【판례<분배농지 수분배권, 기판력의 객관적 범위>】《확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위로서 선결문제에 해당하는지 여부(대법원 2021. 4. 8. 선고 2020다219690 판결)》〔윤경 변호사 더리..

【판례<분배농지 수분배권, 기판력의 객관적 범위>】《확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위로서 선결문제에 해당하는지 여부(대법원 2021. 4. 8. 선고 2020다219690 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [구로동 분배농지 사건과 관련하여 원고들이 피고 대한민국의 불법행위로 수분배권을 상실하였음을 이유로 손해배상을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 확정판결의 기판력이 미치는 범위

 

[2] 갑 등 망인들이 국가를 상대로 농지분배처분을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 갑 등의 상속인들인 을 등이 국가가 행한 일련의 불법행위 때문에 분배농지에 관한 수분배권을 상실하였다며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 제기한 손해배상청구소송에서 문제 되는 농지분배처분 무효 내지 갑 등의 분배토지에 관한 수분배권 존부에는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니다.

 

[2] 갑 등 망인들이 국가를 상대로 농지분배처분을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 갑 등의 상속인들인 을 등이 국가가 행한 일련의 불법행위 때문에 분배농지에 관한 수분배권을 상실하였다며 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계는 갑 등의 국가에 대한 소유권이전등기청구권의 존부에 한정되고, 을 등이 제기한 손해배상청구소송에서 문제 되는 농지분배처분 무효 내지 갑 등의 분배토지에 관한 수분배권 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.829-830 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 망인들은 피고(대한민국)로부터 농지(현재 구로공단 지역)를 분배받은 자들이다.

 

⑵ 망인들은 1950~60년대경 피고를 상대로 배분받은 농지에 대한 소유권이전등기청구 소송을 제기하였으나, 대법원의 2차 환송판결까지 거치면서 청구기각 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 민사확정판결’).

 

⑶ 그 과정에서 피고의 공무원들에 의해 망인들에 대한 불법적인 인신구속, 소취하 강요, 허위 진술 종용 등의 불법행위가 저질러졌고, 망인들에 대한 사기죄 등의 유죄판결이 확정되기도 하였다.

 

⑷ 이후 과거사정리위원회의 진상규명 결정, 재심 등으로 망인들 및 비슷한 처지의 농민들이 구제되었으나, 망인들에 대한 이 사건 민사확정판결은 재심으로 취소되지 않았다.

 

⑸ 망인들의 상속인인 원고들은 피고를 상대로 위와 같은 불법행위로 인해 분배농지에 대한 수분배권을 상실하는 손해를 입었다면서 그 배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은 이 사건 민사확정판결의 기판력은 피고의 망인들에 대한 농지분배처분이 무효라는 점에까지 미치지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 인용하였고, 대법원도 이 사건 민사확정판결의 기판력이 미치는 법률관계는 망인들의 소유권이전등기청구권의 존부에 한정되는 것이지 망인들의 수분배권 존부는 그 전제되는 법률관계에 불과하여 기판력이 미치지 않는 다는 이유로 원심의 판단을 수긍하였다.

 

나. 쟁점 : 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위로서 선결문제에 해당하는지 여부

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 기판력의 객관적 범위이다.

 

⑵ 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 망 민○○, 망 한●●, 망 민◎◎, 망 이◇◇, 망 박◆◆, 망 한□□(이하 ''망인들‘이라고 한다)와 피고 사이의 서울고등법원 68나1943 확정 판결(이하 ’이 사건 민사확정판결‘이라고 한다)의 기판력은 피고가 망인들에 대하여 한 농지분배처분이 무효라는 점에 관해서까지는 미치지 아니하고, 망인들로서는 위 확정판결의 변론종결일 이후에 피고에게 상환곡 납부를 완료함으로써 이 사건 각 분배농지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 받을 수 있었음에도, 피고의 이 사건 불법행위로 말미암아 위 분배농지에 관한 수분배권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.

 

⑶ 이 사건 민사확정판결은 농지분배처분을 원인으로 한 망인들의 피고에 대한 소유권이전등기청구를 배척한 것이다. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결 등 참조), 위 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계는 망인들의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 존부에 한정되고 이 사건에서 문제되는 농지분배처분 무효 내지 망인들의 이 사건 각 분배토지에 관한 수분배권 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다.

 

⑷ 이 사건 민사확정판결에서 망인들은 피고를 상대로 이 사건 분배농지에 관한 소유권이전등기를 청구하였으나 패소 판결을 받았고, 위 판결이 그대로 확정되었으며, 이후 원고들은 두 차례에 걸쳐 전심에 대한 재심의 소를 제기하였으나 모두 패소하였다.

그 후 망인들의 상속인들인 원고들이 피고를 상대로 피고의 일련의 불법행위로 인하여 이 사건 분배농지에 관한 소유권이전등기청구권이 아닌 수분배권을 상실하였음을 이유로 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 이 사건 민사확정판결의 기판력이 미치는 법률관계는 망인들의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 존부에 한정되고 이 사건에서 문제되는 농지분배처분 무효 내지 망인들의 이 사건 각 분배토지에 관한 수분배권 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판단하여 원심의 결론을 수긍하고 피고의 상고를 기각한 사안이다.

 

3. 대상판결의 내용 분석   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.829-830 참조]

 

가. 이 사건 민사확정판결의 기판력이 미치는지 여부 (= 부정)

 

⑴ 기판력이 미치는 범위에는 ① 주관적 범위, ② 객관적 범위(→작용국면), ③ 시간적 범위가 있다.

 

⑵ 이 사건 민사확정판결의 소송물은 ‘소유권이전등기청구권’이고, 이 사건 소의 소송물은 ‘손해배상청구권’이므로 서로 소송물이 다르지만, 기판력이 미치는 객관적 범위를 판단함에 있어 ‘선결문제’의 작용국면에 해당하는 것은 아닌지 문제될 수 있다.

 

소유권이전등기청구권이 상실되어 손해를 입었다는 이유로 이 사건 소를 제기한 것이기 때문이다.

 

⑶ 그러나 기판력의 시간적 범위가 변론종결시를 기준으로 한다는 점을 더하여 생각해 보면, 이 사건 민사확정판결의 기판력은 ‘사실심 변론종결일에 소유권이전등기청구권이 존재하지 않는다’는 것에 미칠 뿐이다.

 

따라서 망인들이 피고의 불법행위로 인해 자신들이 보유한 소유권이전등기청구권이 상실되는 손해를 입게 되었다는 주장은 이 사건 민사확정판결의 사실심 변론종결일 당시 소유권이전등기청구권이 존재하는지 여부와는 직접적인 상관이 없고, 전소가 후소의 선결문제에 해당하는 것이 아니다.

 

나. 손해배상청구 (= 인정)

 

손해배상청구가 인정되는 이유는 다음과 같다.

 

원고들이 피고를 상대로 분배받은 농지에 대해 다시금 소유권이전등기를 청구하는 것이 아니라 손해배상을 청구하는 이유는, 1996. 1. 1. 시행된 구 농지법(법률 제4817호) 시행일 이후 3년 이내에 농지대가상환 및 등기를 완료하지 않은 경우 해당 농지가 원소유자에게 환원되어 수분배자의 소유권이전등기청구권이 상실되기 때문이다.

 

◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 : 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것)은 그 부칙 제2조에 서 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특조법’이라고 한다)을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농 지대가 상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가 상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정 에 의하면 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없 어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석하여야 한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다43856 판결 참조).

 

 

【기판력의 작용범위 및 그 효력】《모순금지설(후소의 소송물이 전소의 그것과 동일한 경우, 후소 청구가 전소 판결과 모순관계에 있는 경우, 전소의 소송물이 후소의 선결문제로 되는 때와 항변사유로 되는 때), 소유권확인청구에 대한 판결 확정 후 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우 기판력 저촉문제, 배당이의소송 판결의 기판력과 부당이득반환청구, 소유권이전등기말소소송 판결의 기판력과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구, 통행권확인 판결의 기판력, 상계주장에 대한 판단의 기판력, 한정승인 사실을 주장하지 않은 경우의 기판력, 백지어음에 기한 어음금청구소송 판결의 기판력과 백지보충 후의 어음금청구, 판결에 기해 지급된 손해배상금에 대한 부당이득반환청구와 기판력》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 기판력의 작용범위  

 

가. 기판력의 효력

 

⑴ 기판력의 효력에 관하여는 ① 반복금지설과 ② 모순금지설이 대립한다.

 

⑵ 다수설과 판례는 후자의 입장이다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결; 확정판결로 피고에게 소유권이전등기가 된 뒤에 원고가 매매사실을 부인하며 그 등기의 말소를 청구함은 기판력에 저촉된다).

 

나. 기판력의 본질

 

⑴ 실체법설과 소송법설의 견해대립이 있다. 소송법설은 모수금지설과 반복금지설로 나뉜다.

구 소송법설(모순금지설)은 재판기관의 판단 통일을 위하여 형식적으로 확정된 판결은 후소 법 원의 판단을 내용적으로 구속하여 법원이 확정판결과 모순되는 판단을 하는 것을 허용하지 않고, 당사자도 소송상 이에 어긋나는 주장을 할 수 없다는 것이다.

대법원은 ‘기판력이란 기판력 있는 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전 소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이다.’라고 하여 구 소송법설(모순금지설)을 취하고 있다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등).

 

⑵ 신 소송법설(반복금지설)은 기판력을 일사부재리의 원칙을 실현하는 것으로 보아, 분쟁해결의 1회성을 이유로, 기판력을 후소 법원에 대하여 재차 변론이나 재판을 금지하는 구속력으로 파악한다.

기판력의 본질을 소송의 반복금지로 보아 전소와 소송물이 동일한 후소는 전소의 판결 결과와 무관하게 부적법 각하되어야 한다.

 

다. 기판력의 범위

 

⑴ 시적 범위

 

확정판결의 기판력은 변론종결 시가 표준시가 된다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2290 판결, 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2287, 2288 판결, 대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결 등 다수).

다만 무변론판결(민사소송법 제257 조)의 경우에는 변론종결일이 없어 판결선고 시가 기판력의 표준 시가 된다.

변론종결 후에 발생한 새로운 사유가 있는 경우 채무자는 이를 내세워 청구이 의의 소 등을 통하여 확정판결의 집행력을 배제하고 채무의 이행을 거절할 수 있다.

 

⑵ 객관적 범위

 

㈎ 민사소송법 규정(제216조)

 

① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.

② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하 여 기판력을 가진다.

 

㈏ 주문에 포함된 것

 

기판력은 주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항에 한하여 생긴다(민사소송법 제216조 제1항).

판결의 결론 부분인 판결주문에 포함된 판단사항에 한하여 기판력이 생기고, 이유에 표시된 것은 설사 그것이 그 결론인 주문에 영향을 미치는 것이라도 원칙적으로 기판력이 발생하지 않는다.

판결주문은 결론만 기재되어 있어 때로는 판결주문의 해석이 필요하다.

소송판결 의 경우에는 어떠한 소송요건의 흠결에 관한 판단인지, 본안판결의 경우에는 어떠 한 소송물에 관한 판단인지를 판결 이유를 참작해서 판단해야 한다.

이행의 소에서는 이행청구권의 존부를, 확인의 소에서는 소송물인 권리 또는 법률관계의 존부를, 형성의 소에서는 형성되는 법률관계의 존부를 각각 판단한다.

청구취지가 다르면 원칙적으로 소송물이 같다고 볼 수 없다.

청구원인이 다르면 비록 청구취지가 같더라도 권리관계는 별개이므로 기판력이 미치지 않는다.

그러나 청구원인이 같으면 이를 이유 있게 하는 공격․방어 방법이 다르더라도 청구는 동일하므로 기판력이 미친다.

 

㈐ 판결 이유에서의 판단 (판결의 기초가 된 사실, 선결적 법률관계 등)

 

판결 이유 중 판결의 기초가 된 사실인정, 항변, 법규의 해석․적용, 선결적 법률관계에 관한 판단에는 기판력이 생기지 않는다.

이에 대한 유일한 예외는 ‘상계항 변’에 대한 판단이다(민사소송법 제216조 제2항).

소송물의 존부를 판단하는 데 전제가 되는 선결적 법률관계에 대한 판단에는 기판력이 생기지 않는다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결).

소송의 목적은 이유에서 판단되는 선결적 법률관계의 확정이 아니라 소송물인 법률관계의 존부 확정이기 때문이다.

 

⑶ 기판력이 미치는 범위(기판력의 작용)

 

기판력은 전소에서 확정된 권리관계가 후소에서 다시 문제되는 경우 작용한다.

① 전소와 소송물이 같은 후소의 제기는 허용되지 않는다.

소송물이 다르더라도 ② 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되는 경우, ③ 모순관계에 있는 경우에 후소에서 전소의 판단과 다른 주장을 하는 것이 허용되지 않는다.

 

라. 기판력의 작용범위

 

기판력은 전소(前訴)에서 확정된 법률관계가 후소(後訴)에서 다시 문제될 때에 전소 판결의 결론에 구속되어 새로운 심리나 판단을 봉쇄하는 형태로 작용하는데, 그 작용범위에 대하여는 보통 다음의 세 가지 경우가 있다.

 

⑴ 후소의 소송물이 전소의 그것과 동일한 경우

 

① 확정판결의 기판력은 그 소송물인 청구권의 존부에 미치는 것이므로, 예를 들어 금전급부판결이 확정된 후 그 채무의 부존재를 구하는 경우, 소유권존재확인판결이 확정된 후 그 소유권의 부존재 확인을 구하는 경우, 소유권이전등기말소청구소송의 소송의 판결이 확정된 후 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 경우로서 후소가 전소의 변론종결 전의 사유를 청구원인으로 하는 경우(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결) 후소는 전소의 기판력에 저촉된다.

 

② 이 경우 모순금지설에 의하면 승소자가 제소한 때에는 소의 이익이 부정되어 각하하여야 하고(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2191 판결), 패소자가 제소한 때에는 기판력 저촉을 이유로 기각한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결, 반복금지설에 의하면 본안의 당부를 판단할 필요 없이 바로 각하하여야 할 것이다).

 

③ 다만 기판력이 있는 판결에 있어서도 판결원본의 멸실로 집행정본을 받을 수 없는 경우(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888,1889 판결), 기판력의 내용이 특정되지 아니하여 집행불능인 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결), 시효중단을 위하여 제소할 필요가 있는 경우{확정판결에 기한 채권의 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 소의 이익이 긍정된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결; 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결) 그러나 확정판결에 기한 청구권을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결)}에는 신소의 제기가 허용되는데 이때에도 신소의 판결은 전소의 판결내용에 저촉되어서는 아니 된다.

 

④ 본안판단이라도 소송물의 당부에 관하여 전소와 동일한 판단을 다시 반복하는 것이 아니고 전소의 확정판결의 존재와 새로운 소가 그와 동일한 소라는 점을 밝혀 청구를 기각하면 될 것으로 본다{다만, 대법원의 태도가 반드시 일관되고 명백한 것은 아닌 것 같다. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결에서는 기판력이 있는 사항에 관하여 피고가 동시이행의 항변을 한 것을 원심이 이미 패소확정판결을 받은 사항임을 이유로 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단한 데 대하여, ‘원심의 판단취지는 피고의 동시이행항변은 종전 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이어서 허용할 수 없다는 취지’라고 표현하였고, 89. 6. 27. 87다카2478 판결에서도 원심이 기판력이 미치는 것임을 이유로 곧바로 기각한 데 대하여. ‘제1심 판결의 취지는 전 소송에서 한 원고청구기각판결의 기판력은 이 사건 청구에 미친다 할 것이므로 이 사건에서는 전소 판결의 내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니되는 구속력 때문에 전소판결의 판단을 원용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한 실체적 판단을 한 본안판결이라고 표현하고 있다. 그러나 어차피 전소판결과 모순되는 판단을 할 수 없다면 증거에 의한 사실의 인정은 불필요한 것이고 만일 그 심리, 판단을 다시 반복한다면 이는 무익한 절차를 되풀이하고 경우에 따라서는 법원의 심증에 반하는 판단을 강요하는 것이 되어 부당하다. 따라서 결과적으로는 그 표현이야 어떻게 하든 전소확정판결의 존재와 이 사건 소송이 그와 동일한 소송물이라는 판단만이 필요한 셈이 된다. 이 점에서 과연 전통적인 의미에 있어서의 본안판단이라고 할 수 있는지 의문이 없는 것이 아니다}.

 

⑵ 후소 청구가 전소 판결과 모순관계에 있는 경우

 

① 원고의 소유권확인소송에 패소한 피고가 이번에는 원고를 상대로 동일 물건의 소유권확인소송을 제기하는 경우, 또는 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 채권자가 그 소송에서 패소한 이전등기의무자를 대위하여 승소자를 상대로 그 판결에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결; 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결; 1999. 2. 24. 선고 97다46955 판결; 2000. 7. 6. 선고 2000다11584 판결)와 같이 후소의 소송물이 전소의 그것과 동일 소송물이 아니더라도 전소에서 확정된 법률관계와 정면으로 모순된 반대관계에 있을 때에는 기판력이 작용한다.

이는 후소가 전소와 동일소송물은 아니지만 전소의 확정판결의 효과를 침해할 염려가 있기 때문이다.

 

② 이 경우 후소는 전소의 기판력을 정면으로 부인하고 있으므로 전소의 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 전소의 기판력에 저촉되고, 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다.

 

⑶ 전소의 소송물이 후소의 선결문제로 되는 때와 항변사유로 되는 때

 

① 전자의 경우로는 근저당권설정등기의 말소청구소송에서 패소한 자가 그 근저당목적물을 경락받은 변론종결 뒤의 승계인을 상대로 근저당권설정등기가 원인무효임을 내세워 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우(대법원 1994.12.27. 선고 93다34183 판결)를, 후자의 경우로는 전세금반환청구에서 패소한 자가 건물명도청구에 대하여 전세금반환청구권을 내세워 동시이행의 항변을 하는 경우(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결)를 예로 들 수 있다.

 

② 후소가 전소와 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 전소의 소송물인 권리관계의 존부를 판단하지 않을 수 없으므로 이 경우에도 전소판결의 기판력이 미친다{선결관계효, 전후의 두 소송이 청구원인 또는 청구목적물이 다르더라도 전소의 소송물이 후소와 관련되어 후 소송에 있어서의 주장과 항변으로서 전 소송의 존재․부존재를 주장하는 경우에도 당사자는 전소의 확정판결에 반대된 주장을 할 수 없고(대법원 1963. 10. 22.선고 63다295 판결), 이전등기 청구에 대하여 기각판결이 확정된 뒤에 동일 원고가 이전등기이행의무가 있음을 전제로 하여 그 이행불능을 원인으로 하는 손해배상청구를 하는 것은 기판력에 저촉되며(대법원 1967. 8. 29. 선고 67다1179 판결), 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소청구소송에서 원고승소판결이 확정된 결과 위 근저당권의 실행으로 경락취득한 자는 동일 원고가 경락으로 인한 소유권이전등기의 말소를 청구해 온 소송에서 위 확정판결의 기판력에 배치되는 사실을 내세울 수 없다(대법원 1974. 12. 10선고 74다1046 판결; 1975. 12. 9. 선고 75다746판결)}. 이것은 실제로 중요한 의미가 있고 활용될 수 있는 경우인바, 주의하여야 할 것은 기판력은 소송물을 단위로 하므로 그 반대의 경우 즉 전소의 판결이유에서 판단된 선결관계에는 기판력이 작용하지 않는 점이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결; 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다).

 

③ 즉, 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없게 되어 기속을 받는 것이고, 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없게 된다.

 

④ 다만, 이것은 기판력이 미치는 자를 대위하여 그의 권리를 항변으로 주장하는 경우에는 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지이지, 대위하지 아니하고 제3자의 지위에서라면 확정판결에 저촉되는 항변을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니한다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카777 판결).

 

⑤ 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 이와 다른 판단은 할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결).

 

2. 기판력에 대한 판례의 태도

 

가. 배당이의소송 판결의 기판력과 부당이득반환청구 (대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① A 소유의 토지에 관하여 채권최고액을 20억 원, 채무자를 A, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 이어 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 마쳐졌는데, 그 후 피고가 위 토지에 대하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 진행되어 집행법원이 배당표를 작성하면서 피고를 원고보다 우선하는 채권자로 보아 배당금 전부를 피고에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니하자 원고가 배당이의의 소를 제기하였으나 원 · 피고 사이에 위 토지에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고패소판결이 확정되었다. 그 후 원고가 피고로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 10억 원 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 피고는 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 피고가 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 피고는 실체법상 원고가 배당받을 금액을 부당이득 하였다고 주장하며 그 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

② 대법원은 “채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다”라고 판시하며, 배당이의의 소에 있어서 원고패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 피고의 배당액을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 피고에게 있었다는 위 원고패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 피고에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결은 배당기일에 이의를 진술한 채권자가 배당이의의 소를 제기하여 그 소송을 수행한 결과 본안판결이 선고되어 확정된 경우에 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부 판단에 기판력이 생기는지 여부와 그 후에 다시 그 상대방 당사자를 상대로 부당이득반환청구 소송을 제기한 경우에 그것이 배당이의 판결의 기판력에 저촉되는지 여부에 관하여 판단한 최초의 대법원판결이다.

 

② 배당이의의 소는 채권자가 실체상의 권리의 존재를 전제로 하여 배당법원이 작성한 배당표의 변경을 명하는 판결 또는 이를 취소하여 새로운 배당표의 작성을 명하는 판결을 구하는 형성판결이라고 보아야 할 것이지만, 형성판결에 의한 형성 후에 다시 형성권 내지 형성원인이 존재하지 않았다는 것을 주장하여 부당형성에 의한 손해배상청구 등의 형식으로 분쟁을 재연하는 것은 부당하므로 형성판결에 대하여도 기판력을 인정하는 것이 통설인바, 배당이의의 소가 배당표에 대한 이의 자체를 목적으로 하는 소송이기는 하지만 그 본안판결은 결국 실체적인 권리의 존부나 순위 등에 의하여 결말이 나게 되고, 그 본안소송에서 채권의 존재 또는 순위가 판가름난 뒤에 다시 동일 당사자 사이에 실체법상의 소라고 하는 이유로 이미 판가름난 채권의 존재나 순위를 다툴 수 있다고 하는 것은 부당하고 따라서 배당이의의 소의 본안판결이 있는 때에는 이의의 대상이 되었던 채권의 존부와 순위 등에 관한 다툼은 종국적으로 해결된 것으로 취급하여 실체법상의 소로도 다툴 수 없다고 하여야 할 것이다. 본판결은 배당이의의 소에서 패소판결을 받은 당사자가 다시 부당이득반환청구소송을 제기한 경우에 배당이의 판결의 기판력에 저촉된다는 것을 명백히 함으로써 동일한 분쟁이 반복되는 것을 피할 수 있게 된 점에서 의미가 있다.

 

③ 그 후 서울고등법원 2000. 9. 27. 선고 2000나16789 판결은 본판결을 근거로 하여 배당이의의 소가 계속중일 때 채무자가 동일한 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 금액 이상으로 배당표가 작성되어 정당한 배당금을 넘는 부분을 부당이득하였음을 원인으로 그 부분 배당금출급청구권의 양도와 양도통지절차의 이행을 구하는 것은 중복제소에 해당하여 부적법하다고 판시하였다.

 

나. 소유권이전등기말소소송 판결의 기판력과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 (대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

원고가 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 원고패소판결을 받고 확정된 후 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한 사건에서, 대법원은 “진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기 명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다”라고 판시하며 전소인 소유권이전등기말소청구소송에서의 원고패소판결의 기판력은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소에도 미친다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결, 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결, 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결 등의 견해는 본판결의 견해와 저촉되는 한도 내에서 변경되었다.

 

② 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소송의 기판력은 그 소송물인 소유권이전등기말소등기청구권에만 미치고 그 전제가 되는 소유권의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 소유권이전등기말소등기청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 다시 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 한 종전의 대법원판례들은 상당한 비판을 받아 왔었는데, 본판결은 소송물을 형식적으로 파악하지 아니하고 실질적으로 파악하여 이를 전원합의체로 변경한 것으로 그 의의가 크다고 할 것이다.

 

③ 그 후 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결은 A가 B에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를, C에 대하여는 B를 대위하여 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 후 C 명의의 소유권이전등기를 말소하고, 명의신탁해지를 원인으로 하여 A 명의의 소유권이전등기를 마친 후, 그 토지에 관하여 D 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, E 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, C가 A, D, E를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기와 근저당권설정등기 말소청구를 한 사건에서, 본판결과 같은 취지로 판시하면서, 현재의 등기명의인 및 근저당권자인 A, D, E는 모두 위 확정된 전 소송의 사실심 변론종결 후의 승계인으로서 위 확정판결의 기판력은 그와 실질적으로 동일한 소송물인 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구 및 위 확정된 전소의 말소등기청구권의 존재 여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기청구에 모두 미치므로 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하였다.

 

다. 통행권확인 판결의 기판력 (대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다10268 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

기존의 통행권확인 확정판결이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 다시 통행권확인의 소를 제기할 수 있는지 여부가 문제된 사건에서, 대법원은 “주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지의 현황이나 사용방법이 달라졌을 때에는 주위토지 통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있으므로, 일단 확정판결이나 화해조서 등에 의하여 특정의 구체적 구역이 위 요건에 맞는 통행로로 인정되었더라도 그 이후 그 전제가 되는 포위된 토지나 주위토지 등의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우에는 민법 제219조의 입법 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 구체적 상황에 맞게 통행로를 변경할 수 있는 것이고, 그 과정에서 포위된 토지와 주위토지의 각 소유자 간에 원만한 합의가 이루어지지 아니하는 경우 일방이 상대방에 대하여 기존의 확정판결이나 화해조서 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 주위토지통행권의 확인이나 통행방해의 배제 · 예방 또는 통행금지 등을 소로써 구하더라도 그 청구가 위 확정판결이나 화해조서 등의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

이전에 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결은 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장 청구할 수 있고 토지 자체를 지배하는 효력이 없을 뿐만 아니라 당사자가 변경되면 승계인에 대하여 통행권을 주장할 수 없는 것이 원칙이고, 따라서 채권계약에 터잡은 통행권에 관한 확정판결의 변론종결 후에 당해 토지를 특정승계취득한 자는 민사소송법상 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하여 판결의 기판력이 미치지 않는다고 판시한 바 있는데, 본판결은 이와 그 취지를 같이하여 주위토지의 현황이나 구체적 이용상태에 변동이 생긴 경우에는 기존의 확정판결 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 다시 통행권확인 등의 소를 제기하는 것이 위 확정판결 등의 기판력에 저촉되지 않는다는 것을 명백히 한 타당한 판결이다.

 

라. 상계주장에 대한 판단의 기판력 (대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① A가 B로부터 건물을 매수하면서 중도금과 잔금은 분할 지급하고 A가 매매대금을 전액 지급하기 전에 B의 승인하에 건물을 인도받아 사용하되 사용료를 지급하기로 약정하였는데 A가 중도금 일부를 지급한 후 대금의 지급을 지체하자 B가 매매계약을 해제하고 건물명도소송을 제기하여 그 소송에서 A가 매매계약 해제에 따른 원상회복으로서 중도금을 반환받을 때까지 명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였으나, 중도금은 모두 점유사용료로 공제되어 중도금반환채무가 존재하지 않는다는 B의 재항변이 받아들여져 결국 A의 동시이행항변이 배척되었다.

 

② 위 소송이 확정된 후 A가 B를 상대로 중도금의 반환을 구하는 소를 제기하자 원심은 전소에서 B가 점유사용료 채권을 자동채권으로 하여 A의 중도금반환 채권과 대등액으로 상계하여 중도금 반환채권이 소멸하였다고 판단한 부분에 기판력이 발생했으므로 A의 청구는 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 판단하였다.

 

③ 대법원은 “ 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단 예컨대 사실인정, 법규의 해석 · 적용, 항변, 선결적 법률관계 등에 대한 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이라고 보인다. 따라서 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로 만일 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다. 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다”라고 판시하며, 원심은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해하였다고 판단하였다.

 

⑵ 분석

 

상계 주장의 대상이 된 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우 그러한 상계주장에 대한 법원의 판단에 기판력이 발생하는지 여부에 관하여는 학계에서도 논의되지 않았었고, 실무에서도 크게 문제되지 않았었는데, 본판결은 위 문제에 관한 최초의 대법원 판결로서 상계주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 민사소송법 제216조 제2항의 근본적인 취지를 명확하게 밝힌 다음 그에 기초하여 기판력의 객관적 범위에 관한 원칙에 충실한 해석을 내린 점에 의미가 있다.

 

마. 한정승인 사실을 주장하지 않은 경우의 기판력 (대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

한정승인 사실을 주장하지 않은 경우 그에 관하여 기판력을 인정할 수 있는지에 관하여, 대법원은 “채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 한정승인과 기판력 문제에 관하여는, 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않아 책임제한 없는 판결이 선고되어 확정된 경우 그에 대하여 무제한의 집행력이 부여되는 근거는 채무자 무한책임의 일반원칙, 즉 금전채권자는 채무자의 모든 재산에 대하여 강제집행할 수 있게 한 법률규정에 있는 것이지 기판력에 있는 것이 아니고, 한정승인에 의한 책임제한은 집행대상을 제한하는 것으로서 채무의 존재범위의 확정과는 관계가 없고 집행단계에서 비로소 문제되는 것이므로 이를 판결절차에서 항변으로 주장하지 않고 사후에 강제집행 단계에서 주장하여도 좋다는 기판력 부정설과, 위와 같은 책임제한 없는 판결에 기하여 채무자의 상속재산뿐만 아니라 고유재산에 대해서도 강제집행에 실시되는데 이러한 무제한 집행력을 뒷받침하기 위하여 위 판결이 무한책임을 판시한 것으로 보고 그에 대한 기판력을 인정하여야 한다는 기판력 긍정설이 대립하여 왔는데, 본판결은 그에 관하여 기판력 부정설을 취하여 채무자가 한정승인을 사유로 하여 청구이의의 소를 제기하는 것이 허용된다고 판시한 점에 의미가 있다.

 

② 그러나 이와 달리 상속포기에 관하여 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없으므로 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 없다고 판시하였다.

 

바. 백지어음에 기한 어음금청구소송 판결의 기판력과 백지보충 후의 어음금청구 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59230 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

수취인과 발행일이 백지인 약속어음의 최종 소지인이 어음의 발행인을 상대로 어음금청구소송을 제기하였다가 발행일을 보충하지 아니하였음을 이유로 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정된 후 수취인과 발행일을 보충하여 다시 어음금청구의 소를 제기한 사건에서, 대법원은 “약속어음의 소지인이 어음요건의 일부를 흠결한 이른바 백지어음에 기하여 어음금 청구소송(이하 ‘전소’라고 한다)을 제기하였다가 위 어음요건의 흠결을 이유로 청구기각의 판결을 받고 위 판결이 확정된 후 위 백지 부분을 보충하여 완성한 어음에 기하여 다시 전소의 피고에 대하여 어음금청구소송(이하 ‘후소’라고 한다)을 제기한 경우에는, 원고가 전소에서 어음요건의 일부를 오해하거나 그 흠결을 알지 못했다고 하더라도, 전소와 후소는 동일한 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 그 소송물은 동일한 것이라고 보아야 한다. 그리고 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이의 소송에 있어서 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것이므로, 약속어음의 소지인이 전소의 사실심 변론종결일까지 백지보충권을 행사하여 어음금의 지급을 청구할 수 있었음에도 위 변론종결일까지 백지 부분을 보충하지 않아 이를 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후에 백지보충권을 행사하여 어음이 완성된 것을 이유로 전소 피고를 상대로 다시 동일한 어음금을 청구하는 경우에는, 위 백지보충권 행사의 주장은 특별한 사정이 없는 한 전소판결의 기판력에 의하여 차단되어 허용되지 않는다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 백지어음에 기한 어음금청구와 백지보충 후의 완성된 어음에 기한 어음금청구는 소송물이 동일하지 않은 것으로 보일 수 있으나, 백지어음에 기한 어음금청구도 소지인인 원고가 그 상태로서 완성된 어음으로 보고 어음금 자체를 청구하는 것으로 청구의 내용도 완성된 어음에 기한 것과 동일하므로 본판결이 그 청구와 백지보충 후의 어음금청구는 동일한 권리 또는 법률관계의 존부를 목적으로 하는 것이어서 소송물이 동일하다고 본 것은 타당하다고 본다.

 

② 원고의 상고이유 중 하나는 백지보충권은 형성권이 아니라 조건과 유사한 법률사실이고, 형성권으로 본다고 하더라도 해제권이나 취소권과 달리 기판력에 저촉되지 않는다는 것이었는데, 백지보충권의 성질에 관하여는 권리자의 일방적인 행위에 의하여 미완성어음을 완성하고 그 위에 한 어음행위의 효력을 발생시키는 형성권이라고 보는 것이 통설이고, 이에 대하여 형성권이 아니라 하나의 특수한 권한, 특수한 종류의 권능, 또는 일종의 사실기재의 대행권한이라고 보는 견해도 있는데, 본판결이 백지보충권이 일종의 형성권이라는 점을 전제로 하고 있는 것은 타당하다.

 

③ 전소의 표준시 이전에 취소권 등 형성권이 성립하였으나 이를 행사하지 않고 있다가 표준시 이후에 행사하여 새로운 법률관계가 형성되는 경우 이를 후소에서 주장할 수 있는가에 관하여는 그 차단의 유무를 둘러싸고 견해의 대립이 있는데, 백지보충권의 경우에도 백지보충권이 일종의 형성권이므로 위와 같이 기판력의 표준시 후의 형성권의 행사와 후소에서 그 효과를 주장하는 것이 가능한지 여부가 문제된다. 백지보충권도 취소권과 마찬가지로 전소의 변론종결 이전에 백지보충권을 행사할 수 있었으나 이를 행사하지 아니하여 불리한 판결을 받은 다음 후소에서 뒤늦게 백지보충권을 행사하는 것은 기판력에 의해 허용되지 않는다고 할 것이다.

대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결은 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판결이 확정한 때에는 당사자 또는 일반승계인 간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론종결 전의 사유를 원인으로 하여 확정판결의 취지에 반하는 주장을 할 수 없고 법원 또한 당사자 간의 별개소송에 있어서 확정판결의 취지에 반하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력이 발생하는 것이고 따라서 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 구두변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권(또는 해제권)을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자(또는 해제권자)에게 불리하게 확정되었다 할지라도 확정 후 취소권(또는 해제권)을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수는 없게 되는 것이라고 하였고, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결은 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다고 하였다.

본판결은 백지보충권이 형성권이라는 점을 전제로, 백지어음 소지인이 어음금청구소송에서 백지부분 미보충을 이유로 패소확정판결을 받은 후 백지부분을 보충하여 다시 동일한 어음금청구를 하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 차단되어 허용되지 않는다고 설시한 최초의 판결로서 의의가 있다.

 

사. 판결에 기해 지급된 손해배상금에 대한 부당이득반환청구와 기판력 (대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다56665 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

불법행위로 인한 손해배상청구소송의 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우 기지급된 손해배상금 일부를 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부에 관하여, 대법원은 “확정판결이 실체적 권리관계와 다르다 하더라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없어 그 판결의 집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없는 것이므로, 불법행위로 인한 인신손해에 대한 손해배상청구소송에서 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결에 기하여 지급받은 손해배상금 중 일부를 법률상 원인 없는 이득이라 하여 반환을 구하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결은 대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 위 금원을 수령한 채권자에 대하여, 채무자가 그 일부 변제금 상당액은 법률상 원인 없는 이득으로서 반환되어야 한다고 주장하면서 부당이득반환 청구를 한 사건에서 그 변제주장은 대여금반환청구 소송의 확정판결 전의 사유로서 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 판결의 기판력에 저촉되어 이를 주장할 수 없으므로 그 확정판결의 강제집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없다고 한 원심판결을 수긍하였고, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결은 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당한다고 할 것이지만, 위 확정판결에 대한 재심의 소가 각하되어 확정되는 등으로 위 확정판결이 취소되지 아니한 이상 위 확정판결에 기한 강제집행으로 취득한 채권을 법률상 원인 없는 이득이라고 하여 반환을 구하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 하였는데, 본판결은 부당이득반환청구와 기판력에 관한 이러한 대법원판례의 태도를 따른 것으로 판결에 기해 지급된 금액에 대하여 부당이득반환청구를 인정하지 않는 것은 타당하다고 본다.

 

② 한편, 이와 달리 손해배상액 산정의 기초가 된 기대여명보다 오래 생존한 사건에서, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다78640 판결은 불법행위로 인한 적극적 손해의 배상을 명한 전소송의 변론종결 후에 새로운 적극적 손해가 발생한 경우에 그 소송의 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없었고 또 그 부분 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있다면 전소송에서 그 부분에 관한 청구가 유보되어 있지 않다고 하더라도 이는 전소송의 소송물과는 별개의 소송물이므로 전소송의 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 하여 식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 하였다.

 

③ 만약 손해배상을 명하는 판결의 집행이 종료되지 않았다면 아직 지급되지 않은 금액에 대하여는 부당이득의 문제는 발생할 수 없으나, 그 경우 청구이의의 소는 허용되는지 여부가 문제될 수 있다. 교통사고의 피해자가 노동능력을 상실한 것을 전제로 하여 그 가동연한까지의 수입상실액을 손해배상으로 지급하라고 명한 판결이 확정된 후에 위 피해자의 부상이 예상에 반하여 완쾌되고 후유증이 없게 되어 스스로 당당하게 영업활동을 수행하고 있는 경우에, 확정된 판결의 효력을 배제하는 수단으로써, 우리나라에서는 청구이의의 소가 가능하다는 견해도 있고, 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결의 별개의견은 방론으로 전소판결의 변론종결 후에 사정변경이 있어서 전소판결에서 명한 금액이 상당하지 않게 된 경우에는 채무자는 청구이의의 소로써 감액된 부분에 대한 집행력의 배제를 구할 수 있다고 하였으나, 이는 정기금 판결에 대한 변경 소송이 도입되기 이전에 정기금 판결에서 명한 금액이 상당하지 않게 되어 감액할 필요가 있을 때 청구이의의 소를 제기하는 것이 가능하다는 취지인 것으로 보이고, 본판결과 같은 사건에서 설사 아직 집행되지 않은 부분이 있다고 하더라도 원칙적으로 청구이의의 소를 허용하기는 어렵고, 다만 판결에 기한 집행이 신의칙에 반한다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는 허용될 수도 있다고 본다.