【보전처분의 피보전권리】《다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분의 피보전권리】《다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리>  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.18-19 참조]

 

 

1. 특정물에 관한 이행청구권일 것

 

(1) 다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상에 관한 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로 그 피보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다.

여기에서 다툼의 대상이라고 함은 당사자 사이에 다투어 지고 있는 물건 또는 권리를 가리킨다고 해석하는 것이 통설이다.

다툼의 대상은 유체물에 한하는 것은 아니며 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지식재산권, 공법상의 규제를 받는 광업권이나 공유수면매립 면허권 등도 다툼의 대상이 될 수 있다.

 

(2) 다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분의 결정 및 집행에서 그 대상 목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하나(대결 1999. 5. 13. 99마230), 대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우에는 예외이다.

예를 들면 대체물에 관하여 일정한 수량이 정하여져 있는 경우에는 채무자의 점유 중에 있는 동종·동질·동량의 물건에 대하여 집행관이 특정하여 인도집행하는 것이 가능하므로(민집 257조) 그에 대한 가처분이 가능하다.

반면, 부대체물인 불특정물(예, 잠실 주공아파트 1채)을 인도받을 채권은 채권자에게 특정할 수 있는 권리가 주어져 있는 경우가 아니면 채무자의 특정이 없는 한 집행의 목적물이 정해지지 않으므로 가처분을 할 수 없다.

 

(3) 다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상으로 될 수 없다(대판 1996. 1. 26. 95다39410).

그러나 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 부실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의의 등기의 말소를 구할 수 있고, 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다(대결 2008. 7. 11. 2008마615).

 

(4) 이행청구권은 물권적 청구권, 채권적 청구권 모두를 포함한다.

반드시 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 않아도 좋다.

다툼의 대상에 관한 이행청구권에서 그 이행의 내용은 동산의 인도나 부동산의 인도는 물론이요, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전, 설정이나 이에 대한 등기·등록을 행하는 것과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위의무(예를 들면 물건을 다른 사람에게 양도하지 아니할 의무) 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인의무 등을 포함한다.

그러나 물건을 목적으로 하지 않는 단순한 작위청구권(예를 들면, 출연 또는 강연의 청구권)이나 단순한 부작위청구권(예를 들면, 경업금지청구권) 등은 현재의 물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로 다툼의 대상에 관한 가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 않는다.

 

(5) 금전채권에 대하여는 원칙적으로 가압류만이 허용되고 다툼의 대상에 관한 가처분이 허용되지 아니하나, 가처분채무자에 대하여 직접 금원의 지급을 구하는 것이 아니라 가처분채무자가 제3자에 대하여 가지고 있다고 주장하는 금전채권의 귀속을 가처분채권자가 다투면서 가처분채무자의 제3자에 대한 금전채권의 처분금지, 변제수령금지 등의 가처분을 구하는 것은 허용된다.

배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있으나 아직 배당금이 지급되지 않은 경우, 채권자는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다(대결 2013. 4. 26. 2009마1932).

 

(6) 피보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고 확인을 구하는 권리관계이더라도 무방하다.

확인청구권의 경우에도 본안소송에서 승소판결을 받게 되면 실체적인 권리관계가 확정됨에 의하여 분쟁이 해결될 수 있으므로 반드시 피보전권리 그 자체의 실현을 꾀하지 않아도 좋을 것이기 때문이다.

 

(7) 실무상 가장 많이 제기되고 있는 다툼의 대상에 대한 가처분은 점유이전금지가처분인데, 그 피보전권리는 소유권에 기한 인도청구권, 점유권에 기한 인도청구권, 질권·지상권·지역권·채석권 등 점유를 내용으로 하는 제한물권에 기한 인도청구권, 매매계약 등에 기한 인도청구권, 임대차·사용대차에 기한 인도청구권, 사해행위취소에 기한 동산인도청구권 등이 있을 수 있다.

그러나 저당권은 목적부동산의 교환가치를 파악하는 데 그치고, 사용수익권은 저당권설정자에게 유보되어 있어 인도청구권은 포함되지 있지 않으므로 원칙적으로 피보전권리가 될 수 없다.

그리고 처분금지가처분의 피보전권리는 소유권에 기한 말소등기 청구권 또는 이전등기청구권, 매매계약·대물변제·양도담보계약·지역권설정계약 등 계약상 이전·설정등기청구권, 저당권설정등기청구권, 공유물분할청구권, 재산분할청구권, 건물철거청구권, 가등기에 기한 본등기·본등기승낙청구권, 사해행위취소권, 어음반환청구권, 부당이득반환청구권(명의 신탁의 경우) 등이 있다.

 

(8) 다만 부동산의 임대차계약이나 사용대차계약에 기한 인도청구권이 그 부동산의 점유이전금지가처분 또는 처분금지가처분의 피보전권리적격을 가지는 가에 대해서는 주의할 점이 있다.

제3자에게 대항할 수 없는 임대차인 경우에는 임차인이 임대인으로부터 목적물을 인도받아도 이로써 제3자에게 대항할 수 없어 피보전권리의 적격이 부정되나, 주택(또는 상가건물) 임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에는 임차권에 기한 인도청구권을 보전하기 위한 점유이전금지가처분 또는 처분금지가처분이 허용된다.

또한 임차인은 당사자 사이에 반대의 약정이 없는 한 임차권설정등기청구권이 있으므로 이러한 임차권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분도 허용된다.

다만 이미 특별법에 의하여 대항력을 취득한 주택임차인이나 상가건물의 임차인의 경우에는 처분금지가처분의 보전의 필요성이 부정될 것이다.

제3자에게 대항할 수 있는 임대차인 경우에도 그 가처분의 효력은 제3자의 권리취득을 전부 부인할 수 있는 것은 아니고 그 제3자가 가처분채권자의 임차권에 기한 목적물의 사용·수익을 승인하여야 한다고 하는 범위에 그친다(대결 1984. 4. 16. 84마7).

 

(9) 가등기와 관련된 가처분 중 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기상의 권리의 양도 그 밖의 일체의 처분을 금지하는 가처분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지이므로 부동산등기법 3조의 처분의 제한에 해당하여 허용된다.

그러나 가등기에 기한 본등기를 금지하는 가처분은, 가령 그러한 가처분이 허용된다고 하더라도 가등기에 터 잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 않는다(대판 2007. 2. 22. 2004다59546).

 

2. 청구권이 성립하여 있을 것

 

(1) 다툼의 대상에 대하여 가처분결정을 발령하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

따라서 다툼의 대상인 부동산에 관하여 실제상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 발령되었다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대판 1995. 10. 13. 94다44996, 대판 1999. 10. 8. 98다38760 등).

 

(2) 그러나 가압류의 경우와 마찬가지로 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부·조건부 청구권이라도 좋다(대판 2002. 8. 23. 2002다1567, 대결 2002. 9. 27. 2000마6135).

또한 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 무방하다.

 

(3) 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 마쳐진 경우에 채무자들이 아직 그 치용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기 청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수 있고, 그 경우 채권자가 담보목적부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다(대판 2002. 8. 23. 2002다1567).

다만 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자의 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자가 차용금채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 것은 이행불능이 되었고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸된다(대판 1991. 5. 14. 91다8678, 대판 1993. 7. 13. 93다20870 등).

가등기담보 등에 관한 법률에 의한 담보권자는 청산금의 평가액을 통지하고 그로부터 2개월의 기간이 경과한 후 청산금을 지급하여야 비로소 소유권이전등기 또는 인도의 청구를 할 수 있으므로, 최소한 청산금의 평가액을 통지한 후에야 처분금지가처분 또는 점유이전금지가처분을 신청할 수 있다.

 

(4) 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분도 허용되지 않는다.

예를 들면 국유재산임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 이를 피보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지 등의 가처분을 신청하는 것은 허용되지 않는다(대판 1971. 10. 11. 71다1826).

 

(5) 법원의 형성 판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 가진다.

예를 들면 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 발령하는 것도 가능하다(대판 2006. 8. 24. 2004다23110, 대판 2008. 3. 27. 2007다85157).

부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있고(대결 2002. 9. 27. 2000마6135), 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대결 2013. 6. 14. 2013마396).

 

(6) 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(현행 부동산거래신고 등에 관한 법률)상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있으나(대판 1998. 12. 22. 98다44376), 위와 같은 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기 청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청은 허용되지 않는다(대결 2010. 8. 26. 2010마818).

 

(7) 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다(대판 2009. 1. 30. 2006다60991).

그러나 신탁종료에 기한 신탁부동산반환청구권은 우선수익자의 채권소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 위탁자의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 신탁부동산반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있으므로, 위탁자 또는 위탁자의 채권자는 신탁부동산에 대한 처분금지가처분에서 위 반환청구권을 피보전권리로 할 수 없다(대결 2008. 10. 27. 2007마380).

 

(8) 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 1998. 9. 18. 96다44136).

 

3. 민사소송절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

 

(1) 보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다.

따라서 행정사건에 관한 권리(예를 들면 세무서장이 경매법원에 교부청구한 상속세의 배당금수령을 급지하여 달라는 가처분신청 ; 대결 1975. 12. 30. 74마446)나 비송사건절차법에 의한 권리 등도 원칙적으로 가처분의 피보전권리의 적격이 없다.

그러나 행정청을 상대로 한 항고소송을 본안으로 한 것이 아니고 행정처분이 당연무효임을 전제로 하여 사법상의 권리관계의 존부확인 등을 본안의 소송물로 하는 경우에는 가처분의 피보전권리적격을 인정할 수 있다.

 

(2) 다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무(예를 들면 강제집행을 하지 아니하기로 하는 특약이 있는 가옥인도청구권) 등은 피보전권리가 되지 못한다.

 

(3) 민사집행법상의 압류금지 규정(195조, 246조)은 금전채권의 집행에 관한 것이므로 가압류는 허용되지 아니하더라도 다툼의 대상에 관한 가처분을 함에는 지장이 없다.

다른 법률에 의한 압류금지의 규정도 순전히 금전채권의 집행을 금지하는 취지라면 마찬가지로 해석할 수 있을 것이다.

 

4. 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것

 

다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다.

민법 208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 피보전권리는 존재한다고 본다.

판례는 목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 한다(대판 1967. 2. 21. 66다2635).

 

 

 

【다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리(계쟁물가처분의 피보전권리)】《특정물에 관한 이행청구권, 청구권이 성립하여 있을 것, 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것, 계쟁물의 현상에 관한 것일 것, 점유이전금지가처분의 피보전권리, 처분금지가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리(계쟁물가처분의 피보전권리)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.188-196 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.18-19 참조]

 

Ⅰ. 계쟁물가처분의 피보전권리

 

1. 특정물에 관한 이행청구권

 

⑴ 계쟁물가처분은 계쟁물의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로(법 300조 1항), 그 피보전권리는 원칙적으로 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결).

이행청구권은 물권적 청구권, 채권적 청구권 모두를 포함한다.

 

반드시 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 않아도 좋다. 다만 예외적으로 금전채권이라도 금전채권의 귀속 자체에 다툼이 있는 때에 그 채권이 자기에게 귀속한다고 주장하는 채권자가 이것을 다투는 자를 채무자로 하여 제3자에 대한 금전채권의 처분이나 추심을 금지하고 실체상의 채무자를 제3채무자로 하여 채무자에 대한 금전채권의 지급금지를 명하는 경우에도 계쟁물가처분이 허용된다(인천지방법원 1993. 7. 23. 선고 92카합4287 판결; 서울서부지방법원 2016. 1. 27.자 2015카합50607결정).

 

헌법재판소의 정당해산결정으로 해산된 통합진보당의 예금계좌에 대하여 국가가 잔여재산국고귀속청구권을 피보전권리로 하여 환수조치를 취하기 위해서는 가압류가 아니라 처분금지가처분을 신청하여야 한다[서울중앙지방법원 2014. 12. 30.자 2014카합81220 결정; 민법 80조 3항에 규정된 해산한 법인의 잔여재산의 국고귀속을 ‘특정승계’라고 보는 것과 마찬가지로 정당법 48조 2항에 따른 국고귀속도 특정승계이다. 따라서 국가의 해산정당(해산으로 청산 중인 정당)에 대한 권리는 특정물에 대한 권리이므로, 그 보전처분으로서 가처분 신청이 가능함은 별론으로 하고, 현재 신청인이 피보전권리로 주장하고 있는 국가의 해산정당에 대한 권리를 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 가압류의 피보전권리로 볼 수는 없다(광주지방법원 2015. 1. 6.자 2014카합967 결정)].

 

⑵ 계쟁물가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분의 결정 및 집행에서 그 대상목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다(채권자 회사가 상대방 회사가 보관 중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목·규격·수량·가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효라고 볼 수밖에 없다. 대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정).

대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우(한정적 종류채권), 예를 들면 대체물에 관하여 일정한 수량이 정하여져 있는 경우에는 채무자의 점유 중에 있는 동종·동질·동량의 물건에 대하여 집행관이 특정하여 인도집행하는 것이 가능하므로(법 257조)그에 대한 가처분이 가능하다.

그러나 부대체물인 불특정물(아파트 1채)을 인도받을 채권은 채권자에게 특정할 수 있는 권리가 주어져 있는 경우가 아니면 채무자의 특정이 없는 한 집행의 목적물이 정해지지 않으므로 가처분을 할 수 없다.

 

⑶ 계쟁물은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로, 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결).

등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 부실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 사람에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체명의의 등기의 말소를 구할 수 있고, 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 사람을 상대로 처분금지가처분을 할 수 있다(대법원 2008. 7. 11.자 2008마615 결정).

 

⑷ 계쟁물에 관한 이행청구권에서 그 의무의 내용에는 물건의 인도나 철거, 물건에 대한 권리의 이전이나 설정과 같은 작위의무, 물건의 소유 또는 이용에 관한 부작위의무 또는 출입을 허용하는 의무와 같은 수인의무 등이 포함된다.

 

따라서 토지거래허가 신청절차 이행청구권도 매매목적토지의 처분을 금지하는 가처분의 피보전권리 적격이 인정된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결; 그러나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다. 대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정).

 

그러나 물건을 대상으로 하지 않는 단순한 작위청구권(강연 또는 출연청구권)이나 단순한 부작위청구권(경업금지청구권) 등은 현재의 물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로, 계쟁물가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 아니한다.

 

2. 청구권이 성립하여 있을 것

 

⑴ 계쟁물에 대하여 가처분명령을 발령하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체 등을 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다.

계쟁부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분결정이 발령되었다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없으므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결).

 

차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는데, 채무자가 아직 위 차용금채무를 변제하지 아니한 상태에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 얻어 그 기입등기를 마친 경우, 위 처분금지가처분의 피보전권리가 될 말소등기청구권은 가처분 당시까지도 발생하지 아니하였음이 분명하여 위 가처분결정은 담보목적부동산에 대한 담보권행사로서의 처분행위를 방지할 효력이 없고, 그 후 채권자가 담보권을 행사하여 위 부동산을 처분하고 그 등기까지 마쳤다면 채무자가 차용금채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 것은 이행불능상태에 빠졌고, 따라서 위 처분금지가처분의 피보전권리는 소멸되었다고 보아야 한다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결).

 

⑵ 피보전권리는 가처분신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결, 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).

 

또한 기한부 청구권, 동시이행의 항변권이나 유치권이 부착되어 있는 청구권도 무방하지만, 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분은 허용되지 아니한다.

출세후 일정금액의 지급하기로 하는 이른바 출세불채권은 조건성취가 극히 불확실하고 기한의 도래가 먼 장래인 경우에는 피보전권리로서 보호가치가 없다고 평가할 수 있다.

 

⑶ 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격을 갖는다.

사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 발령하거나(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다23110 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결), 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정) 또는 다른 공유자의 공유지분(대법원 2013. 6. 14.자 2013마396 결정)에 대한 처분금지가처분을 발령하는 것도 가능하다.

 

경계확정의 소는 특정한 권리의 존부에 관한 소가 아니라 서로 인접한 토지경계를 정하려는 것이므로, 실질적으로 비송사건의 성격을 지니고 있어서 이를 본안으로 하는 가처분은 허용되지 않는다는 견해도 있으나, 위에서 본 바와 같이 판례는 형식적 형성의 소인 공유물분할의 소를 본안으로 하는 경우에도 처분금지가처분을 인정하고 있고, 당사자항정주의를 채택하지 아니한 우리 민사소송법제하에서는 계쟁토지의 양도가 있는 경우에도 당사자항정효를 인정할 필요성이 있으며, 소유권확인의 소와 별도로 경계확정의 소를 인정하고 있는 이상, 경계확정의 소를 본안으로 하는 경우에도 처분금지가처분이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

주위토지통행권에 기하여 주위토지의 처분을 금지하는 가처분은 허용되지 않지만(제주지법 1998. 12. 2. 선고 97나1778 판결), 임시지위가처분으로서 통행방해금지가처분은 허용된다.

 

3. 통상의 강제집행에 적합한 권리일 것

 

계쟁물가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 그 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다.

따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상 청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무(강제집행을 하지 않기로 하는 특약이 있는 가옥인도청구권에 기한 채무가 이에 해당한다) 등은 피보전권리가 되지 못한다. 국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없으므로, 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 없다(대법원 1971. 10. 11. 선고 71다1826 판결).

 

4. 계쟁물의 현상에 관한 것일 것

 

계쟁물가처분은 계쟁물의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다.

민법 208조에 의하면 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로, 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 오로지 점유관계에 기하여 피보전권리의 존부를 판단하여야 하지만, 보전의 필요성에 관하여는 신중한 검토가 필요하다.

목적물의 점유자인 가처분채권자가 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로, 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다(대법원 1967. 2. 21. 선고 다66 2635 판결).

 

5. 점유이전금지가처분의 피보전권리

 

⑴ 우리 민사소송법은 당사자승계주의를 취하고 있어 변론종결 전의 승계인에게는 판결의 효력이 미치지 아니하므로, 인도청구의 본안소송 중 목적물의 점유가 이전되면 그대로 본안소송에서 패소할 수밖에 없다.

이 경우 채권자는 새로이 그 제3자를 상대로 새로운 소를 제기하거나 민사소송법 82조 등에 의하여 위 제3자에게 소송을 인수시켜 소송을 유지하여야 한다. 이러한 문제점을 보완하기 위하여 채권자가 점유이전금지가처분을 받아 두면, 그 후 점유를 이전받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없고 당사자가 항정되므로 위와 같은 손해를 예방할 수 있다.

 

⑵ 실무상 가장 많이 제기되고 있는 계쟁물가처분은 점유이전금지가처분인데, 그 피보전권리는 다음과 같다.

① 소유권에 기한 인도청구권, ② 점유권에 기한 인도청구권, ③ 질권·지상권·지역권·채석권 등 점유를 내용으로 하는 제한물권에 기한 인도청구권, ④ 매매계약 등에 기한 인도청구권, 임대차 사용대차에 기한 인도청구권, ⑤ 건물철거 및 토지인도청구권(타인의 토지 위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상 사실상 처분할 수 있는 사람이고, 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에게 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일 뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 건물과 토지에 대한 점유이전금지가처분만으로는 건물철거청구권을 보전할 수 없게 된다. 대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257, 258 판결), ⑥ 사해행위취소권에 기한 인도청구권 등은 점유이전금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

그러나 저당권은 목적부동산의 교환가치를 파악하는데 그치고, 사용수익권은 저당권설정자에게 유보되어 있어 인도청구권은 포함되지 않으므로 원칙적으로 피보전권리가 될 수 없다.

저당권설정계약 당시 목적물의 매매·임대차에 의한 이전을 방지하기 위하여 목적물의 점유이전을 금지하거나 용익권설정금지의 특약을 한 경우, 이와 같은 특약에 기하여 부작위청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분을 구할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립되고 있다.

 

6. 처분금지가처분의 피보전권리

 

⑴ 점유이전금지가처분 다음으로 많이 제기되는 계쟁물가처분이 처분금지가처분인데 그 피보전권리는 다음과 같다.

① 소유권에 기한 말소등기청구권 또는 이전등기청구권(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결), ② 매매계약·대물변제계약·양도담보계약(대법원 2007. 10. 12 선고 2005다42750 판결)·지역권설정등기계약 등 계약상 이전등기청구권, ③ 공유물분할청구권(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정), ④ 재산분할청구권(가정법원의 전속관할에 속함), ⑤ 건물철거 토지인도청구권, ⑥ 가등기에 기한 본등기 본등기승낙청구권(소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 구 부동산등기법 3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득 권리의 증대 내지 부가 이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다. 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결), ⑦ 사해행위취소권(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23214 판결), ⑧ 어음반환청구권(이는 점유이전금지가처분이 가장 실효적인 방법이지만, 어음의 소재를 파악하기 곤란하기 때문에 집행하기 어렵다는 단점이 있으므로 차선책으로 이용된다), ⑨ 부당이득반환청구권(부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 배당절차에서 작성된 배당표가 잘못되어 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받을 수 없는 사람이 배당받는 것으로 되어 있을 경우, 배당금이 실제 지급되었다면 배당금 상당의 금전지급을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있지만 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없고, 그 경우 집행의 보전은 가압류에 의할 것이 아니라 배당금지급금지가처분의 방법으로 하여야 한다. 대법원 2013. 4. 26.자 2009마1932 결정) 등은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

 

저당권설정등기청구권도 부동산처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있다.

 

판례는 임차권에 기한 인도청구권도 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있음을 긍정하고 있다(대법원 1984. 4. 16.자 84 7 결정, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카458 판결).

 

채권양도인이 양수인을 상대로 양도계약의 부존재·무효 등을 주장하는 경우, 양수인이 양도인을 상대로 그 존재를 주장하는 경우, 채권의 이중양도에서 양수인 일방이 다른 양수인에 대하여 우선권을 주장하는 경우 등에는 채권의 양도·추심 등 금지가처분을 구할 수 있다.

차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결).

 

특허권의 일부지분을 양수하기로 한 자는 그 지분의 이전등록이 있기까지는 특허권의 공유자로서 양수의 목적이 되지 아니한 다른 지분의 양도에 대하여 동의권을 행사할 수 없으므로, 다른 지분의 처분을 저지할 수 있는 특약이 존재하는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 양수의 목적이 된 지분의 이전등록 이전에 그러한 동의권의 보전을 위한 가처분이나 다른 지분에 대한 처분금지의 가처분을 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1999. 3. 26. 선고 97다41295 판결).

 

⑵ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 수 있으므로, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않더라도 위와 같은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결).

이와 달리 위와 같은 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신

청은 허용되지 않는다(대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정).

 

⑶ 수탁자가 신탁종료 후 비용보상 등을 받기 위하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 행사할 수 있는 경우, 신탁재산의 귀속권리자로 지정된 수익자는 수탁자에 대하여 비용보상의무 등을 아직 이행하지 아니한 상태라 하더라도 신탁재산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 신탁재산에 대하여 처분금지가처분을 신청할 피보전권리가 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60991 판결).

그러나 신탁종료에 기한 신탁부동산반환청구권은 우선수익자의 채권소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 위탁자의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상, 신탁부동산 반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있다(대법원 2008. 10. 27.자 2007마380 결정).

 

⑷ 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결).