【이행불능, 대상청구권】《이행불능의 판단기준, 대상청구의 행사방법과 그 범위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【이행불능, 대상청구권】《이행불능의 판단기준, 대상청구의 행사방법과 그 범위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이행불능   [이하 민법교안, 노재호 P.445-454 참조]

 

가. 요건

 

⑴ 채권관계 성립 후 이행이 불능으로 될 것

 

⑵ 고의·과실이 있을 것

 

계약당사자 일방이 자신이 부담하는 계약상 채무를 이행하는 데 장애가 될 수 있는 사유를 계약을 체결할 당시에 알았거나 예견할 수 있었음에도 이를 상대방에게 고지하지 아니한 경우에는, 비록 그 사유로 말미암아 후에 채무불이행이 되는 것 자체에 대하여는 그에게 어떠한 잘못이 없다고 하더라도, 상대방이 그 장애사유를 인식하고 이에 관한 위험을 인수하여 계약을 체결하였다거나 채무불이행이 상대방의 책임 있는 사유로 인한 것으로 평가되어야 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 채무가 불이행된 것에 대하여 귀책사유가 없다고 할 수 없다. 그것이 계약의 원만한 실현과 관련하여 각각의 당사자가 부담하여야 할 위험을 적절하게 분배한다는 계약법의 기본적 요구에 부합한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다43778 판결 : 지방공사가 아파트 분양공고 및 분양계약 체결 당시, 아파트 부지에 대한 문화재 발굴조사과정에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려질 경우 아파트 건설사업 자체가 불가능하게 되거나 그 추진·실행에 현저한 지장을 가져올 수 있음을 충분히 알았음에도 입주자 모집공고문과 분양계약서에 이에 관한 구체적 언급을 하지 않았고, 이를 별도로 수분양자들에게 알리지도 않은 사안에서, 아파트 수분양자들이 위 장애사유에 관한 위험을 인수하였다고 볼 수 없으므로, 분양계약에 따른 아파트 공급의무 불이행에 대한 귀책사유가 지방공사에 있다고 한 사례).

 

나. 채권관계 성립 후 이행이 불능으로 될 것

 

⑴ 채권관계

 

물권적 청구권에 대하여는 채권편의 규정이 성질에 반하지 않는 한 준용되는데, 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정은 물권적 청구권에 준용되지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결).

 

⑵ 채권관계 ‘성립 후’

 

원시적 불능인 경우에는 계약이 처음부터 무효이다. 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다.

 

⑶ 이행불능의 판단 기준

 

① 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활의 경험법칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조).

 

② 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결: “1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다).

 

③ 하지만 사회통념상 이행불능이라고 보기 위해서는 이행의 실현을 기대할 수 없는 객관적 사정이 충분히 인정되어야 하고, 특히 계약은 어디까지나 그 내용대로 지켜져야 하는 것이 원칙이므로, 채권자가 굳이 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는 경우에는 쉽사리 그 채무의 이행이 불능으로 되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결).

 

⑷ 구체적 사례

 

① 매수인에게 부동산의 소유권이전등기를 해줄 의무를 지는 매도인이 그 부동산에 관하여 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 때에는 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카507 판결 등 참조).

 

위 특별한 사정에 대한 증명책임은 매도인이 부담한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다18186, 2014다18193(병합) 판결).

 

매도인이 매매 목적물을 제3자에게 신탁하고 그 이전등기를 마친 것만으로는 신탁의 성질상 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기명의를 회복하여 매수인에게 이전등기해 주는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결 : 매도인 甲이 매매 목적물인 부동산을 乙에게 신탁하고 이전등기를 마치자 매수인 丙이 위 부동산 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 위 신탁이 사해행위에 해당한다고 주장한 사안에서, 신탁의 성질상 매도인 甲이 소유권에 관한 등기명의를 회복하여 丙에게 이전등기해 주는 것이 불가능하게 되었다고 단정할 수 없으므로 丙이 甲에 대하여 손해배상청구권을 가진다고 단정할 수 없고, 甲의 행위가 사해행위에 해당한다고 단정할 수도 없다는 이유로 丙의 사해행위취소청구를 인용한 원심을 파기한 사례).

 

② 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다11045 판결 등 참조).

 

따라서 매매계약 성립 후 매도인의 채권자가 목적물을 가압류하거나 처분금지가처분을 하였더라도, 매도인이 이를 말소하여 완전한 소유권을 이전할 수 있다면(그러나 매도인이 무자력인 경우에는 달리 보아야 할 것이다) 매도인의 소유권이전의무가 이행불능되었다고 할 수 없다.

 

매도인이 무자력인 경우에는 달리 보아야 할 사례로는 다음을 들 수 있다.

◎ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 : 원심은, 그 채택증거들에 의하여 판시의 사실들을 인정한 다음, 제1심 공동피고 임춘 등은 이 사건 분양 부분을 포함한 이 사건 건물에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기를 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있으므로, 이 사건 분양계약은 임춘 등의 원고에 대한 이 사건 분양 부분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.

◎ 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 : A가 택지를 조성하여 B에게 분양하였고 B가 미등기 상태로 C에게 전매한 뒤 B의 채권자들이 B의 A에 대한 위 택지에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류 한 사안에서, B에게 위 가압류를 해제할 자력이 없다면, A에서 B로의 소유권이전등기가 불가능하고 결국 B에서 C로의 소유권이전등기도 불가능하므로, B의 C에 대한 소유권이전의무는 사회통념상 이행불능 되었다고 판단하였다.

 

③ 이러한 법리는 가압류 또는 가처분집행의 대상이 매매목적물 자체가 아니라 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권인 경우에도 마찬가지이다. 그러나 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 경우에는 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인은 그 가압류 또는 가처분을 해제하지 아니하고서는 매도인 명의의 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 하여 줄 수 없다고 할 것이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결 등 참조), 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 : 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권에 대한 가압류 또는 처분금지가처분을 해제하여 다시 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있다고 봄이 상당하다고 한 사례).

 

④ 민법이 타인의 권리의 매매를 인정하고 있는 것처럼 타인의 권리의 증여도 가능하며, 이 경우 채무자는 그 권리를 취득하여 채권자에게 이전하여야 하고, 이 같은 사정은 계약 당시부터 예정되어 있는 것이므로, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있다는 이유만으로 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수는 없다. 이러한 경우 채무 이행이 확정적으로 불능인 것으로 되었는지 여부는 계약의 체결에 이르게 된 경위와 그 경과, 채무자와 그 권리를 보유하고 있는 제3자와의 관계, 채무자가 그 권리를 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 있는지 여부, 채무의 이행을 가로막는 법령상 제한의 유무, 채권자가 채무의 이행이 불투명한 상황에서 계약에서 벗어나고자 하는지 아니면 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결).

 

2. 이행불능에 따른 효과

 

가. 손해배상청구권

 

이행불능으로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 이행청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 지는 것이 원칙이지만(제387조 제2항), ① 채무자의 이행불능이 동시에 불법행위책임을 구성하는 경우(불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 불법행위 성립일이다. 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1872 판결)나 ② 채무자가 이미 이행지체에 빠진 상태에서 이행불능이 된 경우에는 이행불능 시점부터 지체책임을 진다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다79807 판결).

◎ 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1872 판결 : 부동산매매에 있어서 매도인이 그 목적물을 2중으로 제3자에게 양도하여 소유권이전등기를 경유하여 주고 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 있는 경우에 매수인의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있고 그 배상액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 제3자에게 소유권이전등기를 경유하여 준 날 현재의 부동산 가격에 의하여 정하여지며 배상액의 지급을 지연하는 경우에는 그 이행불능케 된 당시부터 배상을 받을 때까지의 법정이자를 청구할 수 있는 것이다. 법정이자를 인정할 근거는 없으므로 법정이자 상당의 ‘지연손해금’을 청구할 수 있다는 취지로 이해된다.

◎ 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다79807 판결 : 목적물에 대한 인도의무가 이행기에 이르러 이행지체에 빠진 상태에서 목적물의 전부·일부 멸실 등의 사유로 인도의무가 이행불능되어 손해배상의무를 지는 경우에, 채권자는 채무자에 대한 별도의 최고 없이 이행불능시부터 그 손해배상액에 대하여 법정이자 상당의 지연손해금을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다. 이행을 최고하는 내용의 소장 부본이 송달된 다음 날부터 지연손해금 지급의무가 있다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

나. 계약해제권

 

매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결).

 

다. 대상청구권

 

⑴ 의의

 

급부의 후발적 불능으로 인하여 채무자가 이행의 목적물에 갈음하는 이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 독일·프랑스 민법에는 명문의 규정이 있으나, 우리 민법에는 규정이 없다.

그 인정 여부에 대해서는 견해가 대립한다.

 

⑵ 판례

 

우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등). 판례는 위험부담의 법리에 의하여 해결할 수 있는 토지 수용 사안에서도 매수인의 대상청구권을 인정하고 있기 때문에, 일반적 허용설에 따르는 것으로 보인다.

 

⑶ 요건

 

㈎ 물건·권리의 급부를 목적으로 하는 ‘채권적 청구권’의 존재

 

물권적 청구권의 경우에는 대상청구권이 문제되지 않는다는 것이 일반적 견해이다.

예컨대 A의 소유물을 B가 무단으로 점유하고 있는데 C가 이를 멸실케 한 경우, 소유권 침해에 대한 손해배상청구권은 처음부터 A에게 귀속하는 것이고(따라서 B가 그 손해배상금을 받았다면 이는 침해 부당이득이 된다), 한편 B가 갖는 점유권 침해에 대한 손해배상청구권(또는 그 손해배상금)을 A의 B에 대한 소유물반환청구권에 갈음하는 권리라고 볼 수도 없기 때문이다.

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다35482 판결은, 원고 소유 부동산에 관하여 피고 명의의 원인 무효의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 피고가 1981. 12. 15. A에게 위 부동산을 매도하고 1982. 1. 30. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었는데 1992. 1. 30. A의 등기부취득시효가 완성되자, 원고가 ‘대상청구권’을 행사하여 피고에게 피고가 A로부터 받은 매매대금의 반환을 청구한 사안에서, 물권적 청구권이 이행불능된 경우에도 대상청구권이 인정될 수 있음을 전제로, 원고의 피고에 대한 소유권이전등기말소청구권이 불능이 된 것은 A의 등기부취득시효가 완성되었기 때문인 반면 피고가 받은 매매대금은 피고와 A 사이의 매매계약에 의한 것이어서 ‘급부를 불가능하게 하는 사정’과 피고가 취득한 ‘대신하는 이익’ 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 일반적으로, 물권적 청구권의 불능으로 인하여 ‘대신하는 이익’이 존재하는 경우에는 그 ‘대신하는 이익’은 원래부터 물권자에게 귀속하기 때문에 만일 다른 사람이 그 ‘대신하는 이익’을 수령하였다면 부당이득이 성립한다(침해 부당이득). 이 경우에는 부당이득 법리에 의하여 해결하여야지 대상청구권을 인정할 것은 아니다. 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능을 원인으로 한 전보배상청구권을 부정한 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결에서 다수의견에 대한 보충의견도 “물권적 청구권에 대하여는 채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실체법적인 대상청구권은 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 부인되어야 하는 것과 마찬가지의 이유로 부인되어야 한다고 생각한다.”라고 하였다. 다만 위 사안의 경우에는 원고는 피고에게 부당이득반환 청구도 할 수 없다고 할 것이다. 피고가 얻은 매매대금 상당의 이익과 원고의 소유권 상실 사이에 인과관계가 없기 때문이다.

 

㈏ 급부의 ʻ후발적ʼ 불능

 

㈐ 대상(代償)의 취득

 

채무자는 이행불능으로 말미암아 원래의 급부에 갈음하는 이익 즉 대상을 취득했어야 한다. 대상(代償)의 범위와 관련하여 수용보상금, 손해배상청구권이 이에 포함됨에는 의문이 없다.

 

보험금청구권과 매매대금청구권(이중매매)이 이에 포함되는지에 대해서는 논란이 있다. 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 생기는 것이기 때문에 급부를 불능케 한 사정으로 말미암아 취득한 것으로 볼 수 있고, 매매대금청구권의 경우에는 엄밀히 따지면 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전채권의 이행불능은 제2매수인이 소유권을 취득할 때 발생하고 매도인의 제2매수인에 대한 매매대금채권은 제2매매가 성립하면 발생하기 때문에 ‘급부를 불가능하게 하는 사정’과 ‘대신하는 이익’ 사이에 상당인과관계가 없다고 볼 여지도 있으나, 매매의 과정을 전체로서 단일한 사건으로 파악한다면 역시 급부를 불능케 한 사정으로 말미암아 취득한 것으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 보험금청구권과 매매대금청구권도 대상의 범위에 포함된다고 해석해야 한다(통설).

 

㈑ 채무자의 귀책사유 요부

 

급부의 후발적 불능이 채무자의 귀책사유에 의하여 발생하였는지 여부는 문제되지 않는다.

따라서 채무자의 귀책사유 없이 이행불능이 된 경우(예를 들어 매매 목적 토지가 수용된 경우)에도 채권자는 대상청구권을 행사할 수 있다.

 

㈒ 쌍무계약의 경우 반대급부의 이행가능(특히 교환계약에서 문제됨)

 

쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있는 경우가 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다6601 판결).

 

㈓ 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우

 

점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다[대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결. 이 판결을, 점유취득시효의 경우에만 채무자(취득시효 완성 당시의 소유자)의 귀책사유가 요구되는 것으로 오해하여서는 안 된다. 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르렀다면, 이행불능 자체에 관하여 소유자에게 귀책사유가 없더라도(예컨대 수용의 경우) 점유자의 대상청구권이 인정되기 때문이다].

 

⑷ 대상청구의 효과

 

㈎ 원래의 채권에 갈음하는 권리

 

대상청구권은 원래의 채권에 갈음하는 것이기 때문에 원래의 채무에 붙은 항변권 등은 대상청구권에 대해서도 여전히 행사할 수 있다.

 

㈏ 행사 방법

 

① 대법원은 “소유권이전등기의무의 목적부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급 받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니다.”라고 한다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결).

 

② 그러나 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99다23901 판결).

 

㈐ 범위

 

① 매매대금액과의 관계

 

대법원은 화재보험금에 대하여 매수인이 대상청구권을 행사한 사안에서, “손해보험은 본래 보험사고로 인하여 생길 피보험자의 재산상 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로(상법 제665조), 보험자가 보상할 손해액은 당사자 간에 다른 약정이 없는 이상 그 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하는 것이고(상법 제676조 제1항), 이 점은 손해공제의 경우도 마찬가지라고 할 것이므로, 매매의 목적물이 화재로 인하여 소실됨으로써 매도인이 지급받게 되는 화재보험금, 화재공제금에 대하여 매수인의 대상청구권이 인정되는 이상, 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 목적물에 대하여 지급되는 화재보험금, 화재공제금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 인도의무의 이행불능 당시 매수인이 지급하였거나 지급하기로 약정한 매매대금 상당액의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다[대법원 2016. 10. 27. 선고 2013다7769 판결 : 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 2008. 8. 27. 피고와 사이에, 냉동육계 3,091,331kg을 1kg당 1,400원에 인수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결한 사실, ② 2008. 12. 5. 이 사건 화재가 발생하여 피고가 ‘로지스올’ 냉동창고에 보관하고 있던 냉동육계 120,633.4kg이 모두 소실된 사실, ③ 이 사건 화재 당시 이 사건 매매계약의 목적물은 농협화재공제에 가입되어 있었고, 손해사정 결과에 따라 피고는 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg에 대한 화재공제금으로 총 290,137,729원을 수령하였으며, 이는 냉동육계 1kg당 약 2,405원에 이르는 금액인 사실, ④ 그 후 피고는 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg 중 ㈜네배로 물량 58,123.9kg에 대하여만 1kg당 2,050원으로 계산한 보상금 119,153,995원을 지급하였고, 이 사건 육계 62,509.5kg에 대하여는 아무런 보상금을 지급하지 않은 사실, ⑤ 그리하여 원고는 대상청구권의 행사로서, 피고가 수령한 화재공제금 290,137,729원에서 피고가 ㈜네배로 물량에 대하여 지급한 보상금 119,153,995원을 뺀 나머지 170,983,734원의 지급을 청구하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위와 같이 소실된 냉동육계 120,633.4kg과 관련하여 대상청구권을 취득한 이상, 그 범위는 특별한 사정이 없는 한 피고가 수령한 화재공제금 전부에 미치고, 이와 달리 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 피고에게 지급한 매매대금 상당액으로 제한된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 원고가 위와 같이 소실된 냉동육계에 대하여 매매대금으로 1kg당 1,400원을 지급하였으므로 대상청구권의 범위도 위 매매대금 상당액으로 제한된다는 전제에서, 이 사건 육계에 대하여는 87,513,300원(= 62,509.5kg × 1,400원)의 지급만을 명하였고, ㈜네배로 물량에 대하여는 이미 1kg당 2,050원의 보상금이 지급되었다는 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였는데, 위와 같은 원심의 판단에는 대상청구권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다].

 

② 이행불능 당시 목적물의 가액과의 관계

 

채무자가 대상으로 취득한 이익의 가치가 이행불능 당시 목적물의 가치보다 큰 경우 채권자는 어떠한 범위에서 대상청구권을 행사할 수 있는지가 문제된다. 예를 들어, 이중매매에서 매도인이 자기의 재능과 노력으로 시가보다 높은 금액을 매매대금으로 받고 제2매수인에게 유효하게 소유권을 이전해 준 경우 등이다.

 

이에 관하여는 제한설(실제 손해보다 더 많은 이익을 얻는 것은 손해배상법의 기본원칙에 반하기 때문에 채권자는 자신의 손해를 한도로 대상청구권을 행사할 수 있을 뿐이다)과 무제한설(대상청구권의 본질이 원래의 채권관계의 목적이 代償에 연장된다는 점에 있다면, 그 취지상 채무자가 취득한 대상은 그 전부가 채권자에게 이전되어야 한다)이 대립한다.

 

채무자의 초과이익이 채무자 자신의 활동과 능력의 성과라고 볼 수 있다면 채권자가 초과이익까지 代償으로 청구할 수 있다는 것은 타당하지 않다.

 

㈑ 쌍무계약에서 대상청구권을 행사한 경우 반대채무의 이행

 

① 쌍무계약의 경우, 채무의 이행이 채무자의 귀책사유로 불능이 되었지만 채권자가 해제권을 행사하지 않아 계약관계가 유효하게 존속하는 경우는 물론, 쌍방의 귀책사유 없이 불능이 되었더라도(제537조에 의하여 계약관계가 당연히 해소된다) 채권자가 대상청구권을 행사하여 해소되었던 계약관계를 부활시킨 경우에는, 채권자는 자신의 반대채무를 이행해야 한다.

 

② 이때 대상의 가액이 원래의 급부의 가액보다 적은 경우에는 채권자의 반대채무도 그에 비례하여 감축된다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 예를 들어 甲이 1억 원의 가치를 가진 건물을 乙에게 8,000만 원에 매도한 후, 그 건물이 제3자의 과실로 멸실되어 甲이 5,000만 원의 보험금청구권을 갖게 된 경우, 乙이 甲에게 대상청구권을 행사하면 甲은 乙에게 합의된 매매대금의 절반인 4,000만 원만 청구할 수 있게 된다.