【임차권등기명령】전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령이 허용되는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령이 허용되는지 여부>
1. 전세권이나 원래의 임차권은 목적물의 사용가치를 보장하는 권리이기 때문에 우리 등기선례는 동일목적물에 대해 중복의 전세권이나 임차권을 등기하는 것을 불허하고 있다{질의회답 등기선례 7-281 이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)：이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 각하해야 한다(2002. 12. 24. 등기 3402-724)}.
2. 그러나 이미 기간만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우, 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.
대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결도, “주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.”라고 판시하여, 주택임대차보호법 3조의3 규정에 의한 임차권등기는 용익물권적 성격보다는 ‘담보적 기능’을 가진 권리라는 점을 분명히 하고 있다.
따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다.
예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우, 그 임차인이 임대차종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면, 제2의 임차권등기명령이 가능하다.
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