【주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위의 관계】《임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(= 소극), 최선순위 전세권자로서 지위와 그 후 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 겸유하는 사람이 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되는 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 대항력을 행사할 수 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사

【주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위의 관계】《임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(= 소극), 최선순위 전세권자로서 지위와 그 후 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 겸유하는 사람이 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되는 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 대항력을 행사할 수 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위의 관계》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.2233-2426 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.2016-2158 참조]

 

1. 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위의 관계

 

가 문제의 제기

 

⑴ 동일한 임차보증금(전세보증금)에 관하여 주택임대차보호법상 우선변제권이 있는 임차인의 지위와 민법상 전세권자의 지위를 겸유하고 있는 자가 경매절차에서 어느 한 지위에서의 우선변제권을 행사(배당요구)한 경우 경매절차의 안정성 내지 경락인을 비롯한 경매 이해관계인들의 지위와 관련하여 다른 한 지위에서의 우선변제권 행사에는 어떠한 영향을 미치는 것인지, 특히 임차보증금(전세보증금) 전액을 배당받지 못한 경우에 그 잔액에 관하여는 주택임대차보호법상 임차인의 지위 또는 민법상 전세권자의 지위에는 어떠한 영향이 있는지가 문제된다.

 

⑵ 구체적으로는 ① 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부, 반대로 ② 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸된 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 임차인으로서의 대항력을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이다.

아래에서는 경매절차에 있어서 주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권, 전세권자의 우선변제권에 관하여 판례를 중심으로 살펴본 후 이를 바탕으로 위 쟁점들에 관하여 검토해 보기로 한다.

 

나. 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 (= 소극)

 

⑴ 문제되는 경우

 

임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 경우에 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부, 즉전세권이 매각으로 소멸하는지 여부가 문제되는 것은 동일 주택에 관하여 최선순위 전세권자이면서도 경락인에게 주택임대차보호법상의 대항력은 행사할 수 없는 임차인이 임차권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였으나 보증금에 관하여 배당을 받지 못하거나 일부만 배당받은 경우이다.

왜냐하면 대항력이 인정되는 경우에는 임차인으로서 우선변제권을 행사하였더라도 주택임대차보호법 제3조의5 단서 규정에 의하여 배당받지 못한 보증금 잔액에 대하여 경락인에게 대항력을 행사함으로써 그 회수가 가능하기 때문에 아무런 문제가 없기 때문이고, 최선순위 전세권의 경우에는 배당요구가 없는 한 매각으로 소멸되지 아니하고 경락인에게 인수되지만 후순위 전세권만 배당요구를 하지 아니하였더라도 경매로 인하여 소멸하기 때문이다.

 

⑵ 전세권에 관하여는 배당요구가 없는 것으로 보는 견해 (소극설)

 

이 견해는 민사집행법 제91조 제4항의 취지 및 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결의 취지(반대해석) 등을 그 근거로 들고 있다. 이 견해는 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되나(민사집행법 제91조 제3항), 그외의 경우에는 매수인이 인수하되 전세권자가 배당요구를 하는 경우에만 매각으로 소멸하는바(같은 조 제4항), 이는 전세권자 스스로 전세금반환청구권에 기한 배당요구를 통하여 경매절차에서 전세금을 회수할 것인지 아니면 전세권의 부담을 매수인에게 인수시켜 매수인으로부터 전세금을 회수할 것인지 선택할 수 있도록 하기 위한 것으로 매수인이나 전세권자에게 결정적이고 중요한 의미를 가지는 사항이다. 나아가 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정, 성립요건 및 효력을 달리하는 별개의 것이고(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 이에 더하여 앞서 본 바와 같은 민사집행법 제91조 제4항의 규정취지에 비추어 볼 때, 전세권자로서의 지위 및 대항력 있는 임차인으로서의 지위를 겸유하는 자가 임차인으로서 배당요구를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권자로서 배당요구를 한 것으로 볼 수는 없다고 본다.

 

⑶ 전세권에 관하여도 배당요구가 있는 것으로 보는 견해 (적극설)

 

이 견해는 임차권과 전세권이 별개라는 의미는 주택임대차보호법상의 임차인으로서 우선변제를 받을 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 권리를 모두 가짐으로써 양자의 권리에 기하여 우선변제를 받을 권리를 중첩적으로 보호받는다는 것이지 배당요구 자체를 중첩적으로 할 수 있다는 의미는 아니므로, 임차권자로서의 배당요구와 전세권자로서의 배당요구는 분리될 수 없다고 주장한다. 그리고 전세권에 관하여는 배당요구가 없다고 보아야 한다는 견해에 따르면, ① 임차인이 배당요구를 하여 임차보증금을 전액 또는 일부 배당받는 경우에도 배당요구하지 않은 전세권자의 전세권은 매수인에게 인수되므로, 매수인에게 2중 변제를 강요하는 결과가 되고, ② 두 권리 모두에 기하여 배당요구를 한 자에 대하여는 각각 배당하여야 하는 부당한 결과를 초래하며, ③ 임차인이 얼마나 배당받을지는 배당기일에 이르러서야 알 수 있기 때문에 매각물건명세서를 작성할 때 전세권의 소멸 또는 인수 여부를 판단할 수 없어 매각물건명세서를 작성할 수 없게 되며, ④ 임차인이 집행권원을 얻어 강제집행을 신청하면서 동시에 전세권자로서 배당요구를 한 경우에도 최저매각가격에서 선순위 전세금을 차감하여 무잉여 여부를 판단하여야 하는 등 무잉여 판단함에 있어서 동일한 권리주체가 동일한 사실관계에 기하여 동일한 권리를 실현하고자 하는 것임에도 2중으로 공제하여 무잉여에 해당한다고 하여 경매신청을 기각하게 되는 부당한 점이 발생한다고 비판한다.

 

⑷ 대법원 판례 (= 소극설)

 

대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결은, “① 민사집행법 제91조 제3항은 전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다고 규정하고, 같은 조 제4항은 제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, ② 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다.”고 판시하여 소극설의 입장을 취하였다.

 

다. 최선순위 전세권자로서 지위와 그 후 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 겸유하는 사람이 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되는 경우에 변제받지 못한 보증금 잔액에 관하여 대항력을 행사할 수 있는지 여부

 

⑴ 문제되는 경우

 

이러한 쟁점이 문제되는 경우는 ① 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위 전세권자와 위 전세권 설정 이후에 대항력을 갖춘 임차인이 동일인인 경우이다. ② 임차인이 최선순위로 대항력을 취득한 경우에는 당연히 경락인에게 대항할 수 있어서 아무런 문제가 없고, ③ 후순위 전세권자와 임차인이 동일인인 경우에는 그 전세권은 배당요구 여부와 무관하게 매각으로 인하여 소멸하게 되고, 경락인에 대한 대항력 유무는 이와는 독립적으로 임차권보다 매각으로 인하여 소멸하는 선순위의 근저당권 등이 있는지 여부에 의하여 결정되기 때문이다.

 

⑵ 판례 (= 적극)

 

대법원 2010. 7. 26.자 2010마900 결정은 “주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.”고 판시하여 적극설을 취하고 있다.