<판례평석> 현황 및 용도가 변경 또는 전용되어 공부상 지목과 불일치한 농지를 농지취득자격증명없이 경락받은 자의 지위【대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결】(윤경변호사 / 민사소송전..

<판례평석> 현황 및 용도가 변경 또는 전용되어 공부상 지목과 불일치한 농지를 농지취득자격증명없이 경락받은 자의 지위【대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)

 

【대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결】

 

◎[요지]

 

지적공부상 토지의 지목이 답으로 되어 있기는 하나 그 토지에 대한 낙찰허가결정 훨씬 전에 인근 토지보다 약 1∼2ｍ나 성토되어 그 지상에 콘테이너박스와 창고가 설치되는 등 이미 타용도로 전용되어 상당 기간 동안 건축자재 하치장으로 사용되어 왔기 때문에 농지로서의 기능을 완전히 상실하였고, 또한 낙찰인이 낙찰허가결정 이전에 농지취득자격증명의 발급을 신청하였음에도 해당 관서에서 농지로 볼 수 없다는 이유로 신청 자체가 반려된 점이나 낙찰인이 낙찰을 받은 직후에 적법한 절차를 거쳐 현황대로 농지전용허가가 이루어짐으로써 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 소멸된 점을 고려하여 볼 때, 낙찰허가결정 당시 그 토지는 이미 농지법 제2조 소정의 농지에 해당한다고 볼 수 없으므로, 낙찰인이 임의경매절차에서 최고가입찰자로서 그 토지를 낙찰받음에 있어서 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명을 발급받을 필요는 없다고 한 사례.

 

 

제목 : 현황 및 용도가 변경 또는 전용되어 공부상 지목과 불일치한 농지를 농지취득자격증명없이 경락받은 자의 지위

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, 농지법 하에서 현황 및 용도가 변경 또는 전용되어 공부상 지목과 불일치한 농지를 경락취득함에 있어 농지취득자격증명이 필요한지 여부이다.

 

2. 현황 및 용도가 변경 또는 전용되어 공부상 지목과 불일치한 농지를 경락취득함에 있어 농지취득자격증명이 필요한지 여부(= 이 사건의 쟁점)

 

가. 구 농지개혁법하에서의 농지매매증명 필요 여부

 

① 농지개혁법(페지) 제2조는 농지의 개념을 현황주의에 따라 정의하고 있었다(농지개혁법 제2조 및 농지임대차관리법 제2조).

 

② 판례는 기본적으로 현황주의에 입각하여 ‘경매목적인 토지의 지목이 전으로 되어 있지만 사실상 대지화되어 농경지로 사용되지 아니하고 있어 객관적인 형상으로 보아 농지개혁법의 적용대상인 농지가 아니라면 토지의 최고가 경매인이 농지개혁법 소정의 농지매매증명을 제출하지 아니하였다는 이유만으로 경락을 불허할 수는 없다’는 입장을 취하였다(대법원 1984. 2. 10.자 84마16결정, 1987. 1. 15.자 86마1095결정, 1996. 11. 12. 선고 95다41468판결).

 

③ 다만 판례는 현황주의를 철저히 할 경우 탈법행위를 묵인하고 사후에 추인하는 결과를 가져옴으로써 자칫하면 경자유전의 원칙에 따른 농지보전 및 농지의 투기화 방지라는 이념이 훼손될 우려가 있는 점을 고려하여 ‘일시 황무지로 되어 있는 농지라도 그것이 농지에 사용될 수 있는 농지는 농지로 본다’(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1279판결)든가, 또는 농지 여부의 판정에 있어서 신중을 기하여 ‘물리적으로 실제 경작하고 있는지 여부만을 따져서 농지인지 여부를 가릴 것이 아니라 당해 토지의 면적, 훼손경위, 그동안의 이용실태, 주위환경 소유자의 주관적인 이용계획(목적) 등을 종합적인 견지에서 판단하여야 한다’고 판시하고 있다{대법원 1973. 2. 26. 선고 72다2346 판결, 1996. 10. 11. 선고 995다27066판결(자갈채취가 끝나면 복토하여 농지로 이용할 계획을 가진 농지의 경우)}.

 

나. 신 농지법 하에서 농지취득자격증명의 필요 여부(이 사건은 농지법 시행이후의 첫 사례임)(이 사건의 쟁점)

 

⑴ 신 농지법 적용대상인 농지의 의의

 

농지법{농지개혁법(1949년), 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968), 농지의 보전 및 이용에 관한 법률(1972), 농지임대차관리법(1986), 지력증진법(1969)등을 폐지하고 1995. 12. 22. 법률 제4817호로 흡수통합 제정되어 1996. 1. 1. 시행됨} 제2조 제1호는 이 법에서 ‘농지라고 함은 전ㆍ답 또는 과수원 기타 그 법적 지목 여하에도 불구하고 실제의 현황이 농작물의 경작 또는 다년성식물 재배지로 이용되는 토지’를 말한다고 정의함으로써 구 농지개혁법 제2조와 마찬가지로 농지의 개념을 현황주의에 따르고 있다.

 

⑵ 대상판결의 판시(쟁점의 해결)

 

대상판결은, 농지법 하에서도 구 농지개혁법하에서의 판례의 입장은 그대로 유지될 수 있다고 보고 있다.

 

즉, 어떤 토지의 공부상의 지목은 전, 답, 과수원에 해당하지만 그 토지의 현황 및 용도가 농지 이외의 상태로 이미 변경 또는 전용되어 있는 경우에는 농지가 아니므로 농지법 소정의 농지취득자격증명을 발급받을 필요가 없다. 당해 토지가 이미 농지 이외의 상태로 전용되었는지의 판정 기준에 관한 구 농지개혁법 하에서의 판례의 입장도 여전히 존중된다.

 

농지법 제59조가 농지전용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하는 행위를 형사처벌하도록 규정하고 있고, 제44조는 농지전용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 타용도로 사용하는 경우에는 관계당국으로 하여금 원상회복명령을 내리고 그 명령을 이행하지 않을 경우 행정대집행에 의하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점을 감안하면, 당해 토지가 농지의 전용허가 없이 농지 이외의 상태로 전용되어 있다고 하더라도 향후 원상회복명령이 내려질 가능성이 있는 경우에는 농지로서의 상태를 상실하지 않았다고 보아야 하고 따라서 이 경우에는 당해 토지의 취득에는 농지취득자격증명이 필요하다고 보아야 한다.

 

농지법 시행이전에도 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제15조가 무허가 전용농지에 대한 원상회복을 규정하고 있었으므로 마찬가지였다.

 

1997. 4. 29.자 대법원 송무예규 제521호(농지에 대한 경매ㆍ입찰절차에 있어서의 유의사항)도 등기부상의 지목은 전ㆍ답 또는 과수원에 해당하지만 그 현황 지목이 농지법 제2조 소정의 농지에 해당하는지 여부에 대하여 의문이 있는 경우에는 경매법원으로 하여금 농지 소재지 시장ㆍ군수ㆍ자치구청장에 대하여 토지의 현황이 농지법 제2조 소정의 농지인지 여부, 토지현황이 농지가 아닌 경우에는 농지전용허가가 이루어졌는지 여부, 농지전용허가 없이 토지현황이 변경된 경우에는 향후 원상회복명령이 발하여질 가능성이 있는지 여부에 대하여 사실조회를 하도록 규정하고 있다.

 

다. 대상판결의 사안 검토(쟁점의 해결)

 

① 이 사건 토지는 지적공부상 지목이 답으로 되어 있기는 하나, 이 사건 낙찰허가결정 훨씬 전에 인근 토지보다 약 1-2미터나 성토되어 그 지상에 콘테이너박스와 창고가 설치되는 등 이미 타용도로 전용되어 상당기간 동안 건축자재하치장으로 사용되어 왔기 때문에 농지로서의 기능을 완전히 상실한 토지이다.

 

② 피고가 낙찰을 받은 직후인 1996. 11. 7. 적법한 절차를 거쳐 현황대로 농지전용허가가 이루어진 점이나 피고가 이 사건 낙찰허가결정 이전에 농지취득자격증명의 발급을 신청하였음에도 동운 3동장이 농지로 볼 수 없다는 이유로 신청 자체가 반려된 점에 비추어 보면 이 사건 낙찰허가결정 당시 이미 원상회복명령이 발하여질 가능성도 없었다.

 

③ 따라서 이 사건 낙찰허가결정 당시 이 사건 토지는 이미 농지법 제2조 소정의 농지에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 부동산임의경매절차에서 최고가입찰자로서 이 사건 토지를 낙찰받음에 있어서는 농지법 소정의 농지취득자격증명을 발급받을 필요는 없다.

 

피고가 낙찰받음에 있어 경매법원에 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였으므로 피고 명의의 소유권이전등기는 무효라는 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 옳다.

 

3. 경매절차에서 최고가매수신고인의 농지취득자격증명 제출의 종기{윤경, “어업권이전의 인가를 받지 못한 낙찰자의 인도명령신청”, 인권과 정의 311호 (2002.07) 103-105쪽 참조}

 

가. 현행 농지법의 규정

 

농지개혁법은 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지되었는바, 현행 농지법{농지개혁법(1949년), 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1968년), 농지의보전및이용에관한법률(1972년), 농지임대차관리법(1986년), 지력증진법(1969년) 등을 폐지하고 1995. 12. 22. 법률 제4817호로 흡수통합 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행되었다} 제8조에 의하면 ‘소재지관서증명’ 대신에 ‘농지취득자격증명’을 발급받아야 하도록 규정하고 있다(제1항). 현행 농지법에서 특이한 것은 제8조 제4항에서 “제1항 본문 및 제2항의 규정에 의하여 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다”고 규정하고 있는 것이다. 즉 농지취득자격증명의 발급제출의 종기를 “등기신청시”로 규정하고 있다.

 

나. 농지취득자격증명의 법적 성질

 

⑴ 종전의 판례 (‘소재지관서의 증명’ 또는 ‘농지매매증명’은 효력발생요건)

 

농지개혁법 제19조 제2항은 “농지를 소재지관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 이에 대하여 종전의 판례는 소재지관서의 증명을 농지매매계약의 효력발생요건으로 보았다(대법원 1978. 3. 28. 선고 78다49 판결, 1984. 11. 13. 선고 84다75 판결, 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결, 1995. 10. 12. 선고 95다26872 판결).

 

⑵ 현행 판례 (농지취득자격증명은 효력발생요건이 아니고, 등기요건임)

 

이에 반하여 농지법 제8조 제1항은 “농지를 취득하고자 하는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 한다”고 규정하고 있다{농지개혁법에서 농지매매증명을 받기 위하여는 원칙적으로 매도인과 매수인이 공동으로 서명 또는 날인한 농지매매증명신청서를 제출하여야 하였으나(농지임대차관리법시행규칙 제9조 제1항), 농지법에서는 농지취득을 하고자 하는 자가 단독으로 신청하게 변경되었다(농지법시행령 제10조 제1항)}. 위 취득자격증명은 농지매매 자체에 대한 증명이 아니고 단지 농지 취득의 자격증명에 불과하다(여기서의 취득은 ‘소유권의 취득’으로 볼 수 있다. 농지법은 농지개혁법과는 달리 취득원인인 매매를 위하여 농지취득자격증명을 요구하고 있는 것이 아니라, 취득 자체를 위하여 필요한 것으로 규정하고 있다. 따라서 매매계약 자체는 위 취득자격증명을 발급받았는지의 여부와 관계없이 완전하게 효력을 발생한다 할 것이다). 매매계약 자체는 효력을 발생하므로, 매매당사자는 매매를 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있고, 다만 당사자가 소유권이전등기를 하려면 위 판결만 가지고는 아니되고 농지취득자격증명이 첨부되어야만 한다(1998. 10. 13. 등기예규 제948호 농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침){농지개혁법에서 농지매매증명을 받기 위하여는 원칙적으로 매도인과 매수인이 공동으로 서명 또는 날인한 농지매매증명신청서를 제출하여야 하였으나(농지임대차관리법시행규칙 제9조 제1항), 농지법에서는 농지취득을 하고자 하는 자가 단독으로 신청하게 변경되었다(농지법시행령 제10조 제1항)}.

 

그 결과 종전에 대법원은 구 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명에 대하여, “농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것일 뿐 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 못한다는 것은 아니라고 할지라도, 소재지관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 현재의 이행의 소로 무조건의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻어야만 인용될 수 있다”고 판시하였다가{대법원 1991. 8. 13. 선고 91다10992 판결, 1992. 5. 12. 선고 91다33872 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다28921 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다42402 판결. 단 농지매매증명이 발급되는 것을 조건으로 미리 농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 판시도 있으나(대법원 1994. 7. 29. 선고 94다9986 판결), 사실심변론종결 당시까지 농지매매증명이 있어야 한다는 종전의 판례는 무조건으로 소유권이전등기청구를 한 경우에 관한 것이므로, 배치되는 판결이라고 보기 어렵다. 따라서 현재의 대법원 판례의 입장은, 소재지관서의 증명이 없는 경우(사실심 변론종결일 기준으로) 현재의 이행의 소로는 농지매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없지만, 장래 이행의 소로는 농지매매증명이 발급되는 것을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 것이라고 할 수 있다}, 현행 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 대하여는, “① 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. ② 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서, 비록 원고가 사실심변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급받은 바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다”고 판시하기에 이르렀다{대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결. 이와 같은 판결은, 농지법이 구 농지개혁법과 달리 제8조 제4항과 같은 규정을 두었을 뿐만 아니라, 농지법이 종래의 경자유전의 원칙을 보다 완화하고 있는 점(농업기술개발을 위한 시험, 연구를 하는 자, 종묘 기타 농업기자재를 생산하는 자, 농지의 전용허가를 받은 자 등에 대하여도 소유자격을 인정함. 농지법 제6조 제2항 1호 내지 9호 참조), 농지상한을 폐지하고 있는 점 등의 입법취지(대한민국법령연혁집 제19권 231면)를 고려한 것으로 보인다}.

 

다. 농지취득자격증명이 없는 경우 낙찰허가 여부

 

농지취득자격증명이 효력발생요건이라면 낙찰이 불허되어야 한다. 그런데 판례는 등기요건으로 보고 있으므로, 이에 대하여는 다음의 3가지 견해가 있을 수 있다.

 

⑴ 등기촉탁시설

 

농지의 경매의 경우에도 그 농지취득자격증명은 소유권이전등기를 촉탁할 때에 첨부하면 족한 것이므로, 경락허가결정시에는 필요 없다는 견해이다.

등기촉탁시설의 논거는, 농지법 제8조 제4항은 “농지를 취득하고자 하는 자”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘취득’에는 매매 등 법률행위에 의한 물권변동과 ‘경매’등 법률의 규정에 의한 물권변동을 모두 포함하는 규정이라고 해석되므로, 경매의 경우에도 경매법원의 등기촉탁시까지 첨부하면 족하다고 한다.

 

⑵ 대금납부시설

 

농지의 경매의 경우에는 그 농지취득자격증명은 대금완납시까지 제출하면 족하므로, 경락허가결정시에는 필요없다는 견해이다.

 

대금납부시설의 논거는, 경매는 매매 등 법률행위에 관한 물권변동이 아니라 법률의 규정에 의한 물권변동이므로(민법 제187조) 등기는 그 취득요건이 아니고, 경매의 경우의 소유권이전시기는 경락대금을 완납한 때이므로(민사집행법 제135조), 농지법 제8조 제4항에서 ‘농지를 취득하고자 하는 자’를 해석함에 있어서도, 법률행위에 의한 물권변동의 경우와 법률규정에 의한 물권변동의 경우를 區分하여 보아야 하고, 법률행위에 의한 물권변동의 소유권취득시점은 등기한 때이므로, 법률규정에 의한 물권변동의 하나인 경매의 경우에는 ‘대금완납시’에 소유권을 취득하는 것이므로, 결국 대금완납시까지 농지취득자격증명을 제출하면 족하다는 것이다.

 

⑶ 매각허가결정시설

 

농지의 경매의 경우도 그 농지취득자격증명은 매각허가결정시까지 제출하여야 한다는 견해이다.

 

경락허가결정시설의 논거는, 경매절차를 살펴보면, “경매신청 → 매각기일 → 매각결정기일 → 대금지급기한 → 대금납부 → 배당절차”로 이어지는바, 매각결정기일과 대금지급기일은 비교적 단기간이고 경매절차는 법원이 관여하여 진행되고 그 절차의 진행이 서로 상관관계를 맺고 있으므로, 경매의 경우는 일반 매매의 경우와 달리 취급하여야 함이 상당하고, 실제로 대금지급기일에 대금을 납부할 때 그 대금은 은행에 납부하게 되는데 은행에서 어느 경우에 농지취득자격증명을 요하는지 여부를 확인할 방도가 없으므로, 매각허가결정시까지 요구하더라도 부당하지는 않다는 것이다.

 

⑷ 판례의 태도

 

경매절차에서 농지취득자격증명이 입찰요건인지, 낙찰허가요건인지, 등기요건인지가 문제될 수 있으나, 실무에서는 이를 낙찰허가요건으로 보고 있고{부동산 입찰제도(실무상 제문제) 법원행정처 편(1997) 154-155쪽}, 판례{대법원 1997. 12. 23. 선고 97다42991 판결, 1999. 2. 23.자 98마2604 결정. 한편 판례는 효력발생요건인 농지개혁법 소정의 농지매매증명에 관하여도 이를 낙찰허가요건으로 보고 있다(대법원 1987. 1. 15.자 86마1095 결정)}나 예규{1997. 04. 29. 송무예규 제521호 농지에 대한 경매․입찰절차에 있어서의 유의사항(송민 97-1) 5. 최고가매수신고인 등에 대한 증명서 교부: 집행관은 경매기일 종결 후 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인이 농지취득자격증명의 발급을 신청하기 위하여 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인라는 사실을 증명하여 줄 것을 신청하는 경우에는 별지 양식 2 기재 '최고가(차순위)매수신고인증명'을 교부하여 주어야 한다. 1997. 04. 29. 송무예규 제521-2호 농지경락인의 농지매매증명(송민 77-7) 농지경매의 경우, 최고가매수신고인등은 경락기일에 농지소재지관서의 농지매매증명(농지개혁법 제19조 제2항)을 집행법원에 제출하여야 경락허가를 받을 수 있으므로 최고가매수신고인등의 편의를 위하여 집행법원 소속 집달관은 아래와 같은 조치를 하여야 한다. [아래] 집달관은 경매실시 후 최고가매수신고인 또는 차순위매수신고인의 신청이 있는 때에는, 그들이 최고매수신고인 또는 차순위매수신고인임을 증명하는 서면을 교부하여 주고, 그들로 하여금 그 서면을 농지소재지관서에 제출하여 농지매매증명을 받도록 협조할 것}, 등기사무처리지침{등기사무처리지침(1998. 10. 13. 등기예규 제948호 농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침)에 의하면, 농지취득자격증명을 첨부할 필요가 없는 경우로서 ‘상속 및 포괄유증, 상속인에 대한 특정적 유증, 취득시효완성, 공유물, 분할, 경락, 진정한 등기명의 회복, 농업법인의 합병을 원인으로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우’를 들고 있다. 이러한 지침도 농지취득자격증명이 낙찰허가요건임을 전제로 하고 있다}도 같은 입장에 서 있다.