【판결<임의경매와 강제경매의 공신적 효과, 피담보채무가 소멸한 근저당권에 기초하여 개시된 임의경매절차의 효력(무효), 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우 압류·추심·전부명령의 효력(무효)>】《무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 매수인이 배당금을 수령한 자(근저당권자)를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)/무효인 경매절차에 따라 인정된 근저당권자의 배당금채권에 대하여 압류 및 추심명령·전부명령을 받은 경우 그 추심

【판결<임의경매와 강제경매의 공신적 효과, 피담보채무가 소멸한 근저당권에 기초하여 개시된 임의경매절차의 효력(무효), 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우 압류·추심·전부명령의 효력(무효)>】《무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 매수인이 배당금을 수령한 자(근저당권자)를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)/무효인 경매절차에 따라 인정된 근저당권자의 배당금채권에 대하여 압류 및 추심명령·전부명령을 받은 경우 그 추심명령·전부명령의 효력(무효)(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

 

[2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효)

 

【판결요지】

 

[1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

[2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 박진수 P.313-319 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 회사는 부동산개발회사 / 소외 1, 2는 원고 회사의 대표이사, 회장으로 각 50% 지분권자임

 

⑵ 소외 1, 2는 1부동산(A 소유), 2부동산(B 소유), 3부동산(C 소유)에 관해서 근저당권자로 되어 있었는데, 부동산개발 사업 시행을 위해서 그 소유권을 취득하기 위해 피담보채권이 소멸하였는데도 담보권실행 경매신청을 하였음

 

⑶ 경매절차에서 원고가 매수인으로 매각허가결정을 받아 매각대금(10억)을 완납함

 

⑷ 원고는 이후 1, 2, 3 부동산을 신탁회사(D 등)에 신탁 등기를 마침

 

⑸ 배당표작성(1차 배당)

① 피고1(당해세 교부권자): 1,200여만 원

② 소외 1, 2(각 근저당권자): 각각 약 4.3억원

③ 피고 2(배당요구권자): 1.18억 원

 

⑹ 소외 1, 2의 각 배당금 채권에 대한 압류경합 등으로, 공탁금에 대한 채권배당절차가 개시(2차 배당)

① 피고 3(전부채권자): 약 5.48억 원을 배당받음

② 피고 2(추심채권자): 190만 원을 배당받음

③ 다른 전부채권자： 2.25억 원을 배당받음

 

⑺ 피고 2가 원고를 상대로 1, 3 부동산에 대한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기해서 승소판결 받음(원고는 근저당권을 바탕으로 한 경매절차가 유효라고 주장했지만 무효라고 판단되었음) + 이후 1부동산의 후행 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기해서 승소판결 받음

 

⑻ 이 사건 : 원고가 피고 1, 2, 3을 상대로 배당받은 돈 전부에 대한 부당이득반환을 구함

 

⑼ 1심 : 원고 청구기각(경매절차가 무효지만, 원고가 그 무효를 주장하는 것은 금반언, 신의칙에 반함) - 이유 : 원고, 소외 1, 2의 관계에 비추어 원고는 무효임을 잘 알고 있었음 / 등기가 원고 앞으로 남아 있고, 경매절차가 종료된 지 수년이 지남 / 매각대금 10억 원은 소외 1, 2가 조달함

 

⑽ 원심 : 피고 1, 2에 대한 1차 배당 수령분에 대한 부당이득반환 청구 인용 but 피고 2, 3에 대한 2차 배당 수령분에 대해서는 항소기각(이유 : 원고는 경매에 따라 급부하려던 계약상대방인 근저당권자인 소외 1, 2를 상대로 부당이득반환을 구해야지, 피고 2, 3을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없음/ 제3채무자인 대한민국이 피고 2, 3을 상대로 부당이득반환을 구할 수 있음)

 

⑾ 대법원: 원고 패소 부분 파기환송(원고는 피고 2, 3에 대한 2차 배당분에 대해서도 부당이득반환청구가 가능함)

 

나. 쟁점

 

⑴ 무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 피담보채무가 소멸한 근저당권에 기초하여 개시된 임의경매절차의 효력(무효), ② 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우 압류·추심·전부명령의 효력(무효)이다.

 

⑶ 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).

 

⑷ 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).

 

⑸ 무효인 부동산 임의경매절차의 매수인인 원고가 배당금을 수령한 피고들에게 부당이득반환청구를 한 사안이다.

 

⑹ 원심은, 일부 피고들이 압류·추심·전부명령을 통한 별개의 채권집행절차에서 위 배당금을 수령하였으므로 원고에 대한 부당이득에 해당하지 않는다고 보아 청구를 기각하였다.

 

⑺ 대법원은, 부동산 임의경매절차가 무효여서 배당표에 기재된 배당금채권이 존재하지 않은 이상 이에 대한 압류 및 추심·전부명령도 무효이고, 매수인인 원고와 배당표에 기재된 채권자들은 ‘급부부당이득’의 관계가 아니며, 배당금채권이 부존재하므로 ‘채권의 준점유자에 대한 변제’가 적용될 수도 없다고 보아, 부당이득, 임의경매절차의 법적성질, 민법 제470조 등에 관한 법리오해를 이유로 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. 피담보채무가 소멸한 근저당권에 기초하여 개시된 임의경매절차의 효력(무효), 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우 압류·추심·전부명령의 효력(무효)(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 박진수 P.313-319 참조]

 

가. 이미 소멸한 담보권에 기한 담보권실행경매절차의 효력 (민사집행법 제267조)

 

⑴ 이 부분 쟁점에 관해서는 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조

 

⑵ 민사집행법 제267조는 대금완납에 따른 부동산취득의 효과로, ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다’고 정하고 있는데, 여기서 말하는 담보권 소멸은 ‘경매개시결정 이후의 담보권 소멸’에 한정되므로, 경매개시결정 당시 이미 담보권이 소멸한 경우 그 경매절차는 무효라는 것이 일관된 대법원의 입장임

 

⑶ 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)도 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차가 무효라는 점을 명확히 선언함

 

⑷ 나아가 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)은 경매절차 무효 ⇨ 매수인(원고) 소유권 취득 불가 ⇨ 매수인은 매각대금을 가지고 배당금을 받은 사람을 상대로 부당이득반환 청구 가능하다는 점을 선언하였음

 

⑸ 피고 2, 3은 원고가 이 사건 부당이득반환청구를 하는 것이 금반언/신의칙에 반한다고 주장했지만, 원심(=대법원)은 원고 앞으로 등기가 남아 있지만 경매가 무효여서 소유자가 아니고, 말소된 다른 등기 역시 모두 회복되어야 하는데, 이들 채권자들이 등기상 권리도 갖고 배당금도 갖게 되는 것은 이중의 이득을 얻는 것이 되어 부당하다고 하였음

 

나. 위와 같이 무효인 경매절차에 따라 인정된 근저당권자의 배당금채권에 대하여 이루어진 압류 및 추심(전부)명령의 효력(무효)

 

⑴ 인용 선례

 

◎ 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결 : 전부명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달된 때에 피전부채권이 존재하여야만 그 효력이 생기는 것으로 그때 피전부채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 적법히 양도되어 존재하지 아니한다면 그 전부명령은 위 양도된 채권에까지 그 효력이 미친다고는 할 수 없는바, (후략)

 

◎ 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 : 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령은 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선 고 80누484 판결, 2004. 1. 5.자 2003마1667 결정 등 참조).

 

◎ 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 : 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010 다57213, 57220 판결 등 참조).

 

⑵ 이 사건 원심도 위와 같은 법리를 알고 있었고, 이에 따라 피고 2, 3이 받은 소외 1, 2의 배당금채권에 대한 압류 및 추심(전부)명령은 무효라고 판단하였음

 

다. 원심이 결론을 달리한 부분(피고 2, 3의 2차 배당금 수령이 부당이득이 아니라고 한 판단)

 

⑴ 원심의 판단과 대법원의 판단

 

㈎ 원심이 판단한 내용을 옮겨 보면 다음과 같음

 

[판단 ①]

소외 1, 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권은 무효인 이 사건 경매절차에 의한 것으로서 법률상 원인 없이 얻은 이익인 사실, (중략) 은 위에서 본 바와 같다. 이 사건 경매절차가 무효로 됨에 따라 소외 1, 2에 대한 위 각 배당금채권은 이른바 급부부당이득이 되었다고 할 것이고, 이러한 경우 급부자인 원고로서는 자신이 급부하려한 계약상대방인 소외 1, 2를 상대로 반환청구를 해야 한다.

 

[판단 ②]

또한 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않으면 압류로서의 효력이 없고 그에 기한 추심명령 및 전부명령도 무효이므로(2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조), 피고 2, 3 압류할 당시에 소외 1, 2의 위 각 배당금채권은 존재하지 않았기 때문에 이에 대한 압류 및 추심·전부명령은 무효이었다. 이러한 경우 제3채무자인 대한민국은 무효인 추심명령 또는 전부명령에 의하여 지급한 금원을 집행채권자인 피고 2, 3을 상대로 반환 청구할 수 있으나, 제3채무자가 아닌 원고로서는 위 각 배당금채권을 법률상 원인 없이 취득한 소외 1, 2에게 그 반환을 청구할 수 있을 뿐 직접 피고 2, 3에게 별개의 집행절차에 따라 취득한 이익의 반환을 청구할 수는 없다.

 

[판단 ③] 판결문의 각주에 있는 내용임

민법 제470조에 정하여진 '채권의 준점유자'란 변제자의 입장에서 볼 때 일반의 거래관념상 채권을 행사할 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 외관을 가지는 사람을 말하고, 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실이 없는 때에는 채권을 소멸시키는 효력이 있으므로 채무자는 그 채무를 면하게 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다54055 판결 참조). 피고 2, 3은 이 사건 경매절차에서 소외 1, 2에게 배당된 각 배당금채권에 대해 압류ㆍ전부명령 또는 압류ㆍ추심명령을 받았는바, 그 압류ㆍ전부명령 또는 압류ㆍ추심명령이 무효라고 하더라도 피고 2, 3은 전부채권자 또는 추심채권자로서 외관을 가지고 있었고, 제3채무자인 대한민국은 무효인 압류ㆍ전부명령 또는 압류ㆍ추심명령이 유효하다고 믿고 피고 2, 3에게 그에 따른 각 배당금을 지급하였으므로 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하여 법률상 원인이 있다고 볼 수 있다. 이러한 경우 결국 소외 1, 2는 피고 2, 3에 대한 자신의 채무가 변제되는 이익을 얻게 된다. 이러한 점에서도 소외 1, 2가 이 사건 경매로 인하여 부당이득을 하였다고 할 것이다.

 

㈏ 원심은 소외 1, 2가 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권은 무효인 경매절차에 의한 것으로 법률상 원인 없이 얻은 이익이므로, 소외 1, 2에 대한 배당금채권은 급부부당이득이 되었는 데, 급부자인 원고는 계약상대방인 소외 1, 2를 상대로 반환청구를 해야 한다고 보았음[판단 ①]

 

㈐ 원심은, 나아가 피고 2, 3이 압류할 당시 소외 1, 2의 배당금 채권은 존재하지 않았기 때문에 압류 및 추심(전부)명령이 무효라고 보았음 / 이 경우 제3채무자인 대한민국은 무효인 추심(전부)명령에 따라 지급한 돈의 반환을 구할 수 있지만 제3채무자 아닌 원고는 소외 1, 2를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐 피고 2, 3을 상대로 부당이득반환청구는 불가하다고 판단함 [판단 ②]

 

㈑ But

① 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)은, 무효인 경매절차의 매수인인 원고와 근저당권자(경매신청인)인 소외 1, 2 사이에 별다른 계약관계가 존재하지 않는다고 보았음

 

② 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)은, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1, 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없으므로, 이 사건은 급부부당이득에 관한 법리가 적용되는 사안이 아니라고 하였음

 

㈒ 원심은, 피고 2, 3의 배당금 수령이 민법 제470조에서 정한 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력을 가진다고 보았음. 소외 1, 2의 배당금 채권에 대한 압류 및 전부명령이나 추심명령이 무효더라도, 피고 2, 3이 전부채권자나 추심채권자로서의 외관을 갖추고 있고, 제3채무자인 대한민국이 무효인 압류 및 전부(추심)명령이 유효하다고 믿고 배당금을 지급하였으므로, 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하여 법률상 원인이 있다고 볼 수 있다고 하였음 / 근저당권자 (소외 1, 2)가 자신의 채무가 변제되는 이익을 얻게 되었다고 보았음 [판단 ③]

 

㈓ But 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)은, 채권의 준점유자에 대한 변제는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 이 사건 경매절차가 무효여서, 소외 1, 2의 배당금 채권이 존재하지 않고, 위 배당금채권에 관한 피고 2, 3의 압류 및 추심(전부)명령 역시 무효인 이상 민법 제470조가 적용되지 않는다고 판단하였음

 

⑵ 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결) 분석

 

㈎ 대법원이 원고와 근저당권자(경매신청권자) 소외 1, 2 사이에는 어떠한 계약관계도 존재하지 않는다고 본 것은 타당함

원심은 ‘경매’의 사법상 효력이 ‘매매’와 유사한 것에서 착안해서 매매계약에 따른 관계가 형성 된다고 본 것 같은 생각이 들었음. but 매수인과 근저당권자(소외 1, 2) 사이에 어떠한 계약관계가 있다고 볼 수는 없음

 

㈏ 경매절차가 무효인 경우, 매수인이 경매절차에서 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는데, 이 경우 부당이득반환의 성격이 급부부당이득인지, 침해부당이득인지? 애매함

 

① 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)은 침해부당이득으로 본 것 같은 생각이 들었음(급부부당이득에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다고 판단하였기 때문임)

 

② 매수인(원고)이 소유권을 상실하게 됨에 따른 침해부당이득? or 매수인(원고)의 매각대금반환채권이 상실됨에 따른 침해부당이득?

 

③ But 강제집행에 의해서 채권자가 법률상 원인 없이 채권을 상실하게 되는 경우(강제집행에 의한 채권의 귀속침해)의 전형적인 사안(주석 민법에 소개되고 있는 사례는 전부명령이 발령되는 경우 집행채무자의 제3채무자에 대한 채권이 전부채권자에게 이전되는데, 집행권원에 문제가 있는 경우 집행채무자가 전부채권자에게 채권의 귀속침 해를 이유로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제된다고 하고, 무효인 집행증서에 기한 압류 및 전부 명령의 경우 집행채무자에게 여전히 채권이 귀속되고, 만일 전부채권자가 무효인 전부명령에 기하여 제 3채무자로부터 변제를 받은 경우 집행채무자는 이를 추인하고, 부당이득으로서 변제받은 것의 반환을 구할 수 있다고 설명함)과는 다른 측면이 있는 것 같다는 생각임

 

④ 원고는 경매절차에서 매각대금을 지급(출연, 급부)하였는데, 경매가 무효로 됨에 따라 매각대금의 반환을 구할 권리가 있음. 원고가 지급한 매각대금에 대하여 실제 이익을 본 사람을 상대로 부당이득반환을 구하고 있는 것임

 

⑤ 부당이득반환의 성격은 여전히 급부부당이득으로서의 성격을 가진다고 보임(경매가 유효함을 전제로 일정한 급부를 하였는데, 경매절차가 무효이고, 이에 부속된 배당금채권에 대한 압류 및 추심, 전부명령 역시 무효이므로, 피고 2, 3의 배당금 수령은 급부의 법률상 원인이 없는 것이어서 반환되어야 한다는 것임)

 

㈐ 다만, 원심은 부당이득을 한 주체를 소외 1, 2(근저당권자)로 보았지만, 대상판결(대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결)과 같이 실제 부당이득을 한 사람은 소외 1, 2가 아니라 실제 그 돈을 수령한 피고 2, 3이라고 보는 것이 자연스러움(피고 2, 3의 압류 및 추심, 전부명령 역시 무효이므로, 법률상 원인 없이 일정한 이익을 취득하였기 때문임)

 

① 원심이 다른 결론을 취한 근저에는, 공탁된 돈(공탁금)에 대한 이론 구성에 관해서 제3채무자(대한민국)에 대하여 가지는 일정한 채권(공탁금출급청구권/공탁금회수청구권)으로서의 성격으로 파악함으로 인해서 발생한 문제가 있었던 것 같음

 

② 원심은 피고 2, 3의 공탁금 수령으로 소외 1, 2는 채무가 변제되는 이익을 얻었다고 판단하였음

 

③ But 경매절차가 무효이고, 그에 따른 1차 배당도 무효이며, 그 배당금채권 역시 존재한다고 볼 수 없음. 그 이후에 압류 및 추심(전부)명령도 부존재한 채권에 대한 것으로 무효임. 이에 따른 2차 배당도 무효라고 보는 것이 자연스러움

 

라. 여론

 

⑴ 근저당권자(소외 1, 2)가 경매신청을 하였을 때 1, 2, 3 부동산 소유자가 아무런 이의도 제기하지 않았던 것을 보면, 이들 소유자나 근저당권자는 서로 공통된 이해관계를 가진 것으로 보임 / 소외 1, 2의 근저당권 설정이 사해행위적 성격을 가지고 있는 측면도 있어 보임(소유자 A, B, C의 채권자들에 대한 집행차단)

 

① 부동산 소유권을 상실할 위기에 있는 소유자가 담보권 소멸에 관해서 아무런 문제도 제기하지 않았다는 것이 매우 이상함

 

② but 다른 관련 소송에서 근저당권자와 소유자 사이의 통모를 주장했지만 그 주장이 간단히 배척되었다는 점이 이 사건에도 일정한 영향을 주었음

 

⑵ 소외 1, 2가 자금을 조달해서 자신이 주식 전부를 갖고 있는 원고로 하여금 최고가 매수신고를 하도록 하였음

 

⑶ 피고 2가 원고를 상대로 1, 3 부동산에 대한 소유권이전등기말소를 구하는 소를 제기해서 승소 판결을 받았던 것이 문제되었음 / 원고는 결국 1, 2, 3 부동산 소유권을 취득하지 못하게 되었는데(원고 앞으로 된 등기의 말소 집행이 완료된 것은 아님), 원고가 매각대금도 되돌려 받지도 못하는 결과는 부당하다고 보아 부당이득반환청구를 인용한 것임

 

① 후속 등기권리자에 대한 말소등기청구의 소 내지 말소에 대한 승낙의사표시를 구하는 소를 제기해야 원고에 대한 소유권이전등기의 말소를 집행할 수 있음

 

② 소외 1, 2의 근저당권등기는 이미 소멸한 담보권을 전제로 한 등기로 말소되어야 함

 

③ 배당절차에 참가했던 피고 2, 3과 다른 전부채권자는 자신이 받은 것을 부당이득으로 반환해야 함(선의는 인정될 것임/ 잘못은 소외 1, 2와 원고들이 했는데 부당이득반환을 해야 한다는 것이 억울할 수 있음)

 

④ 소유자 A, B, C의 채권자들로서는 1, 2, 3 부동산에 대한 집행을 할 수 있을 것임

 

⑷ 만일 원고를 상대로 한 소유권이전등기말소 소송이 없었더라면, 금반언이나 신의칙에 따른 제한을 가하는 것이 정의관념에 맞는 결론일 수도 있었을 것임

 

⑸ 보다 근본적으로는 소유자가 이미 소멸된 담보권에 기한 경매신청에 대해서 이의할 수 있었는 데 이의를 하지 않은 경우 경매절차의 공신력을 인정하는 방향으로 변화하는 것이 경매절차의 안정과 경매참가인의 신뢰를 보호하는 길이 될 수 있다는 것을 느낌

 

4. 임의경매와 강제경매의 공신적 효과

 

⑴ 강제경매의 경우

 

강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 국가의 강제집행권의 실행으로서 실시되므로 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 때에는 후일 그 집행권원에 표상된 실체상의 청구권이 당초부터 부존재·무효라든가 매각절차 완결 시까지 변제 등의 사유로 인하여 소멸되거나 나아가 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우라 하더라도 매각절차가 유효한 한 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다. 즉 강제경매에는 공신적 효과가 있다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 등).

 

⑵ 임의경매의 경우

 

㈎ ① 임의경매는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 되므로 경매의 공신적 효과는 부정됨이 원칙이다.

 

② 즉 임의경매에서는 강제경매의 경우와는 달리 집행법원이 담보권 및 피담보채권의 존부를 심사하여 담보권의 부존재·무효, 피담보채권의 불발생 등과 같은 실체상의 하자가 있으면 경매개시결정을 할 수 없으며[다만, 피담보채권에 관하여는 신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 충분한 것이며, 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 안 된다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조)], 나아가 이러한 사유는 매각불허가사유에 해당하며 또 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하고 소유권이전등기를 마치더라도 매수인은 매각부동산의 소유권을 취득하지 못한다(대법원 1975. 12. 9. 선고75다1994 판결, 대법원 1976. 2. 10. 선고75다994 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등).

 

㈏ ① 다만 임의경매에 있어서도 다음과 같은 경우에는 예외적으로 경매의 공신적 효과가 인정된다.

민사집행법 제267조는 ‘매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다’고 규정하고 있으므로, 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나(예를 들어 저당권설정계약이 해지된 경우) 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도 경매개시결정에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고에 따라 매각절차가 취소되지 않은 채 매각절차가 진행된 결과 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정, 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결)(민사집행법 267조).

 

민사집행법 제267조가 적용되는 범위에 관해서 경매개시결정 전후를 불문하고 담보권이 소멸된 경우 적용된다는 견해와 경매개시결정 후에 소멸된 경우만 적용되고 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸한 경우에는 적용되지 않는다는 견해가 대립하는데 대법원은 후자의 입장이다[대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(다수의견과는 달리 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다는 취지의 별개의견도 있음)].

 

② 담보권자가 피담보채권의 이행기의 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 않아 매각절차가 진행되고 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결).

 

③ 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 해당 부동산이 이미 매각절차에 의하여 매각되어 대금이 완납되었을 때에는 매수인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).

 

㈐ 매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인은, ① 경매절차가 유효한 경우라면 담보책임을 추급할 수 있고[예를 들어 경매절차가 유효하게 진행되어 대금을 납부하였으나, 최선순위의 가등기에 의한 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 경우가 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정)], ② 경매절차가 무효인 경우에는 매수인은 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결).

 

㈑ 가등기에 따른 적법한 청산절차를 거치지 않고 본등기를 한 경우

 

① 한편, 가등기담보법 제3조, 제4조를 위반하여 적법한 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조).

이때 가등기담보법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지는 여전히 가등기담보계약의 존속을 주장하여 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액 전부를 변제하고 무효인 위 본등기의 말소를 청구할 수 있다(가등기담보법 제11조 본문).

그러나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 않다(같은 법 제11조 단서 후문).

여기서 ‘선의의 제3자’란 채권자가 적법한 청산절차를 거치지 않고 담보목적부동산에 관하여 본등기를 마쳤다는 사실을 모르고 그 본등기에 터 잡아 소유권이전등기를 마친 자를 뜻한다.

제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ㆍ증명책임은 무효를 주장하는 사람에게 있다.

 

② 이와 같이 가등기담보법 제3조, 제4조의 청산절차를 위반하여 이루어진 담보가 등기에 기한 본등기가 무효라고 하더라도 선의의 제3자가 그 본등기에 기초해 소유권이전등기를 마치는 등으로 담보목적부동산의 소유권을 취득하면, 채무자 등은 더이상 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권자를 상대로 그 본등기의 말소를 청구할 수 없게 된다.

이 경우 그 반사적 효과로서 무효인 채권자 명의의 본등기는 그 등기를 마친 시점으로 소급하여 확정적으로 유효하게 되고, 이에 따라 담보목적부동산에 관한 채권자의 가등기담보권은 소멸하며, 청산절차를 거치지 않아 무효였던 채권자의 위 본등기에 기초해 이루어진 등기 역시 소급하여 유효하게 된다고 보아야 한다.

다만 이 경우에도 채무자 등과 채권자 사이의 청산금 지급을 둘러싼 채권·채무 관계까지 모두 소멸하는 것은 아니고, 채무자 등은 채권자에게 청산금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).

 

③ 이러한 법리는 경매의 법적 성질이 사법상 매매인 점에 비추어 보면 무효인 본등기가 마쳐진 담보목적부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매수인이 본등기가 무효인 사실을 알지 못한 채 담보목적부동산을 매수한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2016다248325 판결).