 마찬가지이다.

 

다. 소결

 

결국 원심판단에는 계약의 해석 및 이자제한법이 적용되는 금전소비대차에 관한 법 리 등을 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(파기환송). 환송 후 심리 결과 이 사건 약정이 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용된다고 볼 경우, 이 사건 약정에 따른 이익금은 이자 또는 간주이자에 해당하므로 당시 최고이자율 연 24%를 초과한 부분은 무효가 될 것이다.

 

라. 대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결)의 의의

 

대상판결(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결)은 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약인지 여부는 기본적으로 계약 해석의 문제이므로 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다는 일반론을 전제로 하면서도, 특히 ‘약정 내용상 수익 발생의 확실성’이 인정되는 경우에는 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 높다는 점을 명시함으로써 실질적인 판단 기준을 제시하였다.

 

마. 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부의 판단 기준(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023다272289 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약 해당 여부를 판단하는 방법이다.

 

⑵ 이자제한법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의를 실현하기 위하여 제2조에서 “금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25%를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다(제1항). 계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다(제3항).”라고 규정한다. 나아가 “예금, 할인금, 수수료, 공제금, 체당금, 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다(제4조 제1항).”라는 규정과 “제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다(제8조 제1항).”는 규정을 두고 있다. 이처럼 이자제한법은 금전소비대차계약에 관하여 규율하면서 최고이자율을 넘는 이자나 금전 대차와 관련한 대가 지급약정의 효력을 인정하지 않고 이를 초과하여 이자를 받은 자를 형사처벌하고 있다. 민법 제598조는 “소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.”라고 규정하는바, 금전을 이전받는 상대방이 이전받은 금전의 원금 전액 반환을 보장하는 약정을 하지 않았다면 이는 금전소비대차계약이라고 할 수 없어 이자제한법이 적용될 여지가 없다. 이자제한법의 적용을 받는 금전소비대차계약인지 여부는 원칙적으로 당사자 사이의 계약 해석의 문제로, 금전을 지급한 당사자와 상대방 사이의 관계, 금전을 지급하게 된 경위, 금전 지급에 대하여 상대방이 제공하기로 약정한 이익의 성질과 제공 방법, 통상적인 거래관념 등을 종합적으로 고려하여야 하는데, 금전을 지급한 당사자와 상대방 사이에 이전받은 금전의 원금 전액 반환과 아울러 추가로 상대방의 사업 성공이나 이익의 발생 등과 같은 조건충족에 결부시키지 않은 일정한 금전의 지급을 약정 내용 자체에서 확정적으로 보장하였다면, 이러한 약정은 금전소비대차계약으로서 이자제한법이 적용될 가능성이 높다.

 

⑶ 원고와 피고들과 사이에서 투자약정서라는 이름으로, 원고가 2021. 1. 10. 이 사건 사업을 위하여 1억 원을 지급하면 피고들이 2021. 7. 31.까지 원금과 이 사건 사업 이익금 1억 원을 합한 2억 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였다. 이후 피고들이 원고에게 원금 1억 원만 반환하자, 원고는 피고들을 상대로 이 사건 약정에서 정한 이익금 1억 원의 지급을 청구하였다.

 

⑷ 원심은, 이 사건 약정은 투자수익 지급약정으로서 금전소비대차계약과는 그 성격이 구별되므로, 이 사건 약정에서 정한 이익금에 대하여 이자제한법상 최고이자율이 적용되지 않는다고 판단하였다.

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 약정은 2021. 1. 10. 1억 원을 지급받으면 2021. 7. 31.까지 원금 1억 원과 이익금 1억 원을 합한 2억 원을 확정적으로 지급하는 내용이고 여기에 사업 성공이나 이익 발생 등의 조건을 결부시키지 않았으므로 금전소비대차계약으로서 이자제한법의 적용을 받는다고 볼 여지가 크고, ② 이 사건 사업의 전망이나 개발이익의 실현이 불투명하였고 투자원금 및 이익금의 회수에 상당한 위험성이 있었으며 이 사건 약정서 제목이 ‘투자약정서’라고 되어 있고, 원고와 피고들 상호간 지급되는 금원을 투자원금, 투자이익금이라고 표현하였다는 사정을 이유로 이 사건 약정이 이자제한법이 적용되는 금전소비대차계약이 아니라고 할 수는 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.