【매각허가결정에 대한 불복시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공】《보증의 공탁, 공탁할 금액, 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부, 매각허각결정에 대한 항고시 보증의 제공이 없는 경우, 항고장각하결정에 대한 불복방법, 항고(이의신청)가 기각, 각하된 경우 보증금의 처리, 항고인이 항고를 취하한 경우 보증금의 처리, 항고가 인용된 경우 보증금의 처리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각허가결정에 대한 불복시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공】《보증의 공탁, 공탁할 금액, 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부, 매각허각결정에 대한 항고시 보증의 제공이 없는 경우, 항고장각하결정에 대한 불복방법, 항고(이의신청)가 기각, 각하된 경우 보증금의 처리, 항고인이 항고를 취하한 경우 보증금의 처리, 항고가 인용된 경우 보증금의 처리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각허가결정에 대한 불복시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공】《보증의 공탁, 공탁할 금액, 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부, 매각허각결정에 대한 항고시 보증의 제공이 없는 경우, 항고장각하결정에 대한 불복방법, 항고(이의신청)가 기각, 각하된 경우 보증금의 처리, 항고인이 항고를 취하한 경우 보증금의 처리, 항고가 인용된 경우 보증금의 처리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1392-1421 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1260-1301 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.339-357 참조]

 

I. 매각허가결정에 대한 불복 시(즉시항고, 이의신청) 보증의 제공

 

1. 보증의 공탁

 

가. 법관이 매각허가결정을 한 경우

 

⑴ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민사집행법 제130조 제3항). 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하도록 하고 있다.

 

⑵ 위 규정은 매각허가결정에 대한 항고 시에 적용되는 것이므로, 매각불허가결정에 대하여는 보증의 제공을 요하지 않는다.

 

⑶ 사법보좌관이 아닌 법관이 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하고 이에 대하여 즉시항고를 하는 경우에는 그 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에서 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이도록 법률에서 규정하고 있고, 그러한 보증이 없는 경우 1주일 이내에 각하하도록 법률로 규정하고 있으므로, 그러한 보증을 제공하지 않은 경우에는 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 할 필요가 없다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

⑷ 여기서 ‘법원이 인정한 유가증권’이란 항고하고자 하는 자가 미리 법원에 유가증권의 지정신청을 하여 법원으로부터 지정을 받은 유가증권을 말한다. 그러나 지급보증위탁계약체결 증명문서의 제출에 의한 보증의 제공은 허용되지 않는다(재민 2003-5 제5조 제4호). 법원은 위 지정신청이 있으면 항고인이 보증으로 공탁할 수 있는 유가증권의 종류, 수량을 지정할 수 있다.

 

나. 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우

 

⑴ 매각허가결정을 사법보좌관이 한 경우 개정 사법보좌관규칙(2015. 5. 23. 시행)에 따라 사법보좌관 처분에 대한 이의신청 단계에서도 항고보증의 제공이 요구된다.

사법보좌관규칙 제4조 제10항은 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 따라서 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 할 때에는 즉시항고기간 내에 항고보증서류를 제출하여야 한다는 민사집행법 제130조 제3항의 규정이 적용되므로, 사법보좌관 이의신청사건 기록을 송부받은 판사로서는 이의신청서에 같은 조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 않은 경우에는 별도의 보정명령 없이 이의신청서를 각하하여야 한다(대법원 2016. 10. 27.자 2016그115 결정 참조).

 

2. 공탁할 금액

 

보증은 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권이라야 한다(민사집행법 제130조 3항).

 

3. 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부

 

민사집행법 제130조 제3항은 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지는 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁할 의무를 지움으로써 무익한 항고를 제기하여 절차를 지연시키는 것을 방지하고자 하는 데 있는 점, 매각허가결정에 대한 항고는 이해관계인이 매각허가에 대한 이의신청사유가 있는 경우 등에만 할 수 있는데, 그 이의에 대하여 민사집행법 제122조는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 이의를 신청하지 못한다고 규정하고 있는 점, 민사집행법 제90조에서 경매절차의 이해관계인이 될 수 있는 사람을 제한적으로 열거하고 있는 점, 복수의 항고인이 매각허가결정에 대하여 항고를 제기하는 경우 항고장을 함께 제출하는지 별도로 제출하는 지 라는 우연한 사정에 따라 제공할 보증의 액이 달라지는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

4. 매각허각결정에 대한 항고 시 보증의 제공이 없는 경우

 

가. 판사 처리사건의 경우 (= 항고장 각하결정)

 

⑴ 판사 명의로 한 매각허가결정에 관하여 즉시항고가 들어 온 경우를 살펴보자.

항고장에는 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙여야 한다(민사집행법 제130조 제4항).

만일 위 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 받은 날부터 1주 이내(즉시항고기간이 도과된 직후)에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민사집행법 제130조 제4항).

 

⑵ 항고장에 민사집행법 제130조 제4항에 정한 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 경우 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

⑶ 위 1주의 기간에 관한 규정은 훈시규정이므로, 그 기간이 경과한 후에 한 각하결정도 적법하다(대법원1982. 1. 15.자 81그19 결정).

 

⑷ 항고기간 도과 후에 추완항고를 한 경우에도 보증금의 공탁이 없으면 그를 이유로 추완항고장을 각하한다.

 

나. 사법보좌관 처리사건의 경우 (= 이의신청 각하결정)

 

⑴ 사법보좌관 명의로 한 매각허가결정에 관하여 이의신청(즉시항고)이 들어 온 경우의 처리는 2015. 3. 23. 이전에는 앞서 본 경우와 달랐다.

 

① 판사의 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류(공탁서)를 붙이지 않은 경우 원심법원은 ‘보정명령이 없이도’ 즉시항고기간이 도과된 직후에 결정으로 항고장을 각하할 수 있었으나, ② 사법보좌관이 한 매각허가결정에 대한 이의신청(즉시항고)이 있는 경우 보증금에 대한 보정명령 없이 항고장 각하하여서는 안 되고, 판사는 ‘반드시 보정명령을 발하여야 하고’, 보정기간 내에 보정하지 않은 경우에 한하여 결정으로 ‘이의신청을 각하’할 수 있었다.

 

⑵ 하지만 사법보좌관규칙 제4조는 민사집행법 등이 규정한 집행절차의 지연방지 및 남항고 방지책 등의 입법취지에 배치되지 않도록 하고, 이의신청 시에도 민사집행법의 즉시항고절차에 따른 요건을 갖추도록 하기 위하여 ① 사법보좌관의 처분을 인가할 때 ‘이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 이의신청을 각하할 수 있는 사유’를 “이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 붙어 있지 아니한 때”로 축소하는 한편(이로써 항고의 요건이 되는 항고이유서, 항고보증금 등은 ‘보정을 명하여야 하는 사유’에서 제외되었다), ② 같은 조 제10항에서 “이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정함으로써 민사집행법 제15조, 제130조가 이의신청의 ‘절차’에 관하여도 준용될 수 있음을 분명히 하는 내용으로 2014. 9. 1. 개정되어 2015. 3. 23.부터 시행되고 있다.

 

이에 따라 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에 대해서는, 민사집행법 제130조 제3항에 따른 항고보증서류가 제출되지 않은 경우 별도의 보정명령을 내릴 필요 없이, 사법보좌관 처분이 고지된 날로부터 1주일(= 즉시항고기간) 이내에 ‘항고보증서류’가 제출되지 않으면 이의신청서가 제출된 날로부터 1주일 이내에 민사집행법 제130조 제4항에 따라, 바로 항고로 의제되는 이의신청을 각하하는 것으로 정리되었다고 볼 수 있다.

 

이와 관련하여, 이의신청인이 이의신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 ‘항고이유서’를 제출하지 않은 경우 제1심의 단독판사나 항고법원이 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 함을 전제로, 항고법원이 그와 같이 항고이유서 제출을 명하지도 않은 채 항고를 각하한 것이 잘못되었다는 취지의 대법원 결정(대법원 2016. 8. 24.자 2016마741 결정)이 있다.

그러나 위 대법원 결정은 2014. 9. 1. 개정(2015. 3. 23. 시행)된 위 사법보좌관규칙 제4조가 적용되기 전의 것으로, 위 대법원 결정의 취지를 2015. 3. 23. 이후 접수되는 즉시항고 대상이 되는 처분에 대한 이의신청 사건에 적용할 수는 없다 할 것이다.

 

⑶ 항고보증금을 납부하지 않았거나 이의신청기간이 도과된 경우 사법보좌관 이의신청을 사법보좌관이 각하할 수 있는지 여부도 문제가 되는데, 이와 관련하여 사법보좌관 처분을 담당하는 사법보좌관도 1-1심이라는 전제 하에 항고보증금을 납부하지 않은 채 청구된 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청을 사법보좌관이 직접 각하하는 실무례도 있으나, 사법보좌관규칙 제4조 제5항에서는 “이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐 사법보좌관이 각하 등의 처분을 할 수 있다는 근거 규정이 사법보좌관 규칙에 없으므로 이의신청이 그 요건을 갖추지 못하였거나 기간을 도과한 경우라 하더라도 판사가 그 각하 여부를 결정하므로, 사건을 판사에게 송부하여야 할 것이다.

다. 항고인이 2인 이상인 경우 항고인별로 공탁하여야 하는지 여부

 

매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하는 항고인이 2인 이상인 경우에는, 그들이 경매절차에서의 이해관계의 기초가 되는 권리관계를 공유하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 항고인별로 각각 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하여야 한다(대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정).

 

라. 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공이 있은 경우

 

⑴ 항고제기기간 경과 후에라도 각하결정을 하기 전에 보증을 공탁하면 하자가 치유되는 것으로 보아 항고법원으로 기록을 송부한다.

 

⑵ 매각허가결정에 대한 항고에 대하여 집행법원이 보증제공 증명서류가 첨부되어 있지 않다는 이유로 항고장 각하결정을 하였으나, 항고인이 위 항고장각하결정이 있기 전에 보증제공을 하였고 이를 이유로 위 항고장각하결정에 대하여 불복신청을 한 경우, 집행법원은 스스로 위 항고장각하결정을 취소하고(재도의 고안) 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다. 이 경우 항고에 대한 결정이 확정될 때까지 경매절차를 정지한다(재민 95-2 제7조).

 

⑶ 항고기간 도과 후에 추후보완항고를 한 경우에 보증금의 공탁이 있으면, 추후보완항고의 사유가 없음이 명백하여 결국 항고기간도과로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 기록원본을 송부하여 항고심의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

 

마. 항고장(이의신청서) 각하결정 시점

 

⑴ 즉시항고(이의신청) 기간 내에는 그 하자를 보완할 수 있으므로 항고(이의신청) 제기기간 내에는 항고장(이의신청서)을 각하할 수 없는 점에 주의하여야 한다.

 

⑵ 따라서 매각허가 결정에 대하여 항고를 함에 있어 보증제공 증명서류를 첨부하지 아니한 경우, 집행법원은 보증제공 증명서류가 제출되었는지의 여부를 다시 한 번 확인한 다음 즉시항고기간이 도과된 직후 결정으로 항고장을 각하한다(재민 95-2 제3조).

 

바. 항고장각하결정에 대한 불복방법

 

⑴ 총설

 

앞서 본 바와 같이 ① 판사가 매각허가결정을 한 경우에는 판사가 항고장각하결정을 할 수 밖에 없고, ② 사법보좌관이 매각허가결정을 한 경우에도 항고보증금을 납부하지 않았거나 이의신청기간이 도과된 경우에도 항고장으로 간주되는 사법보좌관 이의신청의 경우에도 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하도록 규정한 사법보좌관규칙 제4조 제5항 때문에 판사가 그 각하 여부를 결정하여야 하므로, ③ 매각허가결정을 사법보좌관이나 법관 누가 하였던지 간에 그 결정에 대한 항고장 각하결정은 판사가 하여야 한다.

 

나아가 이러한 판사의 항고장 각하결정에 대한 불복방법은 아래와 같은 방법으로 이루어진다.

 

⑵ 즉시항고

 

보증공탁이 없음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다(민사집행법 제130조 제5항).

이때의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민사집행법 제15조 제6항 본문) 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 결정).

따라서 집행법원은 매각절차를 그대로 진행할 수 있다.

 

⑶ 경매법원의 조치

 

㈎ 기록등본의 송부

 

① 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매법원은 경매기록 일부의 등본(집행기록 중 필요한 부분의 등본) 등(이하 ‘기록등본’이라고 한다)을 항고법원(지방법원 본원 합의부, 이하 같다)으로 송부한다(재민 95-2 제4조 제1항).

 

② 항고법원으로 송부할 기록등본은 ‘1책의 기록에 관하여 수개의 절차에서 동시에 소송이 계속하게 되는 때의 처리요령(재일 80-3)’ 2항에 의하여 작성하되, 다음의 각 서류(즉 1. 경매기록 표지의 등본, 2. 매각허가결정의 등본, 3. 항고장의 등본, 4. 항고장각하결정의 등본 및 그 송달보고서의 등본, 5. 항고장각하결정에 대한 불복신청서 및 그 불복신청에 대한 집행법원의 의견서, 6. 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류)를 편철하여 작성한다.

기록등본을 송부하는 때에는, 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 ‘재민 95-2 예규에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 ○○지방법원으로 송부’라고 주서하고 기록등본의 표시 오른쪽 위의 여백에 ‘재민 95-2 예규에 의한 기록등본임’이라고 주서한다(재민 95-2 제4조 제3항).

 

㈏ 경매절차의 속행

 

보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있더라도, 집행법원은 “항고장각하결정에 대한 불복신청서 및 그 불복신청에 대한 집행법원의 의견서, 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류”를 등본하여 경매기록 원본에 편철하고, 그 경매기록 원본에 의하여 이후의 경매절차를 그대로 진행한다(재민 95-2 제5조).

 

⑶ 항고가 병존하는 경우

 

㈎ 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 항고와 보증제공 증명서류를 첨부하지 않은 자의 항고가 병존하는 경우에도 집행법원은 보증제공 증명서류를 첨부하지 않은 자의 항고장을 각하하여야 한다(재민 95-2 제6조 제1항).

 

㈏ 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 매각허가결정에 대한 항고와 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대한 항고가 병존하는 경우, 집행법원은 매각허가결정에 대한 항고에 대하여는 경매기록 원본을, 항고장각하결정에 대한 항고에 대하여는 재민 95-2 제4조를 준용하여 작성한 기록등본을 항고법원으로 각 송부한다.

 

㈐ 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정의 고지가 송달불능 등으로 지연되는 경우 집행법원은 우선 보증제공 증명서류를 첨부할 필요가 없는 자 또는 보증제공 증명서류를 첨부한 자의 항고에 대하여 기록송부기간을 준수하여 경매기록 원본을 항고법원으로 송부한다.

 

㈑ 전항과 같이 경매기록 원본이 항고법원으로 이미 송부된 후 보증제공 증명서류의 불첨부를 이유로 한 항고장각하결정에 대한 불복신청이 있는 경우, 집행법원은 그 불복신청서 및 집행법원의 의견서 등을 항고법원으로 송부하고, 송부서의 하단에 “경매기록 원본은 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 이미 20 . . . 귀 법원으로 송부하였음”이라고 주서한다.

 

㈒ 전항에 의하여 서류를 송부받은 항고법원은 먼저 송부된 경매기록 원본에 의하여 재민 95-2 제4조를 준용하여 기록등본을 작성한 다음 항고장각하결정에 대한 불복신청사건을 심리한다. 다만 경매기록 원본의 표지 오른쪽 위의 여백에 “재민 95-2 예규에 의하여 20 . . . 기록일부의 등본을 작성함”이라고 주서한다.

 

㈓ 집행법원은 매각허가결정이 취소됨이 없이 항고법원 또는 대법원으로부터 경매기록 원본이 반송되어 온 때에는 경매절차를 속행한다.

 

⑷ 반송된 기록등본의 처리

 

㈎ 항고법원 또는 대법원으로부터 기록등본이 반송되어 온 때에는 그 기록등본을 경매기록 원본에 첨철한다(재민 95-2 제8조 제1항).

 

㈏ 경매기록을 보존할 단계에 이르렀으나 기록등본이 아직 반송되어 오지 않은 경우에는 그 기록등본이 반송되어 올 때까지 경매기록의 보존을 보류한다.

 

5. 항고(이의신청)가 기각, 각하된 경우 보증금의 처리

 

가. 보증을 배당할 금액에 편입함

 

매각허가결정에 대한 항고나 이의신청이 기각되어 확정된 경우의 보증금의 처리는 다음과 같다.

 

⑴ ‘채무자 및 소유자’가 한 항고나 이의신청이 기각된 때에는 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못하므로(민사집행법 제130조 제6항) 그 전액을 배당할 금액에 편입시킨다(민사집행법 제147조 제1항 제3호).

 

⑵ ‘채무자 및 소유자 외의 사람’이 한 항고나 이의신청이 기각된 때에는 항고인 등은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 연 100분의 12의 이율(민사집행규칙 제75조)에 의한 금액(이 금액이 보증을 넘으면 ‘보증’ 의 한도, 즉, ‘보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액’을 한도로 한다)만 돌려 줄 것을 요구할 수 없으므로(민사집행법 제130조 제7항 본문) 그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지는 보증제공자에게 반환한다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다(같은 항 단서).

 

반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만(민사집행법 제147조 제1항 제3호, 제4호)[이 경우 보증금의 구체적인 출급절차는 그 보증이 현금으로 공탁되어 있느냐 유가증권으로 공탁되어 있느냐에 따라 다르다. 즉 현금으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관하여 공탁사무처리규칙 제39조의 규정에 따라 지급위탁서를 공탁공무원에게 송부하고 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부하여야 하며, 이를 받은 공탁공무원은 동조의 절차에 따라 수령권자에게 공탁금출급을 인가하고, 유가증권으로 공탁되어 있는 경우에는 집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면과 보증금이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁공무원은 집행법원에게 공탁유가증권출급을 인가함으로써 그 출급이 이루어지며(행정예규 제145호 경락허가결정에 대한 항고시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차) 출급받은 유가증권의 현금화절차는 민사소송규칙 제157조에 규정된 절차에 따른다] 항고가 기각되었더라도 경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다.

 

나. 채무자 및 소유자가 하는 항고의 실익 (= 항고기각으로 보증이 몰수될 위험성이 있음에도 불구하고 그 실익이 있는 경우가 존재함)

 

매각허가결정에 대한 항고는 실무상 주로 채무자나 소유자가 하는 경우가 많다. 그런데 그 항고 이유가 받아들여지지 않을 가능성이 많기 때문에 항고보증금을 몰취당할 가능성이 많음에도 불구하고, 이를 적극적으로 이용하는 채무자나 소유자가 점차 늘어나고 있다. 그 이유는 무엇인가?

 

⑴ 첫 번째 이유는 즉시항고로 인해 법률상으로는 집행정지의 효력은 없지만 사실상 집행정지의 효력이 있기 때문이다. 매각허가결정 또는 불허가결정은 확정되어야 효력이 있으므로(제126조 제3항) 즉시항고가 제기되면 집행법원은 대금지급이나 배당기일을 지정 실시할 수 없다. 집행법상의 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로 즉시항고의 제기에도 불구하고 경매절차를 속행하여야 하는데, 유독 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 경우에는 대금지급기한을 지정할 수 없어 매각허가결정이 확정될 때까지 경매절차를 진행할 수 없는 것이다.

 

⑵ ㈎ 두 번째로 채무자나 소유자의 즉시항고가 기각되어 항고보증금이 몰수되었다고 하더라도, 매수인이 매각대금을 납부할 때까지 채무자나 소유자가 ‘경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 경우’ 경매절차가 취소되므로, 항고보증금을 돌려받을 수 있다[채무자 등이 경매신청채권자의 청구금액을 전액 변제하고 집행취소서류를 제출하는 방법은 다음과 같다. ① 강제경매의 경우에는 전액을 변제받은 경매신청채권자가 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의를 받아야 하기 때문에(이런 경우 최고가매수신고인 또는 매수인이 동의를 하는 경우는 거의 찾아보기 힘들다), 채무자가 청구이의의 소(민사집행법 44조)를 제기하여 본안재판부로부터 집행정지결정(잠정처분)을 받은 다음 본안에서 승소판결을 받아 그 판결정본을 민사집행법 49조 1호의 취소서류로 집행법원에 제출하면, 위와 같은 동의 없이도 경매절차는 취소된다. ② 임의경매의 경우 매수신고가 있은 뒤 경매신청을 취하하는 경우에는 최고가매수신고인 또는 매수인과 민사집행법 114조의 차순위매수신고인의 동의를 받아야 그 효력이 생기므로(민사집행법 93조 2항), 채무자가 경매신청채권자에게 피담보채무액 전액을 변제를 한 경우라도 위 동의가 없는 한 신청채권자의 경매신청취하는 효력이 없다. 따라서 피담보채무액 전액을 변제받은 경매신청채권자가 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하여 준다면, ‘담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본’을 민사집행법 제266조 제1항 제1호 서류로 제출함으로써 집행취소를 받으면 된다. 이때에는 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이 경매절차가 취소된다. 경매신청채권자가 피담보채무액 전액을 변제받았음에도 불구하고 경매신청의 기초가 된 담보물권(근저당권)을 말소하지 않을 경우 채무자로서는 채권자(경매신청채권자)를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시정지를 명하는 잠정처분을 받은 다음 승소확정판결의 정본을 민사집행법 제266조 제1항 제2호의 집행취소서류로 제출하거나, 승소확정판결에 기하여 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기부등본을 민사집행법 제266조 제1항 제1호의 집행취소서류로 제출하면 된다. 이러한 집행취소서류를 제출할 경우 최고가매수신고인 또는 매수인의 동의 없이도 경매절차가 취소된다].

 

㈏ 즉 매각허가결정에 대한 항고의 보증으로 담보를 제공한 후 항고가 기각되었더라도 집행취소서류가 제출되어 집행이 취소되는 경우 항고인은 보증금을 반환받을 수 있고, 그 절차는 집행취소결정정본을 첨부하여 공탁물회수청구를 하면 된다.

 

㈐ 따라서 채무자나 소유자가 경매신청채권자의 채권을 변제할 시간을 좀 더 갖고자 하는 경우 즉시항고를 통하여 경매절차를 사실상 정지시킨 다음즉시항고의 기각으로 몰수된 보증금도 나중에 집행취소서류를 제출함으로써 돌려받는 것이다.

 

다. 항고가 각하된 경우

 

민사집행법 제130조 제6, 7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고심에서 항고가 각하되거나 항고장이 각하된 경우에도 적용된다. 즉 위 규정은 원심법원에서 항고각하결정을 하거나 항고장각하명령을 한 경우에는 적용되지 않지만, 원심에서 이를 간과하여 항고심에서 항고를 각하하거나 항고장을 각하한 경우에는 적용된다. 이해관계인이 아닌 자가 제기한 항고가 항고심에서 각하된 경우에도 마찬가지이다.

 

라. 배당절차에서 잔여가 있는 경우(근저당권자의 채권최고액을 배당하고도 남는 금액이 있는 경우 포함) 항고보증금 및 전 매수인 입찰보증금의 처리 (= 채권최고액 초과 금액 요구하는 근저당권자가 아니라 항고인에게 돌려줌. 전 매수인이 아니라 채무자에게 잉여금으로 지급함)

 

⑴ ㈎ 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면 채무자 또는 소유자에게 지급하는바, 남은 금액이 있다고 하더라도 채무자나 소유자 이외의 항고인이 출연한 보증금이 채무자나 소유자에게 귀속되는 것은 불합리하므로, 채무자와 소유자를 제외한 항고인이 제공한 항고보증금이 배당할 금액에 편입된 경우에 배당하고 남은 금액이 있으면 배당할 금액에 편입된 금액의 범위 안에서 이를 제공한 사람에게 돌려주어야 한다(민사집행법 제147조 제2항).

 

㈏ 한편, 실채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 배당권자권도 없는 때”에는 “근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우”라면 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결). 이와 관련하여 채무자의 잉여금반환 채권에 대하여 별도의 가압류나 압류가 있는 경우에는 이와 달리 보아야 한다는 입장도 있지만 채무자의 잉여금반환 채권에 대한 별도의 가압류나 압류는 어디까지나 채무자의 잉여금반환 채권의 존재를 전제로 한 것인데 앞서 본 법리에 따르면 잉여금반환채권이 부존재할 뿐더러 잉여금반환의 압류, 가압류권자가 원래 경매절차에서 채권자로 참여하였다면 적법하게 배당받을 수 있었음에도 스스로 그런 기회를 행사하지 않은 점 등을 고려하여 보면 그러한 경우에도 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분을 배당하는 것이 타당하다.

 

㈐ 그런데 문제는 이런 경우에 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, ① 근저당권자에게 채권최고액을 한도로 모든 채권자에게 배당하고 남는 금액을 항고인에게 반환하여야 하는지 아니면 ② 채권최고액 초과부분까지도 근저당권자에게 전부 배당하고 남을 경우에만 그 금액을 반환하여야 하는지 여부이다.

근저당권자에게 채권최고액 초과부분까지도 배당하려면 소유자에게 지급할 잉여금이 있어야 하는데 위와 같은 경우에는 항고인에게 반환되어야 하는 금원이기 때문에 소유자에게 지급할 잉여금이라고는 할 수 없으므로, 근저당권자에게는 채권최고액까지만 배당하고 남는 금액은 항고인에게 반환하여야 한다.

 

⑵ 배당하고 남은 금액을 돌려주는 경우에 그 보증을 제공한 사람이 여럿인 때에는 배당할 금액에 편입된 각 보증 등의 비율에 따라 나누어 준다(민사집행법 147조 3항).

 

⑶ ㈎ 이와 관련하여, 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 전의 매수인의 입찰보증금을 보증을 제공한 전의 매수인에게 돌려 줄 수 있는지 여부도 문제된다.

 

㈏ 이에 관하여는 ① 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급하는 것은 전의 매수인의 입찰보증금까지도 채무자에게 지급하는 결과를 초래하게 되므로 민사집행법 제147조 제2항의 규정을 유추 적용하여 그 입찰보증금 한도 내에서 보증을 제공한 전의 매수인에게 반환하여야 한다는 견해(적극설)와 ② 민사집행법에 항고보증금에 대하여만 위 반환 규정이 있고 전의 매수인의 입찰보증금에 대하여는 반환규정이 없을 뿐만 아니라, 채권자에게 배당하고 남는 금원이 모두 전의 매수인의 입찰보증금으로 볼 수도 없고, 입찰보증금은 항고보증금과는 달리 경매절차지연에 따른 이해관계인들의 손해보전의 성격도 가지는 점을 고려하면 설사 전의 매수인의 입찰보증금이 배당재단에 포함되어 채권자에게 배당하고 남는 금액이 있는 경우에도 전의 매수인에게 반환하여서는 안 되며, 이를 모두 소유자인 채무자에게 잉여금으로 지급하여야 하므로 민사집행법 제147조 제2항의 규정을 전의 매수인의 입찰보증금에 유추 적용하여서는 안 된다는 견해(소극설)의 대립이 있다.

 

㈐ 항고보증금은 항고의 남용을 통한 경매절차지연을 방지할 목적으로, 입찰보증금은 매각대금납부를 담보하기 위한 목적으로 각 그 보증을 제공하게 하고 있어 그 취지가 다르며, 민사집행법에는 항고보증금에 대하여만 위 반환 규정을 두고 있는 점에 비추어 소극설이 타당하다.

 

마. 유가증권인 보증의 현금화

 

⑴ 채무자 및 소유자의 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자)이 항고를 취하한 경우(민사집행법 제130조 제6, 8항) 그 보증이 유가증권인 때에는 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액을 배당할 금액에 산입하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제1항 전문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다(민사집행규칙 제80조 제1항 후문).

 

⑵ 또한 채무자 및 소유자 이외의 사람이 보증공탁을 한 후 항고가 기각되거나 항고인(채무자 및 소유자 이외의 사람)이 항고를 취하하여(민사집행법 제130조 제7, 8항) 항고의 보증 중 항고인이 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액이 배당할 금액에 산입되는 경우 그 보증이 유가증권인 때에는, 법원은 집행관에게 현금화하게 하여 그 비용을 뺀 금액 중 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액을 배당할 금액에 산입하고, 나머지가 있을 경우 이를 항고인에게 반환한다(민사집행규칙 제80조 제2항 본문). 이 경우 현금화비용은 보증을 제공한 사람이 부담한다. 다만, 집행관이 그 유가증권을 현금화하기 전에 항고인이 법원에 돌려줄 것을 요구하지 못하는 금액에 상당하는 금전을 지급한 때에는 그 유가증권을 항고인에게 반환하고, 항고인이 납부한 금전을 배당할 금액에 산입하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제2항 단서).

 

⑶ 집행관은 현금화를 마친 뒤에는 바로 그 대금을 법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제80조 제4항). 집행관의 현금화절차에 관하여는 유가증권에 관한 현금화절차를 규정하고 있는 민사집행법 제210조 내지 제212조의 규정이 준용된다(민사집행규칙 제80조 제3항). 따라서 집행관은 유가증권 중 시장가격이 있는 것은 매각하는 날의 시장가격에 따라 적당한 방법으로 매각하고, 그 시장가격이 형성되지 아니한 것은 동산매각의 일반절차에 따라 매각할 수 있다(민사집행법 제210조).

6. 항고가 인용된 경우 보증금의 처리

 

⑴ 항고가 인용된 경우에는 확정증명을 제출하여 바로 보증금을 회수할 수 있으며, 따라서 담보취소절차를 밟을 필요가 없다.

 

⑵ 항고인이 공탁물을 회수할 경우에는 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원 법원사무관등이 발급한 것에 한함)을 첨부하여 공탁물회수청구를 한다(행정예규 제980호).

 

7. 항고인이 항고를 취하한 경우 보증금의 처리

 

항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로, 민사집행법 제130조 제6, 7항의 준용(민사집행법 제130조 제8항)에 의하여 위와 같이 보증의 반환이 제한된다. 재항고를 취하한 경우에는 항고기각으로 확정되므로, 마찬가지로 항고가 기각된 경우(민사집행법 제130조 제6, 7항)에 따라 처리하게 되므로, 역시 보증의 반환이 제한된다.

 

8. 항고 시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차

 

매각허가결정에 대한 항고를 할 때에 보증으로 공탁한 현금이나 유가증권의 출급 또는 회수의 절차는 다음과 같다(행정예규 제145호).

 

가. 공탁자가 회수하는 경우의 절차

 

공탁의 사유가 소멸된 경우에는 공탁자가 공탁서와 항고인용의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면 또는 당해 보증금이 배당할 금액에 포함될 필요가 없게 되었음을 증명하는 서면(집행법원의 법원사무관등이 발급한 것에 한한다)을 첨부하여 공탁물회수청구를 할 수 있다.

 

나. 배당금액의 일부로 출급하는 경우의 절차

 

⑴ 현 금

 

집행법원은 보증으로 공탁된 금액을 포함하여 배당을 한 후 공탁금에 관하여 공탁사무처리규칙 제39조의 규정에 따라 지급위탁서를 공탁공무원에게 송부하고, 배당받은 집행채권자에게는 증명서 3통을 교부하여야 하며, 이를 받은 공탁공무원은 동조의 절차에 따라 수령권자에게 공탁금 출급을 인가한다.

 

⑵ 유가증권

 

집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면, 항고취하를 증명하는 서면 기타 보증금이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권 출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁공무원은 집행법원에게 공탁유가증권 출급을 인가한다.