【경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력】《변호사법위반, 법무사법위반》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
【경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력】《변호사법위반, 법무사법위반》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력 [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.25-43 참조]
가. 관계 법령의 내용
⑴ 변호사법 제109조 제1호
* 제109조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건 에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건
라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 마. 그 밖에 일반의 법률사건
마. 그 밖에 일반의 법률사건
⑵ 법무사법 제2조, 제3조, 제74조 제1항 제1호
* 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각호의 사무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기ㆍ공탁사건 신청의 대리
5. ｢민사집행법｣에 따른 경매사건과 ｢국세징수법｣이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건 에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리
6. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행
7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
② 법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.
* 제3조(법무사가 아닌 자에 대한 금지)
① 법무사가 아닌 자는 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다.
② 법무사가 아닌 자는 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다.
제74조(법무사가 아닌 자의 행위)
① 법무사가 아닌 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조를 위반하여 제2조에 규정된 사무를 업으로 하거나 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용한 경우
2. 이익을 얻을 목적으로 문서, 도화, 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우
⑶ 공인중개사법 제14조
제14조(개업공인중개사의 겸업제한 등)
① 법인인 개업공인중개사는 다른 법률에 규정된 경우를 제외하고는 중개업 및 다음 각 호에 규정된 업무와 제2항에 규정된 업무 외에 다른 업무를 함께 할 수 없다.
1. 상업용 건축물 및 주택의 임대관리 등 부동산의 관리대행
2. 부동산의 이용ㆍ개발 및 거래에 관한 상담
3. 개업공인중개사를 대상으로 한 중개업의 경영기법 및 경영정보의 제공
4. 상업용 건축물 및 주택의 분양대행
5. 그 밖에 중개업에 부수되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무
② 개업공인중개사는 ｢민사집행법｣에 의한 경매 및 ｢국세징수법｣ 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있다.
③ 개업공인중개사가 제2항의 규정에 따라 ｢민사집행법｣에 의한 경매대상 부동산의 매 수신청 또는 입찰신청의 대리를 하고자 하는 때에는 대법원규칙이 정하는 요건을 갖추 어 법원에 등록을 하고 그 감독을 받아야 한다.
⑷ 관련 판례
㈎ 변호사법 제109조 제1호의 대리의 의미
① 법률상의 대리뿐만 아니라 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 포함된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 참조).
② 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것도 법률사무의 대리에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결 참조).
③ 이익을 받기로 하고 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고 경매신청취하서를 피해자를 대신하여 제출하는 등의 행위도 대리에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 참조).
㈏ 변호사법 제109조 제1호의 법률상담의 의미
법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거 나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 변호사법 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도 6676 판결 참조).
㈐ 경매대상 부동산에 대한 권리분석의 의미
① 경매대상 부동산에 대한 권리분석은 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인․설명하는 것을 의미하는 것으로 보이고, 경매입찰을 사실상 대리하는 행위를 의미하는 것은 아니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).
② 권리분석업무는 부동산 권리관계 또는 부동산등기부등본에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실․변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 업무이고 변호사법 제109조 제1호의 법률사무에 해당한다.
단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 등재되어 있는지를 확인․조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 옮겨적는 행위는 일종의 사실행위에 불과하고 법률사무가 아니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조).
나. 변호사법 또는 법무사법을 위반한 법률행위의 효력
⑴ 무효
변호사법 제109조 제1호 또는 법무사법 제74조 제1항 제1호를 위반한 법률행위는 무효이다.
판례는 변호사법 위반 사안에서 사법적 효력이 부정되어 무효라고 판단하였다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결).
이익취득 약정에 수반되는 부수적 약정도 무효라고 판단하였다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결).
⑵ 불법원인급여
변호사법 제109조 제1항을 위반한 법률행위에 따라 제공된 급부는 불법원인급여 에 해당한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다16339 판결).
다. 컨설팅계약의 법령 위반 여부 [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.25-43 참조]
⑴ 대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결의 사안은 변호사법 제109조 제1호의 법률상담 및 법률사무에 해당하므로, 법령위반이다.
변호사법 제109조 제1호의 ‘법률상담’은 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위를 말한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조). 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언을 하였으므로, 위 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1항의 법률상담을 내용으로 한다고 볼 수 있다.
⑵ 경매대상 부동산에 대한 권리분석은 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인․설명해 주고 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 의미하고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조), 부동산권리관계 또는 부동산등기부등본에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실․변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 것을 의미하며, 이러한 권리분석 업무는 변호사법 제109조 제1호의 ‘법률사무’에 해당한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조).
⑶ 법무사법 제2조 제1항 제5호의 재산취득에 관한 상담에 해당한다. 경매사건에 있어서 재산취득에 관한 상담은 권리분석, 현황 내지 공부 등의 조사, 적정매수가격의 제시, 정보제공 등을 포함한다(법무사보수표 제3항). 피고는 이 사건 컨설팅계약을 통해 이 사건 부동산에 대해 권리분석을 하기로 약정하였고, 실제로 이 사건 부동산의 각종 공적 장부를 분석하고 또 시세 정보 등을 입수하여 원고에게 이를 제공하였다. 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 원고에게 입찰금액에 관한 의견을 제시하였고, 유치권 관련 정보도 제공하였다. 따라서 이 사건 컨설팅계약은 법무사법 제2조 제1항 제5호의 재산취득에 관한 상담을 내용으로 한다고 할 수 있다.
이러한 변호사법과 법무사법을 위반한 이 사건 컨설팅계약은 반사회적 법률 행위에 해당하여 무효라고 보아야 한다.
라. 경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력(대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결)
⑴ 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다.
또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고, 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다.
⑵ 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.
법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.
⑶ 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다.
⑷ 대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결은 변호사나 법무사가 아니면서 경매대상 부동산에 대한 권리분석이나 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담 업무 등을 할 것을 목적으로 하는 부동산컨 설팅계약이 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반할 수 있고 부동산컨설팅계약이 이러한 법률조항을 위반한 때에는 그 계약 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력이 부정됨을 명시적으로 판시하였다.
