【보전소송의 관할】《토지관할, 보전사건의 이부·이송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전소송의 관할】《토지관할, 사물관할, 직분관할, 재판장의 긴급처분권, 시군법원의 관할에 관한 특례, 보전사건의 이부·이송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<보전소송의 관할> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.26-35 참조]

 

1. 토지관할

 

가. 총론

 

보전소송의 토지관할은 보전처분의 종류에 따라 다르다.

가압류사건은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할하고(민집 278조), 가처분사건은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민집 303조).

보전소송의 관할 중 토지관할(재판적)은 전속관할이다(민집 21조).

따라서 합의관할(민소 29조)이나 변론관할(민소 30조)에 관한 규정은 적용될 여지가 없다.

관할권 없는 법원에 보전처분신청이 제기되면 사건을 관할법원에 이송하는 것이 원칙이다.

그러나 이송결정을 하여 이송하게 되면 보전처분의 신속성에 배치될 우려가 있어 시물관할 위반의 경우에는 배당상의 착오로 보아 재배당절차를 취하거나, 재정합의·재정단독 결정을 거쳐 사건을 접수받은 재판부에서 그대로 처리하기도 하고(보전소송에서 재정합의·재정단독결정을 하였다고 하여 본안소송의 관할에 영향을 미치는 것은 아니다), 토지관할 위반의 경우에는 채권자에게 보전처분신청을 취하하고 소명자료를 돌려받아 관할법원에 재신청하도록 권유하는 것이 실무이다.

다만 우편으로 접수되었거나 당사자가 거절하는 경우에는 접수하여 이송하는 수밖에 없다.

전속관할에 위반된 이송결정도 기속력이 있으므로 관할권 없는 법원으로 잘못 이송하였더라도 이송받은 법원은 이송결정에 기속된다(대결 1995. 5. 15. 94마1059).

관할권 없음을 간과하고 보전처분을 하였을 때에는 이의가 있으면 취소사유가 된다.

그러나 관할권 없는 법원이 발령한 보전처분도 이의에 의하여 취소되지 않는 한 유효하며(대결 1964. 4. 11. 64마66), 준재심사유가 아니므로 확정되면 관할위반의 흠이 치유된다.

 

나. 본안의 관할법원(가압류·가처분)

 

(1) 본안의 의의

 

(가) 본안이라 함은 보전처분에 의하여 직접 보전될 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 말한다.

반드시 통상의 소송절차이어야 할 필요는 없고 독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차 등도 모두 본안에 포함된다.

중재판정절차가 본안에 포함되는지 여부에 관하여는 긍정설과 부정설의 견해대립이 있다.

본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 보전소송이 본안소송과 밀접한 관련이 있고, 본안이 계속된 이후에는 당사자·소송대리인이 소송을 수행하거나 자료를 수집·제출하는 것이 좀 더 편리하기 때문이다.

다만 보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지는 않고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수 있다(대판 1982. 3. 9. 81다1223, 대판 2001. 3. 13. 99다11328).

 

(나) 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하는 가압류 또는 가처분 사건은 가정법원의 전속관할에 속한다(가소 63조).

 

(다) 할부거래 및 선불식 할부거래와 관련된 소송, 특수판매[방문판매, 전화권유판매, 다단계판매, 후원방문판매, 계속거래 및 사업권유거래를 의미한다(방문판매 등에 관한 법률 4조)]와 관련된 소송, 통신판매 업자와의 거래에 관련된 소송은 제소 당시 매수인, 소비자 또는 다단계판매의 상대방의 주소를, 주소가 없는 경우에는 거소를 관할하는 지방법원의 전속관할이고(할부거래에 관한 법률 44조, 방문판매 등에 관한 법률 53조, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 36조), 소비자기본법 및 개인정보보호법상 단체소송은 피고의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 곳, 주된 사무소나 영업소가 없는 경우에는 주된 업무담당자의 주소가 있는 곳의 지방법원 본원 합의부의 관할에 전속하므로(소비자기본법 71조, 개인정보보호법 52조) 위와 같은 법률관계에 관한 보전소송의 본안의 관할법원도 위 전속관할법원에 한정된다.

 

(2) 본안이 계속된 경우

 

(가) 이미 어느 법원에 본안이 계속 중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분의 관할법원이 된다.

본안이 제1심 법원에 계속 중이면 그 제1심 법원이 이에 해당하고, 본안이 항소심에 계속 중이면 그 항소법원이 이에 해당한다(민집 311조).

본안사건에 대하여 당해 법원에서 판결이 선고된 후 항소 또는 상고로 인하여 기록이 송부되기 전이면 기록이 있는 당해 법원이 본안법원이 된다(대결 1960. 6. 30. 4293민항115, 대판 1971. 9. 28. 71다1532).

그러나 상고로 인하여 기록이 상고심에 송부되고 본안이 상고심에 계속 중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 제1심 법원이 보전처분사건의 관할법원이 된다(대결 2002. 4. 24. 2002즈합4 참조).

 

(나) 보전처분신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 가지지 아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다. 따라서 관할권의 유무를 결정함에 있어서는 보전처분신청 당시 본안

의 계속 여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 가지는지 여부까지

조사할 필요는 없다. 그러므로 보전처분신청 후 본안사건이 각하되었다든가 관

할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전처분신청은 관할위반으로 되지 않는다(대판 1963. 12. 12. 4293민상824).

다만 채권자가 자의적으로 관할을 설정한 사정이 인정되고, 본안사건이 채무자의 관할위반 항변 등으로 다른 법원으로 이송되었음에도 채무자가 본래 관할이 없는 법원에서의 보전처분 심리를 강요당하게 되어 현저히 불리하게 되는 경우에는 관할위반을 인정할 수 있다.

 

(다) 가처분이 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 경우 그 본안판결의 소송계속 법원이 당연히 그 가처분사건의 본안의 관할법원이 되는 것은 아니다.

또한 어떤 소송이 계속 중에 가처분신청을 하였더라도 반드시 위 소송이 그 가처분사건의 본안소송이 된다고 할 수 없고, 그 가처분결정에 의해 보전하려는 청구권이 이미 계속 중인 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분신청이유를 따져 보아야 한다(대판 1970. 2. 24. 69다2254).

 

(라) 본안의 관할법원이 여러 개라도 이미 본안이 계속된 경우에는 본안이 계속된 법원만이 본안법원으로서 관할권을 가지고, 다른 법원에는 본안법원으로서 관할권은 생기지 않는다.

본안이 이송된 경우에는 이송 후 법원이 관할권을 가지고, 소가 취하된 경우에는 다시 본안의 소를 제기할 수 있는 법원이 관할권을 가진다.

 

(마) 예외적으로 본안이 종료된 후에는 그것이 계속되었던 제1심법원이 관할법원이 될 수 있다.

종료된 본안소송의 사실심 변론종결 후에 채권양도, 합병, 상속 등을 이유로 채권자의 지위가 승계된 경우에도 제1심 법원만이 본안법원으로서 보전소송의 관할법원이 된다.

 

(3) 본안이 계속되기 전인 경우

 

(가) 본안이 계속되기 전이라면 장차 본안의 소가 제기 되었을 때 이를 관할할수 있는 법원이 본안의 관할법원이 된다.

따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 신청하여도 좋다.

나중에 본안은 다른 관할법원에 제기하여도 좋다.

보전처분신청이 본안에 관하여 관할권이 없는 법원에 제기된 경우에도 이송결정 전에 본안이 그 법원에 제기되면 본안법원에 보전처분신청이 제기된 것이 되므로 관할위반의 흠은 치유된다.

 

(나) 향후 제기될 본안소송에서 청구가 객관적 또는 주관적으로 병합될 것이 예상되어 관련재판적이 인정될 가능성 이 있는 경우에 보전처분의 관할에서도 그 관련재판적을 예상하여 미리 관할을 인정할 수 있는가.

 

이를 수긍하는 견해도 있으나, 민사소송법 25조의 관련재판적은 현실적으로 소송이 병합되어 제기되는 경우에 적용하는 것이므로, 본안의 소가 제기되지도 않은 상태에서 관할권이 없는 법원에 보전처분의 관할을 인정할 수는 없다.

 

(다) 이미 보전소송 자체에서 관련재판적이 인정되는 경우, 즉 본안소송에서 관련재판적이 인정되는 것과 마찬가지로 이미 병합되어 보전처분신청이 제기된 경우에는 관할이 인정된다는 견해와, 전속관할에서는 관련재판적에 관한 민사소송법 25조가 적용되지 아니하므로(민소 31조) 관련재판적에 따른 관할이 인정되지 않는다는 견해가 대립하고 있다.

전자의 견해에 의하면, 가처분소송의 당사자 중의 1인에 대하여 관할이 인정되면 나머지 당사자에 대하여도 관할을 인정한다.

객관적 병합의 경우도 이와 같다.

후자의 견해에 의하면, 관할이 없는 당사자에 대한 보전사건을 분리하여 관할법원으로 이송하여야 한다고 한다.

현재 실무상 전자의 견해에 입각한 것들도 보인다.

 

다. 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가압류)

 

(1) 가압류에서는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다(민집 278조).

집행의 편의를 고려한 규정이다.

가압류할 물건이 동산이나 부동산인 경우에는 그 동산이나 부동산이 있는 곳의 법원이 관할법원이 된다.

금전채권인 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 법원이 채권의 소재지로서 관할법원이 된다는 견해(민집 224조 1항 참조)와 제3채무자의 보통재판적이 있는 법원이 채권의 소재지로서 관할법원이 된다는 견해가 대립하고 있다.

채무자의 보통재판적은 언제나 본안의 관할이므로 전자의 견해에 따르면 관할법원이 중복, 감소되는 결과가 된다.

후자의 견해에 의하더라도 대한민국이 제3채무자인 경우에는 대법원이 있는 곳인 서울중앙지방법원(민소 6조) 또는 법무부장관이 있는 곳인 수원지방법원 안양지원(국당 2조)만이 관할법원이 되고, 채무자가 대한민국에 대하여 가지는 공탁금출급청구권이나 회수청구권에 대한 채권가압류사건의 공탁관처럼 소관청의 소재지는 관할법원이 될 수 없다.

 

물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 물적 담보권 있는 채권의 경우에는 그 물건소재지(민집 224조 2항 참조), 어음과 같이 증권으로 화제된 채권은 그 증권소재지가 목적물의 소재지가 된다.

소유권이전등기 청구권에 대한 가압류사건에서 실무는 부동산소재지를 목적물이 있는 곳으로 보고 있다.

 

(2) 권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가압류는 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 여기에 해당한다(민집규 213조 1항).

다만 특허법 13조, 실용신안법 3조, 디자인보호법 15조에서는 재외자의 재판적에 관하여 특허관리인의 주소 또는 영업소를, 특허관리인이 없는 때에는 특허청 소재지를 재산소재지로 인정하는 특칙을 두고 있다.

권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권의 예로는 특허권·실용신안권·디자인권·상표권·저작권 등의 지식재산권, 선박·자동차·건설기계·소형선박·항공기 등의 공유지분, 등기된 임차권, 가등기상의 권리, 등기된 환매권, 합명회사 등의 사원권 등을 들 수 있다.

저작권의 등록은 저작권의 효력발생요건이 아니고, 저작재산권에 대한 처분제한의 등록이 제3자에 대한 대항요건일뿐임을 이유로 저작권은 이에 해당하지 않는다는 견해도 있으나 등록된 저작권의 양도에 대하여 대항요건을 취득하기 위해서는 저작권이전등록을 하여야 하고, 민사집행규칙 213조 1항은 권리이전에 등록이 필요한 그 밖의 재산권이라고 규정하였을 뿐 그 등록이 권리발생이나 이전의 효력발생요건인 그 밖의 재산권이라고 규정하지 않았으므로 저작권도 이에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

자동차가압류사건에서 실무는 자동차가 있는 곳을 기준으로 하되, 자동차가 있는 곳이 불확실할 때에는 자동차등록원부에 등록된 사용본거지(차고지)를 자동차소재지로 추정하여 처리하고 있다.

 

(3) 소재지 여부를 판단하는 기준시는 가압류·신청 시이다.

따라서 가압류신청후 소재지가 변경되어도 관할권에는 영향이 없다.

목적물 소재지 관할 지방법원에 가압류신청을 하기 위해서는 그 관할권 있음을 밝히기 위하여 목적물 소재지를 신청서에 기재하여야 한다.

또한 채권자는 목적물이 관할구역 안에 있다는 것을 증명하여야 한다.

 

(4) 목적물 소재지를 관할하는 법원은 관할구역 안에 있는 목적물에 한하여 관할권을 가진다.

채권자가 관할구역 밖에 있는 목적물에 대하여도 함께 가압류를 신청하는 경우, 보전소송의 관할은 전속관할로서(민집 21조) 민사소송법 31조에 의해 관련재판적에 관한 같은 법 25조가 적용되지 아니하므로, 법원은 관할구역 밖의 목적물에 대한 신청을 분리하여 관할법원으로 이송하여야 한다.

 

라. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가처분)

 

가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳을 관합하는 지방법원도 관할법원이 된다(민집 303조).

이 경우 다툼의 대상이란 민사집행법 300조 1항의 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 다툼의 대상보다 넓은 의미로 같은 조 2항의 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분하여야 할 유체물, 무체물을 모두 포함한다.

예를 들면 건물인도·유아인도를 구하는 경우에는 건물 또는 유아가 있는 곳, 이사직무집행정지 및 대행자선임, 영화 또는 극장에의 출연금지를 구하는 가처분의 경우에는 그 작위 또는 부작위가 이루어지는 곳, 즉 회사의 본점소재지, 영회촬영지, 연극상영지 등이 다툼의 대상이 있는 곳이다.

총회개최금지가처분사건에서는 총회개최지, 인터넷에 의한 명예훼손금지가처분사건 등에서는 서버소재지 또는 관리업체의 소재지 등이 다툼의 대상이 있는 곳이 된다.

권리이전에 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가처분은 등기 또는 등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민집규 216조, 213조 1항).

 

2. 사물관할

 

(1) 실무상 보전소송의 소송목적의 값은 원칙적으로 본안소송의 소송목적의 값을 기준으로 하므로 보전소송의 사물관할은 피보전권리의 가액에 의하여 결정된다.

따라서 원칙적으로 본안이 단독판사 관할인 경우에는 보전소송도 단독판사의 관할에 속하고, 본안이 합의관할인 경우에는 보전소송도 합의관할에 속한다.

하지만 본안의 청구금액이 2억 원을 초과하여 합의부에 계속 중이라 하더라도 채권자가 그중 일부인 3천만 원을 피보전권리로 하여 가압류를 신청한 경우에는 가압류사건은 단독판사 관할이 되고, 채권자가 치료비지급단행가처분을 신청한 경우 그 소송목적의 값이 2억 원 이하라면 비록 임시의 지위를 정하기 위한 가처분일지라도 단독판사 관할이 된다(임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 대부분 소송목적의 값을 산출할 수 없어서 합의관할에 속하나, 금전지급단행가처분의 경우와 같이 소송목적의 값이 산출 가능한 경우에는 소송목적의 값에 따라 관할이 결정된다).

 

(2) 보전소송의 사물관할도 전속관할에 속하는지 여부가 문제된다.

민사집행법 21조는 “이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다”고 규정하고 있는데, 재판적이란 토지관할의 발생 원인이 되는 사건과 특정지역과의 관련지점을 지칭하는 개념으로서 사물관할괴는 관계가 없고, 명문의 규정도 없이 사물관할을 전속관할로 할 필요성도 없으므로 보전소송의 사물관할은 전속관할이 아니라고 보는 것이 타당하다(대판 1963. 3. 21. 63다70 참조).

실무상으로도 합의부관할인 보전사건을 재정단독결정에 의하여 단독판사가 처리하기도 한다.

그러나 본안이 재정단독결정에 의하여 단독판사 관할로 되었더라도 보전사건도 당연히 단독판사 관할로 되는 것은 아니므로, 단독판사가 보전사건을 처리하기 위해서는 별도로 재정단독결정이 필요하다.

 

3. 직분관할

 

직분관할은 법원의 직무의 차이에 따라 여러 법원 사이의 담당사건을 배분하여 정하는 관할을 말한다.

심급관할도 직분관할에 속한다.

제1심 결정을 취소하고 주식회사 이사직무집행정지가처분결정과 직무대행자선임결정을 한 항고법원은 그에 대한 가처분이의로 인해 당해 사건이 계속 중인 법원으로서 그 사건의 견련사건인 직무대행자의 상무 외 행위 허가사건의 관할법원이 될 수 있다(대결 2008. 4. 14. 2008마277).

 

4. 재판장의 긴급처분권

 

급박한 경우에 재판장은 보전처분신청에 대한 재판을 할 수 있다(민집 312조).

급박한 경우란 합의신청사건일 경우 재판부가 1개 밖에 없는데 법관 중 일부가 출장 중이거나 제척되는 등으로 재판부 구성이 불가능한 경우 등 법원의 합의가 신속하게 이루어질 수 없는 사정이 있는 때를 말하고, 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판할 수 있는 것은 아니다.

보전처분의 권한을 재판장에게 맡긴 것이므로 재판장이 하는 처분은 법원이 하는 그것과 마찬가지의 효과가 있고, 따라서 그 처분에 대하여는 법원이 하는 보전처분에 대한 것과 동일한 불복신청이 허용된다.

 

5. 시·군법원의 관할에 대한 특례

 

시·군법원은 본안이 시·군법원의 관할에 속하는 경우에만 보전사건에 대한 관할권을 가지므로, 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 4호).

또한 청구금액이 3,000만 원을 초과하는 독촉, 조정사건 등을 본안으로 하는 보전사건은 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다.

이와 관련하여 소액사건심판법의 규정상 보전처분은 주로 가압류가 될 것이나, 3,000만 원 이하의 임금청구권을 피보전권리로 하는 임금지급가처분처럼 임시의 지위를 정하기 위한 가처분도 시·군법원의 관할에 속할 수 있다.

또한 시·군법원에서 한 보전처분의 집행에 관한 제3자 이의의 소는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 2호).

 

6. 보전사건의 이부·이송

 

가. 재량이송

 

보전사건에 관하여 다수의 전속관할이 있는 경우, 법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 사건의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 35조).

그러나 보전소송은 신속한 판단이 필요하므로 원래 법원에서 처리하는 것이 원칙이고, 다른 법원으로 이송하거나 본안재판부로 이부하는 것은 자제하는 것이 바람직하다,

 

나. 본안법원으로의 이부·이송

 

보전처분단계에서 본안법원으로의 이부·이송이 문제되는 것은 주로 심문 또는 변론을 열어 심리하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다.

특히 심리가 상당히 진행된 후에 이부·이송을 허용하면 패소가 예상되는 당사자가 본안의 소를 제기하고 본안법원으로의 이부·이송을 주장함으로써 패소를 지연시킬 수 있는 부당한 기회를 제공하게 되는 점에 유의하여야 한다,

가처분사건과 본안사건이 토지관할을 달리하는 법원에 계속 중인 때에는 이송하지 아니하는 것이 원칙이다.

가처분사건과 본안사건이 같은 법원의 단독판사와 합의부에 나누어 계속 중인 때에는 재량이송이나 재정합의결정을 통한 재배당으로 처리할 수도 있으나, 신속성을 요하는 보전소송의 성격상 바람직하다고 보기는 어렵다.

 

 

 

【보전소송의 토지관할】《본안의 관할법원(본안이 계속 중인 경우, 본안이 이송 종료된 경우, 본안이 계속되기 전인 경우), 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원, 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원, 재판장의 긴급처분권, 시·군법원의 관할에 대한 특례, 민사소송법 35조에 의한 이송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 토지관할》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.107-128 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.26-35 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 토지관할

 

1. 의의

 

가압류사건은 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 본안의 관할법원이 관할하고(법 278조), 가처분사건은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(법 303조).

본안의 관할법원은 가압류·가처분 사건의 공통된 관할법원이 되는데, 이와 별도로 보전처분의 목적물소재지를 관할하는 법원에 대하여도 보전사건의 관할권을 인정하는 취지는 채권자를 신속하게 보호하기 위한 것이다.

 

2. 본안의 관할법원

 

가. 의의

 

⑴ 취지

 

본안의 관할법원은 본안이 계속되어 있는 법원 또는 본안이 계속될 수 있는 법원을 모두 포함한다.

여기서 말하는 법원은 법원조직법상 법원을 의미하는 것이고 재판부를 의미하는 것은 아니므로, 법원내에 다수의 재판부가 있는 경우에는 사무분담에 의하여 특정사건을 담당하는 재판부가 결정된다(서울남부지방법원을 예로 들면, 1심 단독재판부, 1심 합의부재판부, 항고심재판부가 있는데, 특정사건을 어느 재판부에서 담당할 것인지는 사무분담 및 사건배당에 의하여 결정된다. 실무상 보전재판부와 본안재판부가 분리되어 있기 때문에, 본안사건이 제1민사단독에 계속 중이더라도 이를 본안으로 하는 보전사건은 사무분담에 따라 보전재판부(제55~58민사단독)에서 처리한다).

본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 보전소송이 본안소송과 밀접한 관련이 있고(종속성), 본안이 계속된 이후에는 당사자·소송대리인이 소송을 수행하거나 자료를 수집 제출하는 것이 좀 더 편리하기 때문이다.

한편, 본안의 관할법원을 보전소송의 관할법원으로 한 이유는 본안의 관할법원이 피보전권리의 존부에 관하여 가장 잘 판단할 수 있기 때문이라는 견해가 있으나, 현재 대다수 법원의 사무분담에서는 본안재판부와 신청재판부를 분리하여 별도로 두고 있고, 보전사건을 본안사건으로 이부·이송하지 않는 것을 원칙으로 하고 있으므로, 본안재판부에서 보전사건을 함께 심리하였던 구 민사소송법 시대의 상황이나 규모가 작은 법원에서 본안재판부와 보전재판부가 일치한 경우를 전제로 한 위 견해는 더 이상 타당하지 않다.

 

⑵ 본안의 개념

 

본안이란 피보전권리·법률관계의 존부를 확정하는 민사재판절차를 말한다. 채권자가 반드시 원고일 필요는 없으므로 소극적 확인소송도 이에 해당한다. 통상의 민사소송뿐만 아니라 독촉절차, 제소전 화해절차, 조정절차 등도 모두 본안에 포함된다. 중재법에 따른 중재판정절차가 본안에 포함되는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립하고 있다.

 

⑶ 본안의 관할이 전속관할인 경우

 

본안의 관할이 전속관할에 속하는 경우에는 보전소송에 관한 본안의 관할법원도 그 전속관할에 한정된다[여기에서 말하는 전속관할이란 동종의 법원 상호간에 특정 사건이 어느 법원에 전속하는지 여부가 문제되는 것만을 의미하고, 위에서 살펴본 바와 같이 다른 종류의 법원(각종 특별법원) 상호간의 권한배분에 관한 것은 제외한다].

현행법상 전속관할로 규정하고 있는 법령에 따라 설명하면 아래와 같다.

 

㈎ 할부계약에 관한 소송 등

 

통신판매업자와의 거래에 관련된 소송, 할부계약에 관한 소송, 방문판매자 또는 다단계판매자와의 상품의 구매 또는 용역의 제공에 관한 계약에 관한 소송은 제소 당시 매수인, 소비자 또는 다단계판매의 상대방의 주소를 관할하는 지방법원, 주소가 없는 경우에는 거소를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하므로(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 36조, 할부거래에 관한 법률 44조, 방문판매 등에 관한 법률 46조), 위와 같은 계약에 관한 보전소송의 본안의 관할법원도 위 전속관할법원에 한정된다.

 

㈏ 회사관련소송

 

상법에 규정된 합명회사·합자회사·유한회사의 설립무효소송, 회사설립취소소송, 채권자에 의한 회사설립취소소송(184조, 185조, 552조), 주식회사 설립무효소송(328조), 주주총회결의취소소송(376조), 주주총회결의무효 부존재확인소송(380조), 부당결의취소·변경소송(381조), 주주의 대표소송(403조), 신주발행무효소송(429조, 430조), 감자무효소송(445조, 446조), 수탁회사의 의한 취소소송(511조) 등은 회사본점소재지 지방법원의 전속관할에 속한다(186조, 269조).

주식교환·이전 무효소송은 완전모회사가 되는 회사의 본점소재지의 지방법원의 전속관할에 속한다(360조의14 2항, 360조의23 2항). 따라서 위와 같은 회사법상 소송을 본안으로 하는 보전소송의 본안의 관할법원도 위 전속관할법원에 한정된다.

 

㈐ 소비자기본법상 단체소송

 

소비자기본법상 단체소송은 피고의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 곳, 주된 사무소나 영업소가 없는 경우에는 주된 업무담당자의 주소가 있는 곳의 지방법원 본원 합의부의 관할에 전속한다(소비자기본법 71조). 따라서 위와 같은 단체소송을 본안으로 하는 보전소송의 본안의 관할법원도 위 전속관할법원에 한정된다.

 

㈑ 개인정보 보호법상 단체소송

 

개인정보보호법 51조에 규정된 단체는 개인정보처리자가 49조에 따른 집단분쟁조정을 거부하거나 집단분쟁조정의 결과를 수락하지 아니한 경우에는 법원에 권리침해 행위의 금지·중지를 구하는 소송(단체소송)을 제기할 수 있다(51조).

단체소송의 소는 피고의 주된 사무소 또는 영업소가 있는 곳, 주된 사무소나 영업소가 없는 경우에는 주된 업무담당자의 주소가 있는 곳의 지방법원 본원 합의부의 관할에 전속한다(52조 1항).

외국사업자의 경우에는 대한민국에 있는 이들의 주된 사무소·영업소 또는 업무담당자의 주소에 따라 정한다(52조 2항).

따라서 위와 같은 단체소송을 본안으로 하는 보전소송의 본안의 관할법원도 위 전속관할법원에 한정된다.

 

⑷ 임금의 지급지

 

[사례 8] 서울 구로구에 주소지를 둔 근로자 A는 B가 경영하는 수원시 소재 사업장에 근로하다가 퇴직하였다. B가 퇴직금을 지급하지 아니하자, A는 B의 C에 대한 물품대금채권을 가압류하기 위하여 서울남부지방법원에 가압류신청서를 제출하였다. 법원은 어떤 조치를 취할 수 있는가?

 

근로계약상 임금의 지급지에 관하여는 근로기준법에 특별한 규정을 두고 있지 않는데, 판례는 임금채권은 금전채권으로서 그 채무의 이행지는 근로자의 현주소지라는 입장을 취하고 있다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3149 판결).

 

그러나 ① 사용자는 임금을 근로자에게 직접 지급하여야 하고(근로기준법 43조 1항), 사용자는 각 사업장별로 임금대장을 작성하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항, 임금액, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 임금을 지급할 때마다 적어야 하는 점(근로기준법 48조 1항), ② 선박소유자는 임금을 선원에게 직접 지급하여야 하고(선원법 52조 1항), 선원의 청구가 있거나 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 전부 또는 일부를 그가 지정하는 가족 또는 그 밖의 자에게 통화로 지급하거나 금융기관에의 예금 등의 방법으로 지급하여야 하며(선원법 52조 3항), 승무 중인 선원의 청구가 있는 경우에는 선장으로 하여금 임금의 일부를 상륙하는 기항지에서 통용되는 통화로 직접 선원에게 지급하게 하여야 하는 점(선원법 52조 4항), ③ 국제노동기구(International Labour Organization) 95호 협약(Protection of Wages Convention, 임금보호에 관한 협약. 1952. 9. 24. 95개국이 비준하여 효력이 발생하였으나, 우리나라는 아직 이를 비준하지 아니하였다)은 “현금에 의한 임금의 지급은 국내법령·단체협약 또는 중재재정에 특별한 규정이 있는 경우 또는 관련 근로자가 알고 있는 다른 조치가 한층 더 적당하다고 인정되는 경우를 제외하고 근로일에 작업장 또는 그 근처에서 행해져야 하고”(13조 1항), “술집 기타 이에 유사한 시설에서의 임금지급과 폐해를 방지할 필요가 있는 경우에는 상품소매점 및 오락장에서의 임금지급은 그곳에 고용된 자에 대한 경우를 제외하고 금지되어야 한다”(13조 2항)고 규정하고 있는 점, ④ 근로기준법 19조 2항 후단은 “근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향여비를 지급하여야 한다.”고 규정하여 출향근로 및 근로자의 자유로운 거주이전을 당연히 예정하고 있고, 사용자에게 귀향여비를 지급하도록 하면서도 임금지급지를 근로자의 주소지로 해석하는 것은 공평의 원칙에 반하는 점, ⑤ 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하도록 규정하고 있는 근로기준법 43조 2항에 따라 임금지급일이 사업장별로 특정되어 있고, 근로자가 지정한 예금계좌로 송금하는 것이 일반적이며, 임금에는 금전 이외의 현물도 포함되는데 현물은 주로 사업장에서 지급되는 근로관행 등에 비추어 보면, 임금채권은 추심채무 또는 송부채무로서 사업장 소재지가 임금지급의무의 이행지라고 보아야 한다.

 

따라서 근로자가 임금채권을 피보전권리로 하여 사용자의 재산에 대하여 가압류를 신청하는 경우, 위 사건은 사용자(채무자)의 사업장 소재지 또는 민사소송법 2조, 3조에 의하여 채무자의 보통재판적 소재지의 관할법원에 전속하고, 채권자(근로자)의 보통재판적이 있는 곳의 법원은 민사소송법 8조, 민법 467조 2항에 의한 본안의 관할법원이 될 수 없다(서울남부지방법원 2009. 8. 21.자 2009카단9895 결정).

 

[사례 8]에서 임금채권의 지급지는 사업장 소재지인 수원시이므로 위 가압류사건은 수원지방법원의 전속관할에 속하고, A의 보통재판적인 서울남부지방법원에는 관할권이 없다[“원고(근로자)의 이 사건 노임청구는 금전채권으로서 그 채무의 이행지는 원고의 현주소지이고 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 특별재판적이 있으므로 원고의 주소지인 대구지방법원 상주지원에도 토지관할권이 있다”는 취지의 판례(대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3149 판결)의 입장에 의하면, 서울남부지방법원에 관할권이 있다].

따라서 법원은 A에게 가압류신청 취하를 권유하고, A가 이에 응하지 아니하거나 이송을 원하는 경우에는 수원지방법원으로 사건을 이송하여야 한다[서울남부지방법원이 아래와 같은 내용으로 보정을 명한 사례가 있다. “본안의 소가 이 법원에 제기되지 아니한 이상, 이 사건의 관할은 사업장 소재지인 수원지방법원의 관할에 속하고, 채권자(근로자)의 보통재판적이 있는 곳의 법원은 민사소송법 8조, 민법 467조 2항에 의한 본안의 관할법원이 될 수 없습니다. 따라서 이 사건을 수원지방법원으로 이송하여야 하나, 이 경우 이송에 상당한 시간이 소요되므로, 채권자가 가압류를 신청한 목적을 달성할 수 없게 될 수도 있습니다. 이에 따라서 이 법원은 채권자의 이익을 위하여 ① 채권자에게 이 사건 신청을 취하하고 가압류신청서를 수원지방법원에 다시 제출하도록 권고합니다. ② 만약 채권자가 이송을 원한다면, 이 법원은 즉시 수원지방법원으로 사건을 이송할 예정입니다.”].

 

나. 본안이 계속 중인 경우

 

⑴ 본안의 계속 법원

 

[사례 9] A는 2009. 4. 1. B을 상대로 대여금 4억 원의 지급을 구하는 소를 서울남부지방법원에 제기하였고 소장 부본은 2009. 4. 15. B에게 송달되었다. 위 법원은 2009. 7. 1. 판결을 선고하였다. B는 2009. 7. 15. 이에 불복하여 서울남부지방법원에 항소장을 제출하였고, 위 법원은 2009. 7. 30. 기록을 서울고등법원으로 송부하였다. 서울고등법원은 2009. 9. 30. 판결을 선고하였고, B는 2009. 10. 15. 서울고등법원에 상고장을 제출하였다. 서울고등법원은 2009. 10. 30. 기록을 대법원으로 송부하였다.

 

㈎ 1심법원

 

법원에 본안이 계속(본안소송의 계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때 생긴다. 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결) 중이라면 그 법원이 본안의 관할법원으로서 보전소송의 관할법원이 된다. 본안이 1심법원에 계속 중이면 그 1심법원에 보전신청을 하여야 한다(법 311조). [사례 9]에서 소장부본이 송달되어 본안이 계속된 2009. 4. 15.부터 B가 항소를 제기하기 전인 2009. 7. 14.까지 사이에 A가 B를 상대로 가압류를 신청한 경우에는 서울남부지방법원이 본안의 계속법원으로 가압류사건의 관할권을 갖는다.

 

㈏ 2심법원

 

본안이 항소심에 계속 중이면 그 항소법원에 하여야 한다(법 311조). 항소법원은 항소제기시부터 상고제기시까지 본안의 관할법원이 된다. 본안사건에 대하여 1심법원에서 판결이 선고된 후 항소장을 접수하기 전에 보전소송이 계속되면 1심법원이 본안법원이 되지만, 항소장을 접수한 후에 보전소송이 계속되면 항소법원이 본안법원이 된다. 한편, 항소로 인하여 기록이 송부되기 전이면 기록이 있는 1심법원이 본안법원이 된다는 견해(대법원 1971. 9. 28. 선고 다71 1532 판결; 대법원 1960. 6. 30.자 4293민1항15 결정)도 있으나, 이는 ① 민사소송법과 민사집행법은 필요한 경우에는 ‘기록이 있는 법원’이라는 문구를 두어 소송계속법원과 구별하고 있는 점(민소법 395조 1항, 법 289조 3항), ② 민사집행법 311조 단서는 ‘2심에 계속된 때에는 그 계속된 법원’이라는 문언을 사용하고 있음에도 기록의 송부여부에 따라 관할을 달리 해석하는 것은 문리해석의 한계를 벗어나는 점, ③ 기록송부에 따라 관할여부를 판단하는 것은 법적 안정성을 침해하는 점, ④ 본안재판부와 보전재판부가 구분되는 것이 일반적임에도 소송기록의 송부여부에 따라 보전사건의 관할권을 판단하는 것인 합리적인 이유가 될 수 없는 점 등에 비추어 보면 타당하다고 볼 수 없다. 다만 위와 같은 입장을 취하더라도 가압류할 물건의 소재지나 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 법원으로서 1심법원이 관할권을 갖는 경우를 부정하는 것은 아니다.

[사례 9]에서 B가 항소를 제기한 2009. 7. 15.부터 상고를 제기하기 전인 2009. 10. 14.까지 사이에 A가 B를 상대로 가압류를 신청한 경우에는 서울고등법원이 본안의 계속 법원으로 가압류사건의 관할권을 갖는다(그러나 기록 송부 전에는 원심법원에 관할권이 있다는 견해에 의하면, 서울고등법원은 2009. 7. 30.부터 2009. 10. 29.까지 본안법원으로서 가압류사건의 관할법원이 된다). 다만 서울남부지방법원은 가압류할 물건의 소재지를 관할하는 법원으로 가압류사건의 관할권을 가질 수 있다.

 

㈐ 대법원

 

본안이 상고심에 계속 중일 때에는 상고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 집행법원으로서도 부적합하기 때문에 1심법원이 보전사건의 관할법원이 된다(대법원 1969. 3. 19.자 68스1 결정; 다만 대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정은 기록이 상고심에 송부된 경우에 한하여 위와 같은 결론에 도달하는 것처럼 판시하고 있으나, 상고장이 항소법원에 접수되면 이심의 효력이 발생하므로, 기록의 송부여부와는 관계없다고 보아야 한다).

[사례 9]에서 B가 상고를 제기한 2009. 10. 15. 이후에 A가 B를 상대로 가압류를 신청한 경우에는 1심법원이었던 서울남부지방법원이 본안법원으로 가압류사건의 관할권을 갖는다(그러나 기록 송부 전에는 원심법원에 관할권이 있다는 견해에 의하면, 서울남부지방법원은 2009. 10. 30. 이후에 본안법원으로서 가압류사건의 관할법원이 된다).

 

⑵ 결정 시기

 

㈎ 판례

 

판례에 의하면, 보전소송의 관할권 유무는 보전신청 당시를 기준으로 하고(민소법 33조, 법 23조 1항), 보전신청 당시에 본안소송이 계속되어 있는 이상 그 법원이 비록 본안에 대한 관할권을 갖지 아니하는 경우라도 여기서 말하는 본안의 관할법원이 된다(본안 계속의 형식성).

관할권의 유무를 결정할 때 보전신청 당시 본안의 계속 여부만을 심사하면 되고 본안에 대하여 관할권을 갖는지 여부까지 조사할 필요는 없기 때문에, 보전신청 후 본안사건에서 소제기가 부적법하여 각하되거나 관할위반으로 다른 법원에 이송되었어도 보전신청은 관할위반이 되지 아니 한다(관할의 고정성. 대법원 1963. 12. 12.자 4293민상824 결정).

반대로 본안이 계속되었더라도 보전신청 전에 취하되거나 이송결정이 이루어져 본안이 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보는 경우(민소법 267조 1항)에는 본안의 계속법원에 해당하지 아니한다.

 

㈏ 비판

 

이와 같은 견해는 이미 진행된 민사보전절차의 적부를 판단하는 경우에는 적절하다 하더라도, 민사보전절차를 개시하는 경우에도 적용할 규범이라고 보는 것은 채무자에게 커다란 불이익을 줄 수 있기 때문에 적절하지 않다. 채권자가 본안의 관할이 없는 법원에 소장을 접수하고 소제기증명원을 첨부하여 같은 법원에 보전신청을 제기한 경우, 본안에서 변론관할이 발생하여 적법하게 심리된다면 소송경제를 달성할 수 있기 때문에 채무자에게 크게 불리하다고 할 수는 없다. 그러나 채무자가 본안에서 관할위반의 항변을 하면 법원은 본안을 관할권이 있는 다른 법원으로 이송하는데, 이러한 경우에도 판례법리를 기계적으로 적용하게 되면 채무자는 본래 관할이 없는 법원에서의 심리를 강요당하게 되어 채무자에게 현저히 불리하고, 채권자가 자의적으로 민사보전의 관할을 설정하는 것을 인정하게 되어 민사보전의 관할을 전속관할로 규정한 취지가 무시된다. 따라서 원칙적으로는 판례법리에 의하더라도, 채무자가 본안에서 관할위반의 항변을 하여 본안이 다른 법원으로 이송된 경우에는 채권자가 관할권 없는 법원에 본안의 소를 제기한 책임을 물어, 최초의 법원에는 민사보전의 관할이 없다고 해석하여야 한다.

 

⑶ 결정 기준

 

관할원인의 입증은 증명에 의하는지 아니면 소명으로 충분한지 여부가 문제되는데, 관할권의 존부는 보전소송제도이용에 관한 문제로서 채무자의 이익에 관한 소송요건에 해당하므로 소명으로 충분하지 않고 증명에 의하여야 한다.

어떤 소송이 계속 중에 가처분신청을 하였더라도 반드시 위 소송이 그 가처분사건의 본안소송이 된다고 할 수 없고, 이미 계속 중인 위 소송과 관계없이 장차 본안이 계속될 법원에 가처분신청을 할 수 있으므로, 그 가처분결정에 의해 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분결정의 신청이유를 따져 보지 아니하고는 분명히 할 수 없다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2254 판결).

 

⑷ 경합적 전속관할과 다른 법원의 관할권상실

 

본안의 관할법원이 여러 개라도 이미 본안이 계속된 경우에는 본안이 계속된 법원만이 본안법원으로서 관할권을 갖고, 다른 법원에는 본안법원으로서 관할권은 생기지 않는지 여부가 문제된다. 조문의 문리해석과 본안 계속 법원을 민사보전의 관할법원으로 규정한 입법취지 등에 비추어 보면, 본안이 계속된 법원만이 본안법원으로서 관할권을 갖고, 다른 법원은 관할권을 상실한다고 보아야 한다.

 

다. 본안이 이송 종료된 경우

 

본안이 이송된 경우에는 이송 후 법원이 관할권을 갖고, 소가 취하된 경우에는 다시 본안을 제기할 수 있는 법원이 관할권을 갖는다. 본안이 종료된 후에는 본안이 계속되었던 1심법원이 관할법원이 된다. 다만 본안에서 피보전권리의 존부에 관하여 판단된 경우에는 집행에 객관적 장애사유가 있는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한 피보전권리(채권자가 본안에서 패소한 경우에는 원칙적으로 피보전권리에 관한 소명이 없다고 보아야 한다)나 보전의 필요성(채권자가 본안에서 승소한 경우에는 본집행에 관한 장애사유가 없는 한 본집행에 착수할 수 있기 때문에 보전의 필요성이 없다)을 인정하기 어렵다.

 

라. 본안이 계속되기 전인 경우

 

⑴ 의의

 

본안이 계속되기 전이라면 장차 본안의 소가 제기될 때 이를 관할할 수 있는 법원이 본안의 관할법원이 된다. 따라서 이때에는 본안의 관할법원이 여러 개 있을 수 있고, 그 중 어느 법원에 신청하여도 좋다(전속관할의 경합).

보전소송에서는 합의관할이 성립할 여지가 없지만, 본안에 관하여 합의관할이 있는 경우에는 본안의 관할법원으로서 보전소송의 관할권이 있게 된다[그러나 관할합의가 무효인 경우에는 보전사건의 관할이 생기지 아니한다. 대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정은 “사업자와 고객 사이에서 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원으로 전속적 관할합의를 하는 내용의 약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 전속적 관할합의 약관조항이 고객에게 부당한 불이익을 주는 행위인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.”고 판시하였다 또한 대법원 2009. 11. 13.자 2009마1482 결정은 “전속적 합의관할을 정한 ‘상대방의 관할 영업점 소재지 법원’이라는 약관조항의 해석과 관련하여 원심의 판단처럼 상대방의 내부적인 업무조정에 따라 위 약관조항에 의한 전속적 합의관할이 변경된다고 볼 경우에는 당사자 중 일방이 지정하는 법원에 관할권을 인정한다는 관할합의조항과 다를 바 없는 결과를 초래하게 되고, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 사업자의 영업소를 관할하는 지방법원을 전속적 관할로 하는 약관조항을 작성하여 고객과 계약을 체결함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 것으로서 무효인 약관조항이라고 볼 수밖에 없을 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 약관조항에서 말하는 ‘상대방의 관할 영업점 소재지 법원’은 위 주택분양보증계약이 체결될 당시 이를 관할하던 상대방의 영업점 소재지 법원을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.”는 이유로 원심을 파기하였다].

 

그러나 민사보전에서는 채무자가 관할위반의 항변을 하지 않더라도 변론관할이 생길 여지가 없기 때문에(민소법 31조, 30조), 관할위반의 흠이 치유되는 것은 아니다.

채권자는 나중에 보전신청을 한 법원 이외의 다른 법원에 본안의 소를 제기하여도 무방하다.

 

⑵ 관련재판적

 

[사례 10] 춘천시에 주소를 둔 갑은 대전시에 주소를 둔 을을 상대로 서울남부지방법원에 서울 구로구 소재 부동산 L과 대전시 소재 M부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하였다. 위 법원은 어떤 조치를 취할 수 있는가 ?

 

[사례 10-1] 위 [사례 10]에서 만약 갑이 대전지방법원에 위와 같은 가처분을 신청한 경우는 어떠한가?

 

[사례 11] 서울 영등포구에 주소를 둔 갑과 수원시에 주소를 둔 을은 대구시 수성구에 주소를 둔 丙을 상대로 각 대여금 2,000만 원의 청구채권을 피보전권리로 하여 서울남부지방법원에 전주시 소재 부동산 L에 대한 가압류를 신청하였다. 위 법원은 어떤 조치를 취할 수 있는가?

 

[사례 12] 서울 영등포구에 주소를 둔 갑은 갑으로부터 금전을 차용한 후 사망한 을의 상속인 병(수원시에 주소를 둠)과 정(대구시 수성구에 주소를 둠)을 상대로 각 대여금 2,000만 원의 청구채권을 피보전권리로 하여 수원지방법원에 병·정이 공유하는 전주시 소재 부동산 L에 대한 가압류를 신청하였다. 위 법원은 어떤 조치를 취할 수 있는가?

 

향후 제기될 본안소송에서 청구가 객관적 또는 주관적으로 병합될 것이 예상되어 관련재판적이 인정될 가능성이 있는 경우에, 보전처분의 관할에서도 그 관련재판적을 예상하여 미리 관할을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.

민사소송법 25조의 관련재판적은 현실적으로 소송이 병합되어 제기되는 경우에 적용하는 것이므로, 본안의 소가 제기되지 않은 상태에서 관할권이 없는 법원에 보전사건의 관할을 인정할 수는 없다.

다수의 채무자 중 일부에 대하여 관할권이 인정되지 않더라도 주관적 병합에 의하여 관련재판적이 인정되는 경우는 민사소송법 65조 전단의 경우에 한정되고, 65조 후단의 경우에는 병합청구의 관할은 인정되지 아니하므로 보전사건의 관할도 인정되지 아니한다(다만 이 경우에도 피고들이 관할위반의 항변을 하지 아니하여 변론관할이 생긴 경우에는 본안의 계속 법원으로서 보전사건의 관할권이 생기는 경우는 있을 수 있다).

한편, 이미 보전소송 자체에서 관련재판적이 인정되는 경우, 즉 이미 병합되어 보전신청이 된 경우에는 관할이 인정된다는 견해도 있으나, 전속관할에 관하여는 관련재판적에 관한 민사소송법 25조가 적용되지 아니하므로(민소법 31조), 위와 같은 견해는 부당하다.

 

 

[사례 10]에서 서울남부지방법원은 L에 대한 신청에 한하여 계쟁물소재지를 관할하는 법원으로서 관할권이 있고, M에 대한 신청에 관하여는 관할권이 없다. 따라서 위 법원은 M에 대한 신청을 분리하여 대전지방법원으로 이송하여야 한다.

 

[사례 10-1]에서 대전지방법원은 본안이 계속될 수 있는 법원으로서 L, M에 대한 신청 모두에 관하여 관할권을 갖는다. 그러나 춘천지방법원에 본안이 계속된 이후에는 대전지방법원은 에 대한 M신청에 한하여 계쟁물소재지를 관할하는 법원으로서 관할권을 갖는다.

 

[사례 11]에서 서울남부지방법원은 갑의 병에 대한 신청사건에 한하여 관할권을 가지므로, 위 법원은 을의 병에 대한 신청사건을 수원지방법원, 대구지방법원, 전주지방법원 중 한 법원으로 이송하여야 한다.

 

[사례 12]에서 수원지방법원은 갑의 병에 대한 신청사건에 한하여 관할권을 가지므로, 위 법원은 갑의 정에 대한 신청사건을 대구지방법원 등으로 이송하여야 한다. 다만 이미 수원지방법원에 병·정에 대한 본안사건이 계속된 경우에는 수원지방법원은 본안의 계속 법원으로 병·정에 대한 신청사건 모두에 관하여 관할권을 갖는다.

 

3. 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원

 

가. 의의

 

가압류에서는 가압류할 물건이 있는 곳(목적물의 소재지)을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다(법 278조). 목적물소재지의 법원이 보전소송의 관할권을 갖는 것은 국내에 본안의 관할법원이 존재하지 않는 경우에 중요한 의미를 갖는다. 목적물소재지를 관할하는 지방법원의 관할권은 가사사건처럼 본안이 특별법원의 전속관할에 속하는 사건에도 적용된다. 위에서 말하는 물건은 유체물에 한정되는 것이 아니고, 민사집행법 48조 1항의 ‘목적물’과 같은 의미로서 동산·부동산·채권(법 223조)·기타 재산권(법 251조)을 포함한다.

그러나 제한적으로 ‘재산이 있는 곳의 특별재판적’을 규정하고 있는 민사소송법 11조에 의하여 목적물소재지의 관할이 축소되지는 않는다.

가압류할 물건이 동산이나 부동산인 경우에는 그 동산이나 부동산이 물리적으로 존재하는 곳의 지방법원이 관할법원이 된다.

채권자가 동산가압류를 신청할 때 목적물을 특정하지 아니한 경우에는 채무자소유의 동산이 있다고 추측되는 채무자의 주소·영업소·창고 등이 해당법원의 관할구역 안에 있다는 것을 증명하면 충분하다.

권리이전에 등기·등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가압류는 등기·등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(규칙 213조 1항).

물건의 인도를 목적으로 하는 채권과 물상담보권 있는 채권의 경우에는 그 물건 소재지, 어음과 같이 증권으로 화체된 채권은 그 증권소재지가 목적물의 소재지가 된다.

특허법 13조, 실용신안법 3조, 디자인보호법 4의에서는 재외자의 재판적에 관하여 특허관리인의 주소 또는 영업소를, 특허관리인이 없는 때에는 특허청 소재지를 재산소재지로 인정하는 특칙을 두고 있다.

 

나. 금전채권의 소재지

 

[사례 13] 인천에 주소를 둔 갑(채권자)은 수원시에 주소를 둔을(채무자)이 서울 구로구에 주소를 둔 병(제3채무자)에 대하여 갖고 있는 물품대금채권의 가압류를 구하는 가압류신청을 서울남부지방법원에 제기하였다. 위 법원은 어떤 조치를 취할 수 있는가?

 

⑴ 문제의 소재

 

채권의 소재지에 관한 명문이 규정이 없는 우리나라의 경우에는 일본의 판례에 따라서 집행법원의 보충적 관할에 관한 규정인 민사집행법 224조 2항을 채권의 소재지에 관한 규정으로 유추하여, 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원에 가압류소송의 관할권이 있다고 해석하는 견해가 있다.

 

⑵ 검토

 

우리나라의 경우에는 채권의 소재지에 관한 규정이 없으므로, 합리적인 해석을 통하여 이를 결정하여야 한다.

집행법원에 관한 보충적 관할규정(민사집행법 224조)는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 없는 경우에 한하여 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원을 집행법원으로 규정하고 있을 뿐이다.

민법상의 의무이행지를 채권의 소재지로 해석하는 것이 전체적인 법체계에 비추어 정당하다. 따라서 지참채무의 원칙을 규정하고 있는 민법 467조 2항에 의하여 가압류할 물건이 채권인 경우에는 피압류채권의 의무이행지인 채무자(제3채무자에 대한 관계에서는 채권자이다)의 보통재판적이 있는 곳이 피압류채권의 소재지라고 보아야 한다.

 

[사례 13]에서 본안의 관할법원은 민사소송법 2조에 의하여 을의 보통재판적이 있는 곳의 법원(인천지방법원) 또는 민사소송법 8조, 민법 467조 2항에 의하여 갑의 보통재판적이 있는 곳의 법원(수원지방법원)이 된다. 그러나 병의 보통재판적이 있는 곳의 법원인 서울남부지방법원은 가압류할 물건의 소재지를 관할하는 법원에 해당하지 아니하므로, 위 법원은 갑에게 가압류신청을 취하한 후 인천지방법원에 다시 신청을 제기하도록 보정명령을 발령하거나 위 가압류사건을 인천지방법원으로 이송하여야 한다.

 

다. 소재지 여부를 판단하는 시점

 

가압류목적물의 소재지 여부를 판단하는 기준시는 가압류신청시이다. 따라서 가압류신청 후 소재지가 변경되어도 관할권에는 영향이 없다. 목적물의 소재지 관할 지방법원에 가압류신청을 하기 위해서는 그 관할권이 있음을 밝히기 위하여 목적물소재지를 신청서에 기재하여야 한다.

 

라. 가압류명령의 집행범위

 

[사례 14] 춘천시에 주소를 둔 갑은 대전시에 주소를 둔 을을 상대로 서울남부지방법원에 서울 구로구 소재 부동산 L과 대전시 소재 부동산 M에 대한 가압류를 신청하였다. 위 법원은 어떠한 조치를 취할 수 있는가?

 

⑴ 문제의 소재

 

가압류명령이 발령된 경우 관할구역 내에 있는 물건에 대해서만 집행할 수 있는지, 아니면 채무자의 다른 일반재산에 대하여도 가압류의 집행을 할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

⑵ 우리나라의 논의

 

목적물소재지 법원의 관할은 우선 가압류집행에 편리한 곳으로서 재산소재지를 택하였음에 불과한 점, 민사소송법 11조에 따라 관할권을 가지는 법원이 발령한 확정판결에 기한 집행에서도 그 관할구역 내의 채무자의 재산에 한정하는 제약이 없다는 점 등을 근거로 무제한설(가압류명령의 집행력은 관할구역으로 제한되지 않는다는 견해)을 취하는 견해도 있다.

그러나 우리나라의 민사집행법제 하에서도 채권자는 동산가압류를 제외한 나머지 가압류(부동산가압류, 채권가압류 등)를 신청할 때 가압류목적물에 목적물을 특정하여야 하는 점, 법원은 가압류할 목적물을 특정하여 가압류명령을 발령하는 점 등에 비추어 보면, 무제한설은 더 이상 타당하지 않다. 따라서 동산가압류를 제외한 나머지 가압류사건에서 목적물 소재지를 관할하는 법원은 관할구역 안에 있는 목적물에 한하여 관할권을 갖고, 채권자가 관할구역 밖에 있는 목적물에 대하여도 함께 가압류를 신청하면 보전소송의 관할은 전속관할로서(법 21조) 민사소송법 31조에 의하여 관련재판적에 관한 민사소송법 25조가 적용되지 아니하므로, 법원은 관할구역 밖의 목적물에 대한 신청을 분리하여 관할법원으로 이송하여야 한다.

[사례 14]에서 서울남부지방법원은 L에 대한 신청에 한하여 목적물소재지를 관할하는 법원으로서 관할권이 있고, M에 대한 신청에 관하여는 관할권이 없다. 따라서 위 법원은 M에 대한 신청을 분리하여 대전지방법원에 이송하여야 한다.

 

4. 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원

 

가. 의의

 

가처분의 경우 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원도 관할법원이 된다(법 303조). ‘다툼의 대상’이란 민사집행법 300조 1항의 다툼의 대상에 관한 가처분에서의 다툼의 대상(계쟁물)보다 넓은 의미로, 같은 조 2항의 다툼이 있는 권리관계에 관하여 가처분하여야 할 유체물·무체물을 모두 포함한다.

 

나. 계쟁물가처분사건에서 계쟁물소재지

 

계쟁물가처분은 피보전권리의 대상이 특정물이므로, 특정물소재지가 계쟁물소재지가 된다. 부동산점유이전금지가처분의 경우에는 부동산소재지가, 동산·채권·부동산 등 특정물에 대한 처분금지가처분의 경우에는 처분을 금지하는 특정물의 소재지가 계쟁물소재지가 된다. 권리이전에 등기·등록이 필요한 그 밖의 재산권에 대한 가처분은 등기·등록을 하는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(규칙 216조, 213조 1항).

 

다. 임시지위가처분사건에서 계쟁물소재지

 

⑴ 급부를 명하는 가처분

 

급부를 명하는 가처분의 경우에는 급부의 목적물소재지가 계쟁물소재지가 된다. 건물인도단행가처분의 경우에는 건물이 있는 곳, 유아인도단행가처분의 경우에는 유아가 있는 곳이 계쟁물소재지가 된다. 임금·치료비 등의 지급을 명하는 가처분의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳이 계쟁물소재지가 된다.

 

⑵ 특정물에 관한 작위·부작위를 명하는 가처분

 

작위·부작위가 특정물에 관한 것이라면 특정물소재지가 계쟁물소재지가 된다. 입목소유권보전을 위하여 입목벌채금지·벌채목반출금지 가처분을 구하는 경우에는 당해 입목 또는 벌채목이 있는 곳, 교량설치·건축공사금지·도로통행금지·가옥점유방해금지·통로통행방해금지의 가처분을 구하는 경우에는 당해 교량·건축물·도로·가옥·통로 등이 있는 곳, 저당권실행금지가처분의 경우에는 당해 저당부동산의 소재지가 계쟁물소재지가 된다.

 

⑶ 단순부작위 또는 불특정물에 관한 작위 부작위를 명하는 가처분

 

경업금지가처분, 주주권행사금지가처분, 출연금지가처분의 경우에는 해당 작위·부작위가 이루어지는 곳, 무능력자 등의 법정대리인의 직무집행정지가처분의 경우에는 무능력자본인의 주소지가 계쟁물소재지가 된다.

 

법인의 이사직무집행정지가처분은 법인의 본점소재지가 계쟁물의 소재지인지, 아니면 이사가 업무를 수행하고 있는 영업소도 계쟁물의 소재지가 될 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 관하여 후자의 입장을 취하는 견해도 있으나, 이사는 이사회의 구성원으로 법인의 의사를 결정하는 것이고 업무집행자의 지위는 별개의 위임계약 또는 인사명령에 의하여 설정되는 것인 점[판례(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003두6665 판결)는 직위해제를 근로자로서의 지위를 그대로 존속시키면서 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않는 인사처분으로 파악하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 직위해제는 근로자에게 부여된 직위 또는 직책의 박탈을 통해 근로자가 종전에 행하던 직무를 전부 또는 부분적으로 수행하지 못하게 하는 사용자의 처분이라고 할 수 있다. 따라서 이사(지위)가 지점장(직위)으로서 법인의 특정 영업소 지점의 업무를 관리하고 있다면, 지점장의 업무는 지점장으로 발령한 인사명령에 근거한 것이므로 지점장의 직무를 정지하면 충분한 것이지, 이사의 지위를 정지할 필요는 없다. 만약 이사회의 구성원으로서 지위를 정지시키는 것이라면 이사회가 있는 본점소재지가 계쟁물소재지가 된다. 당연히 업무집행권을 가지는 대표이사는 법인의 본점소재지에서 업무를 집행하는 것으로 예정되어 있으므로 달리 볼 것은 아니다], 상법상의 이사선임결의무효·취소의 소는 회사의 본점소재지를 전속관할로 하는 점, 본안소송의 당사자는 법인에 한정됨에도 가처분소송에서는 편의상 채무자적격에 이사를 추가한 것인 점 등에 비추어 보면, 이사직무집행정지가처분 사건의 계쟁물소재지는 법인의 본점이라고 보는 것이 타당하다.

 

5. 재판장의 긴급처분권

 

가압류·가처분신청이 있는데 법원의 사정으로 인하여 합의부 법관 전원의 합의를 신속히 얻을 수 없는 때에는, 급박한 경우에 한하여 재판장이 단독으로 그 신청에 대한 재판을 할 수 있다(법 312조).

급박한 경우란 재판부가 1개밖에 없는 지원에서 법관 중 일부가 출장 중이거나 제척되는 등 재판부구성이 불가능하여 합의부관할 보전신청사건에 대하여 법원의 합의가 신속하게 이루어질 수 없는 사정이 있는 경우 등을 말하고, 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판할 수 있는 것은 아니다.

그러나 본안의 관할법원도 그 재판장도 아닌 법관이 한 가처분결정도 당연무효는 아니고 이의에 의하여 취소될 때까지는 유효하다(대법원 1964. 4. 11.자 64마66 결정).

 

6. 시·군법원의 관할에 대한 특례

 

시·군법원은 본안이 시·군법원의 관할에 속하는 경우(법원조직법 34조)에만 보전소송에 대한 관할권을 가지므로, 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분과 시·군법원에서 한 보전처분의 집행에 관한 제3자이의의 소는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(법 22조).

시·군법원은 278조에 규정된 본안의 관할법원으로서 관할권을 가지므로, 목적물이 있는 곳이나 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 법원에는 포함되지 아니한다.

 

7. 민사소송법 35조에 의한 이송

 

보전사건에 관하여 다수의 전속관할이 있는 경우, 법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 사건의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다(법 23조 1항, 민소법 35조).