【판례<철거의무 있는 건물공유자에 대한 퇴거청구의 적법성>】《토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 권원이..

【판례<철거의무 있는 건물공유자에 대한 퇴거청구의 적법성>】《토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 권원이 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다276256 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구한 사안]

 

【판시사항】

 

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있는 경우, 토지 소유자가 건물 소유자에게 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

건물 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.

 

② 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다.

 

③ 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2306-2308 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 이 사건 토지 위에 이 사건 아파트를 신축하여 원시취득하였고, 원고는 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다.

 

⑵ 원고는 피고를 상대로 이 사건 선행소송을 제기하여 이 사건 아파트 중 이 사건 토지에 있는 부분을 철거하고 토지를 인도하라고 청구하였다.

 

⑶ 선행소송 계속 중 피고는 소외인 등에게 이 사건 아파트 전유부분의 소유지분 일부를 양도하였고, 소외인 등은 선행소송에 인수참가하였다.

 

⑷ 선행소송에서 수소법원은, 피고와 소외인 등이 원고에게 ‘소유지분 비율’에 따라 이 사건 아파트 중 도로에 위치한 부분을 제외한 나머지를 철거하고 그 부분 토지를 인도하라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 확정되었다.

 

⑸ 선행판결 확정 후에도 피고가 이 사건 아파트의 공용부분인 이 사건 다목적실을 계속하여 점유하자, 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 이 사건 다목적실에서 퇴거할 것을 청구하였다.

 

⑹ 원심은, 피고는 이 사건 다목적실을 점유하고 있지만 자신의 소유지분을 제외한 나머지에 관하여서는 철거의무를 부담하지 않으므로, 이 사건 다목적실에서 퇴거할 의무가 있다고 보아 청구를 인용하였다.

 

⑺ 대법원은, 토지소유자는 건물소유자에게 철거와 인도만을 청구할 수 있고 퇴거는 청구할 수 없으며, 이는 건물이 공유관계에 있고 그 점유자가 건물의 공유자일 때에도 마찬가지라고 보아, 원심을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 권원이 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 등 참조). 이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.

① 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용․수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용․수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다.

② 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다.

③ 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다.

 

⑶ 원고 소유 토지와 제3자 소유 토지를 대지로 하여 건축된 집합건물과 관련하여, 원고는 자신 소유 토지 지상 건물 부분에 대하여 위 집합건물 겸 대지 중 일부의 소유자(전유부분 소유자 겸 공용부분 및 일부 대지의 공유자, 이 사건 피고 포함)들을 상대로 철거 확정판결을 받았다.

 

⑷ 이후 원고는 철거 집행을 하지 않은 상태에서 피고가 철거 대상인 공용부분 중 일부를 점유하고 있다는 이유로 다시 퇴거 청구를 한 사안으로, 대법원은 토지 소유자가 그 지상에 건축된 건물의 공유자 중 1인인 피고를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 구할 권원이 없다고 판단함으로써 이와 달리 판단한 원심을 파기환송하였다.

 

3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2306-2308 참조]

 

가. 건물소유자에 대하여 철거 외에 ‘퇴거’를 청구하면 그 부분 소는 각하되어야 함

 

⑴ 토지인도를 명하는 판결의 효력이 건물철거에는 미치지 않으므로, 인도집행을 위하여서는 건물철거를 따로 청구하여 그 집행권원을 얻어야 한다.

 

⑵ 그러나 건물철거의무에는 퇴거의무가 포함되어 있어서, 건물철거를 명하는 판결의 효력은 건물소유자 등 건물철거의무가 있는 자의 퇴거에도 효력을 미치므로, 건물소유자에 대하여 건물퇴거의 집행권원을 따로 얻어둘 필요가 없다.

건물철거의 집행권원만 있어도 집행관이 건물소유자를 퇴거시키고 건물을 철거할 수 있다.

 

⑶ 따라서 건물철거를 위한 건물소유자의 퇴거를 별도로 구하는 소는 소의 이익이 없어서, 부적법 각하되어야 한다.

◎ 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 : 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다213916 판결 : 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다. … 원심이 같은 취지에서 원고가 피고들에 대하여 건물퇴거를 구하는 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하…다.

 

⑷ 대상판결은 추가적인 논거로, 퇴거청구를 허용하면 토지소유자가 건물의 점유관계를 임의로 변동시킬 수 있다는 문제가 있다는 점을 들었다.

토지소유자가 건물소유자에 대하여 철거와 퇴거 모두에 관하여 집행권원을 얻고 나서, 그 중 퇴거만을 집행하고 철거는 집행하지 않을 수 있다.

그렇다면 토지소유자는 토지 자체의 점유를 회복할 수 있을 뿐 건물의 점유관계를 적극적으로 변동시킬 권리가 없음에도, 결과적으로 그 점유관계를 임의로 형성할 수 있게 되다.

 

나. 이러한 법리는 건물이 공유물이더라도 마찬가지임

 

⑴ 원심은, 공유자이더라도 자기 소유지분을 넘는 범위에서 타인의 소유물을 점유한 것과 마찬가지라는, 기발하면서도 섬세한 논리를 제시하였다.

 

⑵ 그러나 건물이 공유물이더라도, 토지소유자가 그 점유관계를 임의로 변동시킬 수 없어야 함은 마찬가지이다.

공유지분권은 결국 소유권과 같은 내용의 권리이므로, 공유자가 건물의 점유에 관하여 권한 없는 제3자로부터 간섭받지 않아야 함은 단독소유의 경우와 마찬가지이다.

이러한 시각에서 대상판결은, 건물이 공유물이더라도 소유지분과 관계없이 공유자의 점유는 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 한다고 판시하였다.

 

⑶ 토지소유자의 권리구제는, 부당이득반환청구를 하거나 나머지 소유지분까지 철거판결을 받아 건물철거를 하는 것으로 족하다.

 

【소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구의 요건사실, 소유권에 기한 방해배제청구권, 부당이득반환청구, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《정당한 점유권원의 존재, 신의성실의 원칙, 권리남용, 법률상 원인의 존재, 사용수익권의 포기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구

 

가. 소송물

 

⑴ 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방해배제청구권이 된다. 토지소유권에 기한 지상건물철거소송에 있어서의 소송물은 철거청구권 즉, 소유권에 기한 방해배제청구권이며 상대방이 철거를 구하는 지상건물의 소유자라던가 점유자라는 주장은 소송물과 관계없이 철거청구권의 행사를 이유 있게 하기 위한 공격방어방법에 불과하다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결).

 

⑵ 여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다. 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 이러한 입장을 전제로 하여 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배 제청구권을 행사할 수 없다고 한다.

 

⑶ 한편, 채권담보 목적으로 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 피담보채무의 이행지체시 담보권의 실행으로서 채무자에게 담보부동산의 인도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 그 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나, 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결).

 

나. 인도청구의 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유”이다.

 

⑵ 원고의 목적물 소유사실은 목적물의 소유권이 원고에게 귀속되어 있다는 권리관계가 아니라 원고가 목적물의 소유권을 취득한 구체적 사실을 의미하는 것이므로, 그 취득경위가 원시취득 또는 승계취득인지, 법률규정에 의한 취득 또는 법률행위에 의한 취득인지 여부를 불문하고 원고는 그에 해당하는 구체적 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

그런데 목적물이 부동산인 경우에는 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 증명함으로써 등기의 추정력을 이용하여 원고의 소유사실을 추정받을 수 있다.

여기서의 추정은 법률상의 추정이므로 등기원인의 무효를 주장하며 원고의 소유사실을 다투는 것은 피고가 주장ㆍ증명하여야 할 항변사유에 해당한다.

 

한편, 권리자백에 대하여는 법원이 구속되지 아니하나[권리자백이 있는 경우에는 사실문제에 관한 재판상 자백과는 달리 법원은 소송상 인정되는 사실관계에 의하여 자백의 대상이 된 법률관계에 관한 당사자의 주장과 다른 판단을 할 수 있다(대법원 1992. 2. 12. 선고 91다31494 판결)], 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 구체적 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으므로(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결), 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

 

원고의 소유 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송제기 후 변론종결 전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 원고와 제3자 사이에 소유권 방해배제청구권을 원고에게 유보하여 두기로 하는 특약을 체결하였다 하더라도 소유권의 절대적 권리성에 비추어 그 청구는 기각될 수밖에 없다(대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 판결).

 

또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장ㆍ증명하여도 된다.

그러나 피고가 과반수 지분을 가지고 있는 경우에는 공유물의 관리방법으로 공유물을 배타적으로 사용.수익하기로 정할 수 있으므로 소수지분권자인 원고로서는 피고가 점유하는 목적물의 인도를 구할 수 없다. 피고가 목적물의 과반수 지분을 가지고 있는 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 항변사유가 된다.

 

⑶ 여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해하는 직접 점유사실을 의미하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구를 하는 것은 주장 자체로 이유 없게 된다. 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결).

그러나 불법점유를 이유로 한 인도청구가 아니라면 간접점유자를 상대로 인도를 청구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결).

 

피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다. 민법 200조 소정의 점유자의 권리추정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니할 뿐 아니라(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다780 판결), 또 물권의 소유자에 대하여는 주장할 수 없다.

 

나. 건물철거 및 퇴거청구의 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유(건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물 점유(건물퇴거의 경우)”이다.

 

⑵ 소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다.

물론 건물 철거를 구하지 않은 채토지인도만 구하더라도 그 청구가 인용되겠지만, 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물 철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 집행권원을 얻기 전에는 토지의 인도 집행이 불가능하다.

 

지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 증명하면 피고의 대지점유사실까지 증명하는 셈이 된다.

 

⑶ 지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는 때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 방해배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다43801 판결).

이 경우 피고가 변론종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실로 된다.

 

한편, 건물의 소유자가 그가 그 건물의 소유를 통하여 토지를 점유하고 있는 경우 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결).

 

나아가 소유자가 아닌 건물의 단순한 점유자가 대지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 대립이 있다. 점유설은 건물의 점유.사용은 필연적으로 그 부지부분의 이용을 수반한다는 점에서 건물의 점유자가 대지를 점유하는 것은 당연하고, 건물 점유자와 건물 소유자 사이의 관계를 직접점유와 간접점유 혹은 공동점유로 보는 반면, 비점유설은 건물 점유자의 부지에 대한 지배를 별개 독립의 점유로 파악하지 않고 건물 점유의 내용의 일부를 이루거나 건물 점유의 반사적 효과에 불과한 것으로 이해한다.

현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 대지 인도 주문을 내지 않고 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

2. 소유권에 기한 부동산인도ㆍ철거ㆍ퇴거청구에 대한 가능한 공격방어방법

 

가. 정당한 점유권원의 존재

 

⑴ 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실은 항변사유로 된다.

 

예컨대, 지상권ㆍ전세권ㆍ유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리뿐만 아니라 점유자로 하여 금 자신의 인도의무 이행을 거절할 권능이 생기게 하는 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 예컨대, 미리 이전등기를 경료받은 매수인이 매도인에 대하여 소유권에 기하여 매수목적 물의 인도를 구할 경우 매도인으로서는 대금지급과의 동시이행을 주장하면서 인도를 거절할 수 있다. 그런데 매수인으로부터 목적물을 양도받아 그 이전등기를 마친 제3자가 매도인에 대하여 목적물의 인도를 구할 경우에는 제3자와 매도인 사이에 계약관계가 있는 것이 아니므로 동시이행의 항변권을 이유로 인도를 거부할 수 없다.

그럴 경우 이들 권리의 각 발생사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

 

⑵ 판례에 의하면 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등 기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 있으므로[대법원 1977. 3. 8. 선고 76다2461 판결. 매수인에 대한 인도청구를 점유권원의 문제로 보지 않고 신의성실의 원칙 위배문제로 본 판결로는 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다43953 판결], 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

한편, 매매계약이 적법히 해제되면 매수인은 그 목적물을 점유할 권원을 상실하므로(대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결), 이 경우 매매계약의 해제사실은 원고의 재항변 사유로 된다.

 

⑶ 목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카1979 판결,대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결), 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 주장하며 취득시효 완성의 항변을 할 수 있다. 민법 197조에 따라 점유자는 소유의 의사로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 시효취득을 주장하는 자는 이러한 점유태양에 관한 사실에 대하여는 증명책임을 부담하지 않고, 나아가 주장책임까지도 없다고 할 것이나, 실무상으로는 시효취득의 주장 중에 자주, 평온 및 공연의 점유사실을 포함하여 주장을 정리하는 경향도 있다.

이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 들어 재항변할 수 있다.

 

⑷ 건물철거청구소송에서 흔히 주장되는 정당한 점유권원의 하나로 법정지상권을 들 수 있다.

 

㈎ 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우

 

ⓐ 저당권설정 당시 토지 상에 건물이 존재한 사실[건물이 존재한 이상 그것이 무허가 건물이거나 미등기 건물이거나를 가리지 않는다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결). 또한, 동일인 소유의 토지와 그 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정되고, 그 후 토지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 철거하고 이와 동일성이 없는 새로운 건물을 신축한 경우에 건물소유자는 신축건물을 위한 법정지상권을 취득하되, 다만 그 범위는 구건물을 기준으로 정한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결). 그러나 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 공동저당권이 설정되었다가 그 지상건물이 철거된 후 새로운 건물이 신축되었다면, 그 신축건물에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결)],

ⓑ 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일한 사실[설정 이후에도 계속 동일 소유자에게 속하여야 하는 것은 아니라는 것이 통설, 판례(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결)의 입장이다],

ⓒ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

㈏ 관습법상 법정지상권의 경우

 

ⓐ 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실[목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단 되어야 한다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제 경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결). 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결)],

ⓑ 매매 기타 적법한 원인으로 소유자가 달라진 사실[증여, 공유물분할, 강제경매 등이 그 예로 들 수 있다. 이와 달리 원래 동일인으로의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 허용되지 않는다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결)]이 그 요건사실로 된다.

 

이에 대하여 원고는, 피고가 대지상의 건물만을 매수하면서 대지소유자와 사이에 건물소유를 위한 임대차계약을 체결한 사실[이 경우 피고는 건물매수로 인하여 취득하게 될 관습법상 법정지상권을 포기하였다 할 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결)], 건물을 철거하기로 합의한 사실 등을 주장하며 재항변할 수 있다.

 

그러나 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우에는 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없으므로[민법 366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이어서 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결)], 이러한 특약의 체결사실을 들어 재항변하는 것은 유효하지 않다.

 

나. 신의성실의 원칙, 권리남용

 

⑴ 신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결,1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결,1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결) 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

 

⑵ 판례에 의하면, 대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 그에 터잡아 제3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대하여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763 판결, 1993. 7. 27. 선고 93다20986, 20993 판결), 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 판결,1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결).

 

또 권리의 행사가 정당한 이익 없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때는 권리남용으로서 허용되지 않는데(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결,2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결), 이에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 달라질 수밖에 없겠지만 주관적 요건인 전자보다는 객관적 요건인 후자가 점점 중시되는 것이 판례의 흐름이다.

 

3. 부당이득반환청구

 

가. 청구원인

 

⑴ 점유자에 대하여 인도 및 철거청구를 하면서 그 사용.수익으로 인한 이익의 반환을 구하는 청구까지 함께 하는 경우가 많다.

부당이득반환청구에 있어서 부당이득의 유형을 크게 당사자 일방의 이익이 상대방의 급부 행위에 의하여 발생하는 급부불당이득, 타인의 재산을 권한 없이 사용, 처분 등을 함으로써 타인의 권리를 침해하는 경우에 인정되는 침해부당이득, 손실자가 급부 이외의 목적으로 출연행위를 한 후에 이득자로부터 그 지출이득을 반환받을 경우에 인정되는 비용부당이득, 그 밖의 사유에 의한 불당이득으로 나눌 수 있는데, 이하에서 설명할 점유사용으로 인한 부당이득반환청구는 침해부당이득에 관한 것이다.

 

⑵ 요건사실은 “피고의 수익 + 원고의 손해 + 인과관계의 존재 + 법률상 원인 흠결 + 이득액”이다.

 

나. 부당이득반환청구권의 발생사실

 

⑴ 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로, 임차인이 임대차 종료 후 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용하지 못하여 실질적인 이득을 얻은 바 없다면 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생 하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립될 여지가 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결).

 

그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결), 이 경우에는 피고의 지상건물 소유사실 외에 별도로 토지의 사용.수익사실을 증명할 필요는 없다.

 

⑵ 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물에 관하여 가지는 사용.수익권이 침해당한 것을 의미하는데, 이에 해당하는 사용수익 권으로는 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권, 임차권 등을들 수 있다. 판례에 의하면 임대인에게 소유권 기타 임대할 권한이 없다 하더라도 임대차계약은 유효하게 성립할 수 있으므로, 임대차가 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임차물의 사용.수익으로 인한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결). 이러한 경우 원고의 사용수익권에 관한 사실은 원고가 피고에게 목적물을 임대한 사실과 그 임대차계약이 종료한 사실로 대체된다.

 

그런데 임차인이 진실한 소유자로부터 목적물의 반환청구나 차임 내지 그 해당액의 지급 요구를 받는 등의 이유로 임대인이 임차인으로 하여금 사용.수익케 할 수가 없게 되었다면 임대인의 채무는 이행불능으로 되고, 임차인은 이행불능으로 인한 임대차의 종료를 이유로 그 때 이후의 임대인의 차임지급청구(즉 차임 상당 부당이득금의 반환)를 거절할 수 있으므로(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결), 피고로서는 이러한 이행불능에 관한 사유를 들어 항변할 수 있다.

 

그러나 불법점유가 없었더라도 소유자에게 차임 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 소유자가 부당이득의 반환을 구할 수 없는데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 : 농업용 수로로만 사용되던 구거를 다른 용도로 활용할 수 없는 상황에서 피고가 구거 중 일부를 복개하여 도로.주차장 등으로 주민들의 편의를 위하여 제공하였는데 그 후에도 농업용 수로로서의 이용은 계속되고 있었던 사안), 이러한 특별한 사정은 불법점유사실로부터 원고의 손해발생사실을 사실상 추정시키는 경험칙의 적용을 방해하는 기능을 하므로 피고의 이에 관한 주장은 항변이라기보다는 원고의 손해발생사실에 대한 간접반증으로서의 의미를 가진다.

 

⑶ 손해와 이득 사이의 인과관계는 직접적인 인과관계에 한정되지 않는다. 학설과 판례는 인과관계를 넓게 인정하여 공평을 이념으로 하는 부당이득제도의 운용에 있어서 탄력성을 유지하려고 한다.

점유로 인한 부당이득반환청구에 있어서 손해 및 이득사실이 인정되면 인과관계는 사실상 추정되므로 별도의 증명은 필요 없다.

 

⑷ 법률상 원인의 흠결사실에 대하여는 누구에게 증명책임이 있는지 견해가 대립하고 있다. 민법 741조는 권리근거규정이므로 부당이득 성립요건사실 모두에 관하여 손실자인 원고에게 있다는 견해, 부당이득반환청구를 귀속법적 불당이득반환청구, 교정법적 불당이득반환청구 및 양성적 불당이득반환청구로 구별하여 귀속법적 부당이득반환청구(침해부당이득이 이에 해당한다)에서는 수익자인 피고가 법률상 원인 있음을 항변으로 주장ㆍ증명하여야 하나, 교정법적 부당이득반환청구(급부부당이득이 이에 해당한다)와 양성적 부당이득반환청구에서는 손실자인 원고가 법률상 원인 없음을 주장ㆍ증명하여야 한다는 견해 등이 대립하고 있다. 전자의 견해를 취할 경우에도 나머지 요건사실만 증명되면 법률상의 원인흠결은 사실상 추정된다고 하므로 결국 양설은 수익자인 피고가 법률상 원인에 관한 사실을 간접반증으로 증명하면 되는 것인지(전자의 견해 : 간접반증설), 아니면 항변으로 증명하여야 하는 것인지(후자의 견해 : 항변설)의 차이만 있는 셈이다.

 

판례에 의하면 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서는 수익자인 피고가 법률상 원인 있음을 항변으로 주장ㆍ증명하여야 한다는 입장에 서 있다(대법원 1970. 11. 30. 선고 70다2171 판결, 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결).

 

나. 부당이득반환청구권의 범위사실

 

⑴ 통상 점유사용으로 인한 부당이득액은 차임 상당액이므로, 당사자 사이에 약정차임이 있는 경우에는 그 사실을 주장ㆍ증명하여 약정차임 상당액의 반환을 구할 수 있고, 약정차임이 없는 경우에는 감정에 의하여 인정되는 차임 상당액의 반환을 구할 수 있다.

 

토지공유자 중의 일부가 그 토지 전부를 배타적으로 점유.사용하고 있는 경우에는 전혀 사용.수익하지 않고 있는 다른 공유자들에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결).

배타적으로 점유.사용하고 있는 공유자가 과반수 지분권자인 때에도 마찬가지이나, 과반수 지분권자로부터 특정 부분의 사용.수익을 허락받은 제3자의 점유는 과반수 지분권자의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 이 경우 부당이득이 성립하지 않는다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결).

 

⑵ 일반적인 부당이득반환의 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도 내에서 반환할 의무가 있고(민법 748조 1항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상할 의무가 있다(같은 조 2항). 판례에 의하면 점유일 이후의 법정이자뿐만 아니라 법정이자 지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금까지 인정된다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).

 

이익의 현존사실에 대한 증명책임에 관하여 손실자가 증명하여야 한다는 설과 수익자가 받은 이익이 소멸되어 부존재한다는 점을 증명하여야 한다는 설이 대립되어 있고, 판례는 손실자에게 이익현존사실의 증명책임이 있다고 판시한 적도 있으나(대법원 1970. 2. 10. 선고 69다2171 판결), 현재의 실무와 학설상으로는 받은 금전상 이익의 현존은 추정된다는 전제하에 수익자에게 이익의 감소사실을 증명할 책임이 있다고 보는 것이 일반적이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297 판결).

이에 의하면, 수익자가 받은 이익의 반환만을 구할 경우에는 원고가 피고의 선의 및 그 이익의 현존 사실 또는 피고의 악의사실을 주장ㆍ증명할 필요가 없다 할 것이다.

 

부당이득에 대한 이자 등의 지급을 구하기 위해서는 피고의 악의사실까지 주장ㆍ증명하여야 할 것이나, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 간주되므로(민법 749조 2항)[민법 749조 2항에서의 ‘그 소’라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리킨다는 점에서 민법 197조 2항의 ‘본권에 관한 소’와 다르다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1372 판결)], 이자의 반환을 소제기 이후부터 구할 경우에는 따로 악의사실을 증명할 필요가 없다.

 

⑶ 일반적으로 점유사용으로 인한 부당이득반환의무의 종기는 목적물의 인도완료일이 된다.

다만, 피고가 원고에게 목적물을 인도하지 아니하더라도 인도하는 날 이전에 그 사용.수익을 종료할 수도 있는 예외적 경우에는 피고의 의무불이행사유가 인도하는 날까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없어 이 경우에는 목적물의 사용.수익 종료일을 종기로 삼아야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결).

 

4. 부당이득반환청구에 대한 가능한 공격방어방법

 

가. 법률상 원인의 존재

 

⑴ 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서 수익자의 이득에 대하여 법률상 원인이 있었음은 피고가 항변으로 주장ㆍ증명하여야 할 사유인 것은 앞서 본 바이다.

원고 소유 토지상에 지상건물을 소유하고 있는 피고가 그 토지에 대한 법정지상권을 취득한 사실을 주장ㆍ증명하면, 원고는 피고에 대하여 지료를 청구할 수 있을 뿐, 부당이득의 반환을 구할 수 없게 된다. 그러나 피고가 법정지상권자로부터 당해 건물을 매수하여 그로부터 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 불과한 경우에는 지료 상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결), 이러한 사실은 유효한 항변이 되지 못한다.

 

⑵ 선의의 점유자는 민법 201조 1항에 따라 과실수취권을 가지고, 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 해당하므로, 선의의 점유자는 이익의 현존 여부와는 상관없이 점유사용으로 인한 이득을 반환할 필요가 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카1996, 1997 판결, 1995. 5. 12. 선고 95다573, 580 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다44290 판결).

 

그런데 여기서 ‘선의’라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신하였을 뿐만 아니라, 오신할 만한 정당한 근거가 있는 경우를 말하므로(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결,1996. 12. 10. 선고 95다32969 판결,2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결), 피고가 선의의 점유자로서 민법 201조 1항에 의한 과실수취권이 있음을 항변하는 경우에 있어서는 권원에 대한 오신사실, 즉 선의는 민법 197조 1항에 의하여 추정되나(위 99다63350 판결 등), 그 오신에 대한 정당한 근거의 존재사실은 여전히 피고가 증명책임을 부담한다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다547 판결, 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결,1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결).

 

피고가 선의의 점유자임을 주장하여(점유자의 점유가 권원 없는 점유였음이 밝혀졌다고 하여 곧 그 동안의 점유에 대한 선의의 추정이 깨어지지는 않는다는 것이 판례의 입장이다 위 99다63350 판결), 그 점유권원이 있다고 오신함에 대한 정당한 근거의 존재사실에 관한 증명까지 성공한 경우에는 그 사용이익을 반환할 의무가 부정되고, 이때 원고는 피고가 점유개시 이후 어느 시점에서 악의로 전환되었음을 재항변 사유로 주장할 수 있다.

 

다만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 간주되므로(민법 197조 2항), 청구원인단계에서 원고의 부당이득주장이 일응 이유 있는 경우에는 소 제기 이후부터의 부당이득부분에 관하여는 항변을 배척하여야 한다.

‘본권에 관한 소’에는 소유권에 기하여 점유물의 인도나 명도를 구하는 소송은 물론, 부당 점유자를 상대로 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소송도 포함된다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다6213 판결).

‘패소한 때’라 함은 패소로 확정된 때를 말하나, 피고의 패소로 확정될 것을 대비하여 미리 소제기일부터의 부당이득의 반환을 구할 수 있다.

 

나. 사용수익권의 포기

 

국가나 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로 사용함으로써 이를 점유.관리하는 경우 일반적으로 토지소유자에게 부당이득반환청구권이 인정되나, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기한 사실 또는 도로사용을 승낙한 사실을 항변으로 주장ㆍ증명하면 부당이득은 인정되지 아니한다.

 

사용수익권의 포기사실 등은 명시적인 포기약정에 의하여 인정되는 경우도 있겠지만 흔히 간접사실의 인정을 통하여 이루어지는데, 판례에 의하면, 토지소유자가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 사용 수익권의 포기 여부를 신중하게 판단하여야 한다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결).