【행정<소급입법금지원칙(법령의 개정과 처분의 적용법령)>】《항고소송에서 처분의 위법성 판단의 기준시점 문제와의 구별, 행정처분의 처분시법 적용원칙, 법령불소급의 원칙상 개정 전 법령의 적용, 소급과세금지의 원칙, 기간과세에 관한 대법원판결의 법리가 폐기물부담금에 적용될 수 있는지 여부(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021두35834 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【행정<소급입법금지원칙(법령의 개정과 처분의 적용법령)>】《항고소송에서 처분의 위법성 판단의 기준시점 문제와의 구별, 행정처분의 처분시법 적용원칙, 법령불소급의 원칙상 개정 전 법령의 적용, 소급과세금지의 원칙, 기간과세에 관한 대법원판결의 법리가 폐기물부담금에 적용될 수 있는지 여부(대법원 2024. 5. 23. 선고 2021두35834 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소급입법금지원칙(법령의 개정과 처분의 적용법령) [이하 대법원판례해설 제139호, 김대원 P.537-617]

 

가. 소급입법금지의 원칙

 

⑴ 내용과 근거

 

㈎ 법령은 일반적으로 장래 발생하는 법률관계를 규율하고자 제정되는 것이므로 그 시행 후의 현상에 대하여 적용되는 것이 원칙이다. 소급입법금지원칙은 법령 시행 전의 현상을 소급하여 규율하는 입법은 금지된다는 원칙으로서 국민의 법질서에 대한 신뢰보호 등을 내용으로 하는 헌법상 법치국가원리에 근거한다[헌법 제13조 제1항(형벌불소급원칙), 제2항(소급입법에 의한 참정권 제한이나 재산권 박탈 금지), 제38조 및 제59 조(조세법률주의)는 형벌, 참정권의 제한, 재산권의 박탈, 과세에 관하여 소급입법금지의 취지를 규정하고 있다].

 

㈏ 소급입법금지의 원칙은 입법작용을 규율하는 원리이지만, 이에 그치지 않고 개정 법령의 시적 적용 범위에 관한 사법작용을 규율하는 원리로도 볼 수 있다. 사법을 규율하는 원리로서는 ‘법령불소급의 원칙’ 또는 ‘법령의 소급적용 금지의 원칙’이라 고 부를 수 있다. 그 취지는 개정 법령이 그 소급적용에 관한 경과규정을 두는 등 달리 정함이 없는 한, 법령의 소급적용은 원칙적으로 허용되지 아니한다는 것이다.

 

⑵ 적용영역

 

㈎ 법령은 발효 이후 발생하는 순수한 장래 사실관계만을 규율하는 것이 아니라 기존의 사실관계도 함께 규율하기도 한다. 대법원은 진정소급입법과 부진정소급입법 으로 나누어, 그중 소급입법금지원칙이 적용되는 영역은 전자에 한정되는 것으로 판단하고 있다.

❑ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두5390 판결 : 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인데 반하여, 부 진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다. 또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 당해 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률 적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20726 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결 등 참조).

 

㈏ 헌법재판소 역시 진정소급입법과 부진정소급입법을 구분하고 그 효과에 관하여 대법원 판례와 같은 취지를 판시하고 있다.

❑ 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 전원재판부 결정 : 우리 헌법은 제13조 제2항에서 ‘모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다.’라고 규정하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있는데, 일반적으로 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양을 ① 이미 과거에 완성된 사실․법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘진정소급입법’과, ② 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실․법률관계를 규율의 대상으로 하는 ‘부진정소급입법’으로 구분하고, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며, 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12, 헌재 1998. 11. 26. 97헌바58, 헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 헌재 1999. 7. 22. 97헌바 76 등 각 참조).

 

⑶ 진정소급입법의 금지와 예외

 

㈎ 위에서 본 바와 같이 진정소급입법은 원칙적으로 금지된다. 다만 진정소급입법에 해당하더라도, 대법원은 예외적으로 ⅰ) 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우, ⅱ) 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있다는 입장이다.

❑ 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010두17557 판결 : 구 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(2011. 5. 19. 법률 제10646호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘특별법’이라고 한다)의 위헌성에 관한 상고이유에 대하여 특별법은 제2조 제1호 (가)목 본문에서 ‘일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법’ 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자(제9호에 규정된 참의에는 찬의와 부찬의를 포함한다)를 친일반민족행위자의 하나로 정의하고 있고, 제2조 제2호 후문에서 러일전쟁 개전 시부터 1945. 8. 15.까지 친일반민족행위자가 취득한 재산(이하 ‘친일재산’이라고 한다)은 친일행위 의 대가로 취득한 재산으로 추정하면서, 제3조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 귀속조항’이라고 한다)에서 그러한 친일재산은 그 취득․증여 등 원인행위 시에 국가의 소유로 한다고 정하고 있다. 그런데 이 사건 귀속조항은 다음과 같은 이유로 소급입법에 의하여 재산권을 박탈하거나 과잉금지원칙을 위반함으로써 재산권을 침해하는 것으로 볼 수 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다고 봄이 타당하다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141 등 결정 참조). 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 허용될 수 있다 할 것인데, 친일재산의 소급적 박탈은 일반적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 예외적인 사안이고, 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소급입법이 허용되는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 귀속조항이 진정소급입법이라는 이유만으로 헌법 제13조 제2항에 위배된다고 할 수 없다.

 

㈏ 헌법재판소도 진정소급입법이 예외적으로 허용되기 위해서는 ‘소급입법을 허용할 수밖에 없는 공익상 이유’가 인정되어야 하고, 이러한 예외사유에 해당하는지 여부 는 엄격하게 판단하여야 한다는 입장이다.

❑ 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌바105 전원재판부 결정 : 일반적으로 소급입법이 금지되는 주된 이유는 문제 된 사안이 발생하기 전에 그 사안을 일반적으로 규율할 수 있는 입법을 통하여 행위시법으로 충분히 처리할 수 있었음에도 불구하고, 권력자에 의해 사후에 제정된 법을 통해 과거의 일들이 자의적으로 규율됨으로써 법적 신뢰가 깨뜨려지고 국민의 권리가 침해되는 것을 방지하기 위함이다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141). 따라서 소급입법이 예외적으로 허용되기 위해서는 ‘소급입법을 허용할 수밖에 없는 공익상 이유’가 인정되어야 한다. 이러한 필요성도 없이 단지 소급입법을 예상할 수 있었다는 사유만으로 소급입법을 허용하는 것은 헌법 제13조 제2항의 소급입법금지원칙을 형해화시킬 수 있으므로 예외사유에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다(헌재 2013. 8. 29. 2010헌바354 등 참조).

 

나. 항고소송에서 처분의 위법성 판단의 기준시점 문제와의 구별

 

⑴ 위법성 판단의 기준시점은 처분 후 사실상태 또는 법률상태가 변경되는 경우 법원이 처분의 위법 여부를 처분 시와 재판 시 중 어느 시점의 법령상태와 사실상태 를 기준으로 판단하여야 할 것인가의 문제이다.

 

⑵ 대법원은 위법성 판단의 기준시에 관하여 ‘행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다.’라고 판시하여 처 분시설을 취하고 있다. 그러나 대법원의 위 입장은 처분 당시까지 여러 차례 개정 된 여러 법령 중 반드시 처분 당시 시행되는 법령을 적용하여야 한다는 의미까지 담고 있지는 아니하다. 즉, 해당 처분의 위법성은 처분 시를 기준으로 판단하여야 하되, 처분 시까지 개정된 여러 법령 중 어느 법령을 적용하여 그 위법성을 판단할 것인지는 다른 차원에서 규명하여야 할 문제이다. 이는 규율 대상인 사실관계가 이루어진 시기와 처분 시 사이 법령이 개정되었을 때 어느 법령을 적용하여야 하는 지에 관한 개정 전후 법령의 시적 적용 범위에 관한 논의에 해당한다.

 

다. 행정처분의 처분시법 적용원칙

 

⑴ 새로운 법령을 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 소급적용하는 경우(진정소급입법 또는 진정소급적용)가 아니라면, 즉 법령불소급의 원칙에 위반되지 아니하는 이상 행정처분은 처분 당시 시행되는 개정 법령을 적용하는 것이 원칙이다.

 

⑵ 행정처분은 일반적으로 처분 시 이후 국민의 구체적인 권리의무관계를 새로이 형성하는 것으로서 원칙적으로 비소급적 작용이라는 점에서 그 원칙을 이해할 수 있다. 다만 법령불소급의 원칙에 위반되지 않는 한 개정 법령이 시행되기 이전부터 계속 중인 사실에 대하여도 처분 시의 개정 법령을 적용(부진정소급적용)하는 것이 원칙이더라도, 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관 한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에는 그 신뢰를 보호하기 위하여 처분 시 법령의 적용이 제한될 여지는 있다.

 

라. 법령불소급의 원칙상 개정 전 법령의 적용

 

법령불소급의 원칙상 행정청은 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 관한 처분을 할 때 처분 당시 시행 중인 개정 법령을 소급하여 적용하여서는 아니 되고 사실관계 또는 법률관계가 완성될 당시 시행 중이던 개정 전 법령을 적용하여야 하며, 법원도 그 처분의 위법 여부를 위 개정 전 법령에 따라 판단하여야 한다.

대법원은 강학상 확인행위인 처분, 과세처분, 제재처분 등에서 처분의 요건이 개정 법령 시행 이전에 이미 완성된 경우, 법령불소급의 원칙상 처분 당시 시행 중인 개 정 법령이 아니라 그 요건이 완성된 시기에 시행 중이던 개정 전 법령에 의하여 처 분을 하여야 하고, 법원도 이에 따라 처분의 위법성을 판단하여야 한다는 입장이다.

 

마. 소급과세금지의 원칙 등

 

⑴ 의의

 

㈎ 새로운 법령이 공포․시행되기 전에 완결된 사항에 대하여 새로운 법령을 적용하는 것을 법령의 소급적용이라고 하는데, 법령의 소급적용은 법률생활에 있어서의 법적 안정성을 해치고 국민의 신뢰이익의 보호에 위배되므로 허용되지 않는 것이 원칙이다. 이를 소급금지의 원칙 또는 법령불소급의 원칙이라고 한다. 이와 같은 소급금지의 원칙의 조세법 영역, 특히 조세의 과세처분에서의 적용이 소급과세금지의 원칙이다.

 

㈏ 즉, 조세 법령의 제정 또는 개정이나 과세관청의 법령에 대한 해석 등의 변경이 있는 경우 그 효력 발생 전에 이미 완성된 과세요건 사실에 대하여 그 이후에 제정 또는 개정된 새로운 조세 법령을 적용하거나 그 이후에 변경된 새로운 해석에 의하여 과세처분을 행하는 것은 허용되지 않는다. 이를 소급과세금지의 원칙이라고 한다.

 

⑵ 실정법상 근거

 

헌법은 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다고 규정하고 있다(헌법 제13조 제2항). 또한 국세기본법은 “국세를 납부할 의무가 성립한 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래에 대해서는 그 성립 후의 새로운 세법에 따라 소급하여 과세하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

소급과세금지의 원칙은 법치국가원리에 바탕을 둔 법적 안정성의 원칙 및 신뢰 보호의 원칙에서 파생되는 법원칙이다.

 

⑶ 입법상 및 해석․적용상 원칙

 

소급과세금지의 원칙은 조세법의 입법상의 원칙임과 아울러 해석․적용상의 원칙이다. 입법자는 조세 법령을 제정 또는 개정함에 있어서 이미 완결된 행위 또는 사실에 대하여 새롭게 과세물건으로 삼거나 납세의무를 가중시키는 내용의 입법을 하여서는 아니 된다(입법상 소급과세금지의 원칙). 과세관청 또는 납세의무자가 납세의무를 확정함에 있어서는 납세의무의 확정 당시의 조세 법령이 아닌 납세의무의 성립 당시의 조세 법령을 적용하여야 한다(해석 및 적용상 소급과세금지의 원칙). 그리고 세법의 해석이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에 새로운 해석에 의하여 소급하여 과세하는 것은 허용되지 아니한다.

 

⑷ 진정소급과세와 부진정소급과세

 

㈎ 구분기준

 

소급과세는 진정소급과세와 부진정소급과세로 구분할 수 있다. 진정소급과세란 이 미 완결된 소득․수익․재산․행위 또는 거래에 대하여 새롭게 과세물건으로 삼거나 납세의무를 가중시키는 내용의 입법에 의하여 소급하여 과세하는 것을 말한다. 헌법 제13조 제2항의 소급과세금지의 원칙에서의 소급과세란 이미 과거에 완성된 사실․법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급과세만을 말한다. 부진정소급과세란 현재 진행 중인 행위 또는 사실에 대하여 새롭게 과세물건으로 삼거나 납세의무를 가중시키는 내용의 새로운 입법에 의하여 소급하여 과세하는 것을 말한다.

 

㈏ 진정소급과세의 금지와 예외

 

진정소급과세는 납세의무자의 법적 지위를 악화시킬 뿐만 아니라 납세의무자의 신뢰를 해치기 때문에 허용되지 아니한다. 즉, 진정소급과세는 법적 안정성과 개인의 신뢰보호를 내용으로 하는 법치국가의 원리에 위배되므로 허용되지 않는다. 부칙에서 개정규정을 그 시행 당시 납세의무가 성립하거나 과세요건이 종결된 부분까지 소급적용하는 것이 허용되는지 여부가 문제 될 수 있는데, 대법원 판례는 원칙적으로 허용되지 않는다는 입장에 있는 것으로 보인다.

❑ 대법원 2011. 9. 2. 선고 2008두17363 전원합의체 판결 : 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조의 취지에 의하면 국민에게 새로운 납세의무나 종전보다 가중된 납세의무를 부과하는 규정은 그 시행 이후에 부과요건이 충족되는 경우만을 적용 대상으로 삼을 수 있음이 원칙이므로(대법원 1983. 4. 26. 선고 81누423 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 92누14984 판결 등 참조), 법률에서 특별히 예외규정을 두지 아니하였음에도 하위 법령인 조례에서 새로운 납세의무를 부과하는 요건에 관한 규정을 신설하면서 그 시행시기 이전에 이미 종결한 과세요건사실에 소급하여 이를 적용하도록 하는 것은 허용될 수 없다.

 

다만 소급입법에 의하여 납세의무자에게 새롭게 납세의무를 지우거나 납세의무를 가중함에 있어서도 그 예외사유로 판례는, ① 과세요건을 실현하는 행위 당시의 납세의무자의 신뢰가 합리적 근거를 결여하여 보호할 가치가 없는 경우, ② 납세의무자의 신뢰이익의 보호보다 중한 조세공평의 원칙을 실현하기 위하여 불가피한 경우, ③ 공공복리를 위해 절실한 필요가 있는 경우, ④ 조세의무 경감에 있어 과세 공평에 어긋나지 않는 경우 등을 들고 있다.

 

㈐ 부진정소급과세의 원칙적 허용

 

납세의무자는 현행 조세 법령이 항구적으로, 그리고 무제한적으로 그대로 존속할 것이라고 신뢰하여서는 안 되고, 그러한 기대를 가졌다고 하더라도 그와 같은 기대가 보호되어야 하는 것은 아니다. 만일 입법자가 이와 같은 납세의무자의 기대까지 예외 없이 보호하여야 한다고 하면 한번 제정된 조세 법령은 영구히 개정할 수 없는 모순을 초래하게 된다. 특히 소득세․법인세 및 부가가치세 등과 같은 기간과세에 있어서 과세기간의 진행 도중에 납세의무자에게 불리하게 법령을 개정하고 이를 과세기간 개시일부터 소급하여 적용하는 것은 부진정소급과세에 해당한다고 한다(대법원 1983. 4. 26. 선고 81누423 판결 등).