【판례<국가배상책임>】《행정처분의 절차적 위법으로 인한 국가배상책임 및 위법한 행정처분에 대한 권리구제수단으로서 항고소송과 국가배상청구소송(대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판..

【판례<국가배상책임>】《행정처분의 절차적 위법으로 인한 국가배상책임 및 위법한 행정처분에 대한 권리구제수단으로서 항고소송과 국가배상청구소송(대법원 2021. 7. 29. 선고 2015다221668 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법령에서 입지선정위원회의 구성에 일정 수 이상의 주민대표와 주민대표가 추천한 전문가 등이 포함되도록 하고 입지선정위원회에 주민들이 의견을 제출할 수 있도록 한 취지

 

[2] 국가나 지방자치단체가 행정절차를 진행하는 과정에서 주민들의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않은 위법이 있더라도 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상이 인정되지 않는 경우 / 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우, 국가나 지방자치단체는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극) / 이때 특별한 사정에 대한 주장ㆍ증명책임의 소재(=이를 청구하는 주민들) 및 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준

 

【판결요지】

 

[1] 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률(이하 ‘폐기물시설촉진법’이라 한다)은 폐기물처리시설 부지 확보 촉진과 그 주변지역 주민에 대한 지원을 통하여 폐기물처리시설의 설치를 원활히 하고 주민의 복지를 증진함으로써 환경보전과 국민 생활의 질적 향상을 목적으로 한다(제1조). 폐기물시설촉진법 제9조 제3항은 ‘폐기물처리시설 설치기관은 폐기물처리시설 입지선정계획을 공고한 경우에는 지체 없이 주민대표가 참여하는 입지선정위원회를 설치하여 폐기물처리시설의 입지를 선정하도록 하여야 한다.’고 정하고 있다. 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 시행령(2009. 6. 16. 대통령령 제21543호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제7조 [별표 1]에 따르면 주민대표는 해당 폐기물처리시설이 입지하는 시ㆍ군ㆍ구에 거주하는 주민 중 해당 시ㆍ군ㆍ구의회에서 선정하되, 입지후보지에 거주하는 주민대표를 1인 이상 포함하여야 하고, 주민대표는 전문가 위원을 추천할 권한을 가진다. 이와 같이 구성된 입지선정위원회는 ‘폐기물처리시설 입지의 선정과 변경, 입지후보지 타당성 조사의 필요 여부, 공청회 또는 설명회의 개최 여부’ 등을 심의ㆍ의결하고(시행령 제11조 제1항), 지역 주민은 입지선정위원회가 수행한 타당성조사의 과정과 결과를 공람한 후 이에 대한 의견을 입지선정위원회에 제출할 수 있다(시행령 제10조).

입지선정위원회는 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 의결기관이다. 입지선정위원회의 구성에 일정 수 이상의 주민대표와 주민대표가 추천한 전문가 등이 포함되도록 하고 입지선정위원회에 주민들이 의견을 제출할 수 있도록 한 것은 폐기물처리시설 입지선정 절차에서 주민들의 이익과 의사가 실질적으로 대변될 수 있도록 하여 지방자치단체의 전횡이나 소수 주민대표의 경솔한 결정으로 주민의 권리가 부당하게 침해되는 것을 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하는 데 그 취지가 있다.

이와 같이 입지선정 단계부터 실질적인 주민참여를 보장하고, 이후 폐기물처리시설의 입지가 선정되어 폐기물처리시설 설치계획이 공고된 후에는 폐기물처리시설의 설치ㆍ운영으로 인하여 환경상 영향을 받게 되는 주변영향지역을 결정하게 되는데 그 과정에서도 주민지원협의체의 구성과 활동을 통하여 주민참여의 기회가 보장된다(폐기물시설촉진법 제17조, 제17조의2).

 

[2] 국가나 지방자치단체가 공익사업을 시행하는 과정에서 해당 사업부지 인근 주민들은 의견제출을 통한 행정절차 참여 등 법령에서 정하는 절차적 권리를 행사하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호할 기회를 가질 수 있다. 그러나 법령에서 주민들의 행정절차 참여에 관하여 정하는 것은 어디까지나 주민들에게 자신의 의사와 이익을 반영할 기회를 보장하고 행정의 공정성, 투명성과 신뢰성을 확보하며 국민의 권익을 보호하기 위한 것일 뿐, 행정절차에 참여할 권리 그 자체가 사적 권리로서의 성질을 가지는 것은 아니다. 이와 같이 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효ㆍ취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.

이와 같은 행정절차상 권리의 성격이나 내용 등에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체가 행정절차를 진행하는 과정에서 주민들의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않은 위법이 있다고 하더라도 그 후 이를 시정하여 절차를 다시 진행한 경우, 종국적으로 행정처분 단계까지 이르지 않거나 처분을 직권으로 취소하거나 철회한 경우, 행정소송을 통하여 처분이 취소되거나 처분의 무효를 확인하는 판결이 확정된 경우 등에는 주민들이 절차적 권리의 행사를 통하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호하려던 목적이 실질적으로 달성된 것이므로 특별한 사정이 없는 한 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다. 다만 이러한 조치로도 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에 국가나 지방자치단체는 그 정신적 고통으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 주장ㆍ증명책임은 이를 청구하는 주민들에게 있고, 특별한 사정이 있는지는 주민들에게 행정절차 참여권을 보장하는 취지, 행정절차 참여권이 침해된 경위와 정도, 해당 행정절차 대상사업의 시행경과 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

 

2. 사안의 개요

 

⑴ 피고(전남 보성군)는 폐기물처리시설 설치사업 추진 과정에서 입지선정위원회의 구성과 입지 선정 등에 관한 절차를 전혀 밟지 않은 채 폐기물 매립장의 입지를 결정하고 폐기물 매립장을 설치ㆍ운영하였다.

피고 소속 공무원은 그 과정에서 각종 공고문, 회의록 등 설치사업과 관련된 서류들을 위조하였다는 이유로 형사처벌을 받기도 하였다.

 

⑵ 그 이후 피고가 입지선정위원회를 구성하지 않은 등의 하자가 중대ㆍ명백한 것이라는 이유로 폐기물 매립장 설치계획 승인처분의 무효를 확인하는 판결이 선고ㆍ확정되었다.

 

⑶ 폐기물 매립장 인근 마을에 거주하는 원고들은 피고가 위와 같이 주민들의 행정절차 참여권을 침해하여 폐기물 매립장을 설치ㆍ운영함으로써 정신적 손해를 가하였다는 이유로 위자료를 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원심은 원고들의 청구를 인용하였다.

 

⑷ 대법원도 피고의 위법행위로 폐기물 매립장 인근 주민들이 정신적 고통을 입었고 관련 행정처분의 무효가 확인되었더라도 그 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 인정된다고 보았다. 다만, 이 사건 원고들 모두가 입지선정결정 당시 해당 지역에 거주한 주민들로서 행정절차 참여권을 침해받았음을 입증하지는 못했다는 이유로, 원고들 전부에 대해 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송하였다.

 

3. 절차적으로 위법한 행정작용에 대한 권리구제수단 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 취소소송 등의 항고소송 및 국가배상청구소송

 

⑴ 위법한 행정작용으로 피해를 입은 자는 권리구제수단으로 ① 취소소송 등의 항고소송, ② 국가배상청구소송을 제기할 수 있으나, 양자는 권리구제의 구조가 상이하다.

 

⑵ 항고소송(특히 취소소송)은 처분을 취소하는 판결이 확정되면 취소판결의 형성력과 기속력에 따라 ‘처분청의 후속조치(재처분의무, 결과제거의무 등)’에 의하여 권리구제가 이루어진다.

 

⑶ 반면 국가배상청구소송의 경우 일반적인 민사소송과 같이 손해배상금 지급을 명하는 판결이 확정되면 이를 집행권원으로 하여 종국적인 만족을 얻을 수 있다.

 

⑷ 대상판결 사안은 행정작용의 위법성이 ‘실체적 사유’에 있는 것이 아니라 ‘절차위반’에 있다.

항고소송의 측면에서는 위법한 행정처분 취소 이후 재처분 등의 과정에서 ‘절차위반’이 시정되더라도 결과적으로 기존과 동일한 행정처분이 이루어질 수 있다.

국가배상청구소송의 측면에서도, 동일한 행정처분이 다시 이루어질 수 있음을 고려하면 ‘손해’의 발생을 인정할 수 있는지가 문제될 수 있다.

 

나. 절차적으로 위법한 행정처분에 대해 취소소송 등 “항고소송”을 제기하는 경우

 

⑴ 원고 적격

 

항고소송 제기를 위해서는 ‘원고적격’이 인정되어야 하고, 그 요건으로서 법률상 보호되는 이익이 침해당한 경우이어야 하나, 원고적격은 처분을 다툴 수 있는 지위에 있는지를 따지는 것이므로 반드시 현실적인 권리 또는 이익의 침해까지 요하는 것은 아니고 침해의 우려가 있음을 입증하는 것으로 족하다.

 

◎ 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것이며, 또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규(근거 법규가 다른 법규를 인용함으로 인하여 근거 법규가 된 경우까지를 아울러 포함한다.)의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규(이하 '관련 법규'라 한다)에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다.

 

◎ 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결

행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다.

 

⑵ 처분의 위법성

 

항고소송의 소송물로 ‘처분의 위법성’이 인정되어야 한다.

폐기물 매립장 입지결정 등에 대한 참여권이 침해된 경우, 인근 주민들로서는 ‘절차적 하자’를 처분의 위법사유로 구성하여 ‘입지결정ㆍ고시’, ‘폐기물처리시설 설치승인’ 등의 행정처분에 대해 취소 또는 무효확인소송 등을 제기할 수 있다.

항고소송에서 절차적 위법은 그러한 절차적 하자가 처분의 내용에 영향을 미치는지와 무관하게 그 자체로 독립된 취소 사유가 된다. 즉, 절차적 하자가 없다 하더라도 동일한 내용의 처분이 이루어졌을 것이라고 판단되는 경우에도 절차적 위법 자체만을 이유로도 해당 처분이 취소되어야 한다.

 

다. 절차적으로 위법한 행정처분에 대해 “국가배상청구소송”을 제기하는 경우

 

⑴ 국가배상법 제2조 제1항 본문은, “국가ㆍ지방자치단체는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 ̇ ̇ ̇ 위반̇ ̇하여 타인에게 손해̇ ̇를 입힌 경우 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.”고 정하고 있다.

위와 같이 국가배상법이 정한 ‘손해’의 개념도 민법상 손해의 개념과 다르지 아니하다고 해석되어, ‘법률상 보호되는 이익의 침해’라고 볼 수 있다.

 

⑵ 대상판결에서 원고들이 주장할 수 있는 손해, 즉 ‘침해된 보호법익’으로는 ① 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 실체법적 이익과 ② 입지선정 결정 과정에 참여할 수 있는 절차적 이익을 상정해 볼 수 있는데, 이 사건에서는 위 ‘① 실체적 이익’의 침해 여부는 분명하지 아니하고, ‘② 절차적 이익’의 침해로 인한 국가배상책임의 성립여부가 문제되었다.

 

4. 항고소송과 국가배상청구소송의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 문제점 제기

 

항고소송과 국가배상청구소송은 앞서 본 것처럼 각각의 규범적 위치와 성격은 다르지만, 그 요건에 관하여 ‘법령 위반(위법성)’과 ‘법률상 보호되는 이익의 침해’를 요구한다는 점은 비슷하다.

그렇다면 항고소송에서 처분의 위법성이 인정되는 경우 언제나 국가배상책임도 인정되는 것인지가 문제된다.

 

나. 국가배상청구소송에서 요구되는 ‘처분의 객관적 정당성 상실’ 요건

 

⑴ 판례의 태도

 

판례는 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 것만으로 국가배상책임이 인정된다고 보지는 않고, 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도인 경우에만 예외적으로 국가배상책임을 인정한다(◎ 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 : 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다).

 

⑵ 위 판례의 취지

 

위 판결에서 기준으로 제시하고 있는 ‘객관적 정당성 상실’의 구체적인 의미와 체계적 지위에 관하여 ① 취소판결의 기판력에 의하여 처분의 위법성은 확정되었으므로 고의ㆍ과실의 문제로 보는 견해와, ② 항고소송에서의 처분의 위법과는 별개의 국가배상책임에서 독자적인 ‘위법성’의 요건으로 보는 견해가 대립하고 있다.

어느 쪽인지가 명확하지는 아니하나, 판례는 항고소송에서 처분의 위법이 확정된 이후에도 곧바로 국가배상책임을 인정하지 않고 있음은 분명하다.

 

다. 행정처분의 절차적 위반을 이유로 한 국가배상책임에 대한 판결례

 

⑴ 국가배상책임을 인정한 사안

 

① 대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결 : 임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되었다면 국가는 이로 인한 경락인의 손해를 배상할 책임이 있다.

 

② 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다23664 판결 : 이 사건 경매법원의 담당공무원이 구 민사소송법 제617조 제2항 소정의 이해관계인에 대한 경매기일 및 경락기일 통지를 제대로 하지 않는 등 적법한 경매절차 진행에 관한 직무상 의무를 위반하였고, 그 결과 경락인인 원고로서는 이 사건 경락이 적법 유효한 것으로 믿고 경락대금 및 등기비용 등을 지출함에 따른 손해를 입게 되었다 할 것인데, 그 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점 등을 아울러 고려하면, 경매법원 공무원의 위 이해관계인 통지 등에 관한 절차상의 과오는 원고의 손해발생과 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 이는 경매법원의 경락허가결정, 대금지급기일 지정 및 그 실시, 소유권이전등기의 촉탁 등의 재판행위가 개입되어 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결 등 참조). 따라서 피고는 국가배상법 제2조 제1항, 제3조에 따라 원고가 입은 상당인과관계 있는 범위 내의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다

 

⑵ 국가배상책임을 부정한 사안

 

대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다50184 판결 : 교도소장이 아닌 일반교도관 또는 중간관리자에 의하여 징벌내용이 고지되었다는 사유에 의하여 당해 징벌처분이 위법하다는 이유로 공무원의 고의·과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 징벌처분이 있게 된 규율위반행위의 내용, 징벌혐의내용의 조사·징벌혐의자의 의견 진술 및 징벌위원회의 의결 등 징벌절차의 진행경과, 징벌의 내용 및 그 집행경과 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 징벌처분이 객관적 정당성을 상실하고 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다(위 판결은 처분의 객관적 정당성을 상실한 정도로는 보기 어렵다는 취지임).

 

5. 항고소송과 관련한 국가배상청구책임의 성립 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 행정처분의 성립, 무효ㆍ취소 여부 고려

 

대상판결은 우선 국가배상책임의 성립 여부를 판단함에 있어 행정처분의 성립, 무효ㆍ취소 여부를 고려하여야 한다고 하였다.

일반적인 손해배상책임에 있어 위법한 행위와 손해 사이의 상당인과관계만을 따지는 것과는 구별된다.

 

이 점에 대하여 대상판결은 “법령에서 주민들의 행정절차 참여에 관하여 정하는 것은 어디까지나 주민들에게 자신의 의사와 이익을 반영할 기회를 보장하고 행정의 공정성, 투명성과 신뢰성을 확보하며 국민의 권익을 보호하기 위한 것일 뿐, 행정절차에 참여할 권리 그 자체가 사적 권리로서의 성질을 가지는 것은 아니다. 이와 같이 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효·취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

나. 절차권 보장의 목적이 실질적으로 달성된 것으로 볼 수 있는 경우 (= 부정)

 

⑴ 판시내용

 

대상판결은 절차적 참여권의 ‘수단적 성격’에 주목하여, 해당 절차권 보장의 목적이 실질적으로 달성된 것으로 볼 수 있는 경우에는 ‘잔존 손해가 있다는 특별한 사정’의 입증이 없는 이상 국가배상책임의 성립이 부정된다는 취지로도 판시하였다.

 

이 점과 관련하여 대상판결은 “이와 같은 행정절차상 권리의 성격이나 내용 등에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체가 행정절차를 진행하는 과정에서 주민들의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않은 위법이 있다고 하더라도 ① 그 후 이를 시정하여 절차를 다시 진행한 경우, ② 종국적으로 행정처분 단계까지 이르지 않거나 처분을 직권으로 취소하거나 철회한 경우, ③ 행정소송을 통하여 처분이 취소되거나 처분의 무효를 확인하는 판결이 확정된 경우 등에는 주민들이 절차적 권리의 행사를 통하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호하려던 목적이 실질적으로 달성된 것이므로 특별한 사정이 없는 한 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다. 다만 이러한 조치로도 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에 국가나 지방자치단체는 그 정신적 고통으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 주장·증명책임은 이를 청구하는 주민들에게 있고, 특한 사정이 있는지는 주민들에게 행정절차 참여권을 보장하는 취지, 행정절차 참여권이 침해된 경위와 정도, 해당 행정절차 대상사업의 시행경과 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.”고 판시하였다.

 

⑵ 문제된 절차적 위법이 시정된 경우

 

절차적 위법이 시정되었다면 당초의 법익 침해가 해소되어 실질적으로는 ‘절차의 지연’이 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 이 정도로는 ‘손해’가 인정되지 않는다는 것이다.

 

⑶ 종국적인 행정처분이 이루어지지 아니하거나 직권 취소, 철회된 경우

 

절차적 요건의 수단적 성격에 의미를 부여한 것이다.

절차적 하자가 있지만 그 절차를 통해 종국적으로 달성하고자 한 목적(예컨대 폐기물 처리시설의 설치를 막는 것)이 달성된 이상 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통에 대한 국가배상책임이 없다는 것이다.

 

⑷ 처분을 취소하거나 무효임을 확인하는 판결이 확정된 경우

 

위 행정소송으로 절차적 권리를 보장한 후 다시 행정처분이 이루어지거나, 종국적으로 행정처분이 이루어지지 않는 결론에 다다를 수 있으므로 실질적으로 위 ①, ②의 경우와 별반 다르지 않다고 볼 수는 있다.

 

그러나 대상판결 사안에서는 주민의 절차적 참여 기회를 배제하여 위법한 행정처분의 무효가 확인되었음에도 여전히 그 처분에 따라 설치된 폐기물처리장이 존속하고 있다. 절차적 참여 배제로 인한 주민들의 손해가 회복되었다거나 주민들이 궁극적으로 의도한 목적이 달성된 경우라고 보기 어려운 측면이 있다.

 

그럼에도 대상판결은 이 사건에서 위 ③의 경우를 ①, ②의 경우와 마찬가지로 “주민들이 절차적 권리의 행사를 통하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호하려던 목적이 실질적으로 달성된 것”이라고 보고 ‘잔존 정신적 손해가 있다는 특별한 사정’이 입증되어야 국가배상책임을 인정할 수 있다고 보았다.

이는 위법한 행정처분에 대한 권리구제수단 중 항고소송이 국가배상청구소송에 대해 1차적, 본원적 권리구제수단의 지위에 있음을 전제한 것이라고 볼 수 있다.

 

6. 항고소송의 1차적 권리구제수단성 인정이 국가배상청구소송에 미치는 영향 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

가. 행정처분의 위법성에 관한 기판력 인정 여부

 

⑴ 항고소송의 피고는 처분청이고 국가배상청구소송의 피고는 국가 또는 지방자치단체로 서로 다르지만, 이는 항고소송의 특수성에 기인한 것일 뿐이므로 해당 사무에 관련된 권리의무의 주체인 국가 또는 지방자치단체에 취소판결 등의 효력이 미친다고 보아야 한다.

 

⑵ 다만, 앞서 본 바와 같이 판례는 국가배상청구소송에서 항고소송의 소송물인 ‘행정처분의 위법’과 구별되는 ‘객관적 정당성 상실’이라는 기준을 제시하고 있다.

따라서 국가배상청구소송의 수소법원은 취소판결에서 정한 행정처분의 위법성과 모순되는 판단을 할 수는 없으나, 그러한 행정처분의 위법이 ‘객관적 정당성 상실’이라는 국가배상책임의 고유한 요건을 충족하는지를 독자적으로 판단할 수 있다.

 

나. 손해의 인정 여부

 

⑴ 침익적 행정처분의 경우

 

예컨대 위법한 과세처분에 의해 조세의 부과ㆍ징수가 이루어지거나, 위법한 해임처분이 있었던 경우를 말한다.

판례는 위법한 해임처분에 대한 취소판결이 확정된 경우 해임처분 이후 판결 확정시까지의 급여 자체에 더하여(이는 손해배상이 아니라 급여 그 자체의 지급임), 이에 대한 지연손해금까지 지급해야 한다는 태도를 취하고 있다(◎ 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다28990 판결 : 공무원에 대한 면직처분이 판결에 의하여 취소된 경우 취소판결의 형성력으로 인하여 처음부터 면직처분이 없었던 것과 같은 상태로 되므로 당해 공무원은 원래 면직되지 않았다면 보수를 받아야 하는 날에 그 보수를 지급받았어야 하는데 이를 지급받지 못하고 복귀일 또는 발령일에서야 이를 지급받게 되므로 그 사이의 지급지체로 인한 손해를 배상받아야 하는 것이 원칙이고, … 등에 비추어 보면, 면직처분을 하였다가 그 면직처분이 취소됨에 따라 복귀일 또는 발령일에 면직처분으로 인하여 받지 못하였던 보수전액을 지급하여야 하는 경우 원래 보수를 지급받아야 할 때로부터 정산급여를 지급받은 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다).

 

침익적 행정처분의 취소판결이 확정되었다면 이와 별도로 절차 위반으로 인한 손해배상까지 추가로 인정해야 할 필요성은 크지 않다. 위 해임처분의 경우와 같이 ‘지연손해금’ 등의 추가적인 손해가 있다는 특별한 사정을 주장ㆍ입증하여야 할 것이다.

 

취소소송 등을 제기하지 않은 상태에서 곧바로 국가배상청구소송을 제기할 수 있는지 여부에 관한 명시적인 판례는 없다.

 

⑵ 수익적 행정처분을 거부한 경우

 

예컨대 연금 등의 지급을 구하는 수익적 행정처분을 신청하였으나 수급요건에 해당함에도 거부당한 경우 등이다.

 

취소판결이 확정된 경우 그 기속력에 따라 연금 지급 신청을 인용하는 처분을 다시 해야 할 것이고, 이를 통해 신청인의 권리가 구제될 수 있다. 마찬가지로 잔존 손해가 있다는 특별한 사정에 대한 입증이 없는 이상 국가배상책임을 인정하기는 어렵다.

 

7. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1120-1127 참조]

 

 

대상판결은 절차적 위법으로 인한 국가배상책임의 성립 요건, 특히 손해의 인정 요건에 관하여 원칙적으로 손해가 부정되는 구체적인 기준을 제시하고, 예외적으로 손해가 인정되는 사정을 원고가 증명하도록 하고 있다.

특히 대상판결이 폐기물처리시설 설치승인에 대한 무효확인판결이 확정되었음에도 폐기물처리장이 철거되지 않았고 입지선정위원회 등이 다시 구성되지도 아니하는 등 ‘잔존 손해가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정’의 존재를 언급하고 있는데, 이는 행정처분의 위법을 원인으로 한 권리구제수단 상호간의 관계에 관하여 항고소송의 1차적 권리구제수단성을 전제한 것이라고 볼 수 있다.