【근저당권부채권질권의 피담보채권의 범위, 변제자대위】《변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지(원칙적 소극)(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【근저당권부채권질권의 피담보채권의 범위, 변제자대위】《변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지(원칙적 소극)(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 근저당권부 채권 질권의 피담보채권의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2975-2979 참조]

 

가. 채권질권

 

⑴ 질권의 원칙적인 모습은 ‘동산질권’이지만, ‘권리’도 질권의 목적이 될 수 있음(민법 제345조)

 

㈎ ‘지명채권’[지명채권 외에도 지시채권(민법 제350조), 무기명채권(민법 제351조)도 질권의 목적이 될 수 있음]에 대한 질권 설정방법은 채권양도(민법 제450조)의 방법과 동일하다.

● 민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

㈏ 질권설정을 제3자에게 대항하기 위해서는 제3채무자에 대한 확정일자 있는 통지 또는 승낙이 필요하다(민법 제349조).

● 민법

제345조(권리질권의 목적)

질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다.

● 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다.

② 제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

● 민법

제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법)

지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

● 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법)

무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

⑵ ‘채권질권’은 질권자가 채권을 직접 청구하는 방법으로 실행함(민법 제353조)

 

㈎ 질권자는 자기의 이름으로 채권을 재판상 행사할 수 있다(제3자 소송담당).

이 경우 질권자는 질권의 목적이 된 채권에 대한 권리의 주체는 아니지만 추심권능이 있어 ‘질권자’만 소송을 제기할 수 있다.

 

㈏ 다만 ‘채권’이 금전채권인 경우 질권자는 ‘자기채권의 한도’에서만 이를 행사할 수 있다.

● 민법

제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법)

① 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.

② 채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다.

 

나. 저당권부 채권질권

 

⑴ 질권의 목적으로 하려는 ‘채권’에 저당권이 설정되어 있는 경우, ‘저당권부 채권’에 질권을 설정하는 것도 가능함

 

㈎ 예시 : 채권자 ‘B’가 ‘채무자’에 대한 ‘채권’의 담보로 부동산에 근저당권을 설정한 후, ‘A’로부터 금전을 차용하면서(또는 물상보증인으로서) 담보로 위 ‘채권’에 질권을 설정해주는 경우

 

㈏ ‘저당권부 채권’에 질권을 설정할 경우, 저당권에 질권의 부기등기를 마치면 질권의 효력이 저당권에도 미친다(민법 제348조).

● 민법

제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기)

저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.

 

‘저당권’이 질권의 목적이 되는 것이 아니고(담보물권은 환가가치가 없기 때문에 담보물권을 목적으로 한 담보물권이라는 개념은 판례가 허용하지 않음), 저당권으로 담보된 ‘채권’이 질권의 목적이고, 질권의 부기등기를 마치면 저당권에도 질권의 효력이 미치는 것이다.

 

대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결은 ‘저당권부 질권’이라는 용어를 사용했으나, 정확히는 ‘저당권부 채권 질권’이다.

 

⑵ ‘저당권부 채권질권’은 ‘질권자’만(저당권자 ×) 임의경매를 청구하는 방법으로 실행함

 

㈎ 위 그림에서 ‘B’의 근저당권은 ‘B’ 외에 채무자에 대한 다른 일반채권자를 배제시키는 우선변제적 효력이 있는 담보물권이고, ‘A’의 질권은 ‘A’외에 ‘B’에 대한 다른 일반채권자를 배제시키는 우선변제적 효력이 있는 담보물권이다.

 

㈏ 다만 질권의 효력이 저당권에도 미치기 때문에 질권자 ‘A’만 ‘B’의 근저당권에 기한 경매를 청구할 수 있는 것이다(판결 없이도 경매가 진행됨).

 

㈐ 위 경매절차에서 낙찰가액이 1억 원인 경우, 배당 금액은 ‘A’에게 3천만 원, ‘B’에게 2천만 원이다(채권의 범위 내). 나머지 5천만 원은 후순위 담보권자 또는 일반채권자에게 배당된다.

 

다. ‘저당권부 채권질권’의 피담보채권의 범위 ( 대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결의 쟁점)

 

⑴ 저당권의 피담보채권의 범위

 

‘저당권’의 피담보채권에는 ‘1년분의 지연손해금’만 포함되고(민법 제360조), ‘채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정’은 등기사항이다(부동산등기법 제75조 제1항 제6호).

● 민법

제360조(피담보채권의 범위)

저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

● 부동산등기법

제75조(저당권의 등기사항)

① 등기관이 저당권설정의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호부터 제8호까지는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기(변제기)

4. 이자 및 그 발생기ㆍ지급시기

5. 원본(원본) 또는 이자의 지급장소

6. 채무불이행(채무부이행)으로 인한 손해배상에 관한 약정

7. 「민법」 제358조 단서의 약정

8. 채권의 조건

 

⑵ 근저당권의 피담보채권의 범위

 

㈎ ‘근저당권’의 경우 채권최고액의 범위 내에서 그때까지 발생한 지연손해금 전액이 포함되고(민법 제357조), 등기부에는 채권최고액을 기재한다(부동산등기법 제75조 제2항).

 

㈏ ‘근저당권’에 기한 경매절차에서, 법원은 근저당권자의 피담보채권액을 계산한 후 ① 그 채권액이 채권최고액 범위 내이면 ‘채권액’을, ② 채권최고액을 초과할 경우 ‘채권최고액’을 근저당권자에게 배당하면 된다(예외 : 후순위 이해관계인이 없는 경우는 다름).

● 민법

제357조(근저당)

① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

● 부동산등기법

제75조(저당권의 등기사항)

② 등기관은 제1항의 저당권의 내용이 근저당권(근저당권)인 경우에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다.

1. 채권의 최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 「민법」 제358조 단서의 약정

4. 존속기간

 

⑶ 질권의 피담보채권의 범위

 

㈎ ‘질권’의 피담보채권에는 ‘지연손해금(채무불이행으로 인한 손해배상)’이 포함되지만, ‘저당권’과 달리 ‘1년분의 지연손해금’에 제한되지 않는다(민법 제334조).

‘저당권부 채권질권’의 경우 ‘이자 또는 변제기 약정’은 등기사항인 반면, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정’은 등기사항이 아니다(부동산등기법 제76조 제1항).

● 민법

제334조(피담보채권의 범위)

질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

● 제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항)

① 등기관이 「민법」 제348조에 따라 저당권부채권(저당권부채권)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.

1. 채권액 또는 채권최고액

2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지

3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용

 

㈏ 위 판결(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)은 ‘근저당권부 채권질권’의 경우 ① ‘지연손해금 약정’에 관하여 등기부에 기재할 수 없고, ② 지연손해금의 범위를 제한하는 규정도 없으므로, ‘근저당권부 채권질권’의 피담보채권의 범위에는 ‘약정이자’뿐만 아니라 ‘지연손해금’도 포함된다고 본 것이다[판시사항 ①].

 

라. 변제자대위는 구상권 확보를 위한 제도임 [☞ 변제자대위로 취득하는 권리는 구상권의 범위를 초과할 수 없음] (대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)

 

⑴ 피고는 어니언자산관리의 제이비우리캐피탈에 대한 제1 대출금 채무를 대위변제함으로써 위 제1 대출금 채무에 대한 구상권을 취득하였고, 위 구상권 확보를 위하여 ‘이 사건 근저당권부 질권’을 취득한다(변제자대위).

 

⑵ 피고는 ‘이 사건 근저당권부 질권’에 기한 배당절차에서 채권계산서에 ‘제1 대출금 채무’ 외에 자신의 어니언자산관리에 대한 ‘제2 대출금 채권’까지 기재하여 제출하였다(이는 별도의 대출금 약정에 기한 것으로 대위변제한 대출금과는 무관함).

피고는 제1 대출금 채무의 범위 내에서 ‘이 사건 근저당권부 질권’에 따라 우선변제를 받을 수 있을 뿐, 제2 대출금 채권은 담보권 없는 일반 채권이다(‘제2 대출금 채권’ 부분은 후순위 담보권자인 원고들에게 배당되어야 함).

 

마. 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지(원칙적 소극)(대법원 2023. 1. 12. 선고 2020다296840 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 대위취득한 자가 함께 대위취득하는 피담보채권의 내용(=대위변제에 의하여 소멸하는 원채권), ② 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결한 경우 그 대출계약에 따른 채권도 대위취득한 질권의 피담보채권에 포함되는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조).

피고가 이전받은 이 사건 각 근저당권부 질권은 위 구상금 채권액을 담보하는 범위 내에서 유효하고 그 피담보채권은 원채권 즉, 대위변제자의 변제에 의하여 소멸하는 채권이다.

 

⑶ 변제자대위를 통해 선순위 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 피고가 원 채무자와 별도의 대출계약을 체결한 다음, 해당 부동산의 임의경매절차에서 변제자대위에 따라 소멸한 원래의 근저당권부채권 질권자의 채권액보다 많은 금액을 배당받은 사안이다.

 

⑷ 대법원은 변제자대위를 통해 근저당권부채권에 관한 질권을 취득한 경우 그 질권이 담보하는 피담보채권은 대위변제자의 변제에 따라 소멸하는 원채권이고, 대위변제자가 원 채무자와 별도로 대출계약을 체결하였다고 하더라도 별도로 유효한 등기 유용의 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 그 대출계약에 따른 채권은 위 질권의 피담보채권으로 볼 수 없다고 판단하고, 이와 달리 대위변제자가 원 채무자와 별도로 체결한 대출계약에 따른 채권도 대위변제자가 취득하는 질권의 피담보채권에 당연히 포함된다고 보아 그에 따른 배당을 인정한 원심판결을 파기ㆍ환송하였다.

 

 

2. 권리질권 (= 특히 채권질권)  [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]

 

가. 의의

 

동산 이외의 재산권(부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 권리 제외)을 목적으로 한 질권을 말한다.

실제로도 채권, 주식, 무체재산권 등에 대하여 빈번히 설정되고 있다.

 

질권자 자신에 대한 채권도 질권의 목적이 될 수 있다. 예를 들어, 은행이 고객에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 고객의 은행에 대한 정기예금 반환채권에 대하여 질권을 취득하는 경우이다.

 

나. 성립 (= 질권설정계약 + 그 권리의 양도에 관한 방법)

 

다. 그 권리의 양도에 관한 방법

 

⑴ 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의한다(제346조). 예컨대 지명채권에 대한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(제349조). 다만 채권증서가 있는 때에는 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 질권 설정의 효력이 생긴다(제347조). 여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다32574 판결).

 

⑵ 그리고 지시채권에 대한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써, 무기명채권에 대한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 각각 질권 설정의 효력이 생긴다(제350조, 제351조).

 

⑶ 한편 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(제348조). 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).

 

⑷ 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결).

 

⑸ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다( 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 : 甲 주식회사가 모회사인 乙 주식회사가 丙에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 丁에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 丙과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 丁으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 丙이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 甲 회사와 丁의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 丙과 甲 회사의 근질권설정계약 시 丁에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 丙과 질권설정자인 甲 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 丙은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 丙의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).

 

⑹ 기명주식의 입질방법 및 효과 등에 관하여는 상법에 별도의 규정이 있다(상법 제338조, 제340조). 기명주식의 약식질에 관한 상법 제338조는 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 하고(제1항), 질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다고(제2항) 규정하고 있다. 여기에서 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 이전하는 방법으로는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도나 반환청구권의 양도도 허용되고, 주권을 제3자에게 보관시킨 경우 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자가 반환청구권의 양도에 의하여 주권의 점유를 이전하려면 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하여야 하고, 이 경우 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 질권설정자의 그 제3자에 대한 통지를 갖추어야 한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 참조).

 

⑺ 그리고 이러한 법리는 그 제3자가 다시 타인에게 주권을 보관시킴으로써 점유매개관계가 중첩적으로 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 최상위의 간접점유자인 질권설정자는 질권자에게 자신의 점유매개자인 제3자에 대한 반환청구권을 양도하고, 그 대항요건으로서 그 제3자의 승낙 또는 그 제3자에 대한 통지를 갖추면 충분하며, 직접점유자인 타인의 승낙이나 그에 대한 질권설정자 또는 제3자의 통지까지 갖출 필요는 없다[대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결 : 乙이 丙 회사의 신주를 인수하였으나 丙 회사가 주권을 발행하고 보호예수기관에 이를 보호예수 한 경우, 乙이 甲에게 그 주식에 관하여 약식질을 설정하기 위해서는 ‘丙 회사에 대한 주권반환청구권’을 양도하고 그 대항요건(丙 회사에 대한 통지 또는 丙 회사의 승낙)을 갖추면 충분하고, 주권을 직접점유하고 있는 보호예수기관에 대한 통지 또는 보호예수기관의 승낙은 필요하지 않다고 판단한 사례].

 

라. 효력이 미치는 범위

 

⑴ 피담보채권(제355조, 제334조)

⑵ 목적물(제355조, 제343조, 제323조)

 

마. 유치적 효력

 

⑴ 권리질권의 경우에는 사용가치를 빼앗는다는 점보다는 교환가치를 확보한다는 점이 특히 중시되기 때문에 유치적 효력은 대단히 희박하다.

‘질권설정자’는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것으로서, 질권설정자와 제3채무자가 채권의 추심, 변제의 수령, 면제, 상계 등 질권자의 이익을 해하는 행위를 하였더라도 이는 질권자에 대한 관계에서는 무효이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 참조).

 

⑵ 다만, 특별한 사정이 없는 한 질권설정자와 제3채무자가 질권의 목적인 권리를 발생시키는 기본적 계약관계를 해제하거나 해지하는 것은 가능하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결).

 

⑶ 임대차보증금반환채권이 질권의 목적인 경우 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없다. 그러므로 이 경우에는 제352조의 제한을 받지 아니한다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결).

 

⑷ 질권이 설정되었다고 하여 기본적 계약관계에 대한 정당하고 합리적인 해제·해지까지 제한하는 것은 부당하기 때문이다. 그리고 질권의 목적인 채권을 양도하는 것도 가능하다. 추급력에 의하여 질권의 효력이 미쳐 질권자의 이익을 해하지 않기 때문이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 : 질권의 목적인 채권의 양도행위는 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다).

 

⑸ 한편 ‘제3채무자’에 대하여는 규정이 없으나, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(제353조 제2항, 제3항)고 해석된다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 : 질권설정자가 질권자의 동의 없이 제3채무자에게서 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 배임죄가 성립하지도 않는다고 보아야 한다).

 

⑹ 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 : 임차인의 임대차보증금반환채권에 대하여 질권이 설정되고 임대인이 이를 승낙한 상태에서, 임대인이 임차인에게 임차주택을 매도하기로 하고 매매대금채권과 임대차보증금반환채권을 상계처리하자, 질권자가 임대인을 상대로 임대차보증금의 반환을 직접 청구한 사안에서, 임차주택의 매수인인 임차인이 임대인의 지위를 승계하는 것이 아니고, 나아가 질권설정의 제3채무자인 임대인이 질권자의 동의 없이 질권설정자인 임차인과 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 임차주택에 관한 임대차보증금반환채무를 소멸하게 하였더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없다고 판단한 사례).

 

⑺ 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결).

 

바. 우선변제적 효력

 

3. 권리질권의 실행    [이하 민법교안, 노재호 P.1690-1696 참조]

 

가. 질권의 목적이 된 채권의 실행방법(제353조)

 

질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제1항).

 

⑴ 질권의 대상이 금전채권인 경우

 

① 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 경우 질권자는 자기 채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다(제353조 제2항). 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다40668 판결 : 원고가 채권질권의 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 우선변제를 받기 위하여 질권의 목적이 된 채권인 월드어드벤처의 피고에 대한 임대차보증금 중 질권설정액인 19억 원에 대한 직접 청구를 하는 경우에 원고는 피고에게 질권의 목적이 된 임대차보증금 반환채권 중 19억 원을 한도로 하여 피담보채권인 월드어드벤처에 대한 원리금 1,617,259,080원과 이에 대한 2001. 7. 13.부터 약정연체이율인 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 상당액을 청구할 수 있고, 그 피담보채권의 범위가 질권의 목적이 된 19억 원에 도달하는 2002. 3. 25. 이후에는 그 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권인 19억 원의 임대차보증금에 대한 지연손해금 등의 부대채권도 직접 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.

 

② 따라서 질권자가 피담보채권을 초과하여 질권의 목적이 된 금전채권을 추심하였다면 그 중 피담보채권을 초과하는 부분은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인이 없는 것으로서 질권설정자에 대한 관계에서 부당이득이 되고, 이러한 법리는 채무담보 목적으로 채권이 양도된 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다5694 판결).

 

③ 한편, 질권의 목적이 된 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고, 이 경우 질권은 그 공탁금에 미친다(제353조 제3항).

 

⑵ 질권의 대상이 물건채권인 경우

 

채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다(제353조 제4항).

 

⑶ 질권자의 직접청구권 행사에 대한 제3채무자의 항변

 

질권설정자에 대한 대항사유(상계 등)로 질권자에게 대항할 수 있는지 문제되는데, 제451조의 규정에 따라 판단하면 된다(제349조 제2항). 대법원도 “민법 제349조 제1항은 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정(지명채권양도의 대항요건)에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제451조의 규정은 전항에 준용한다고 하고 있으며, 제451조 제1항은 채무자가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항하지 못한다고 하고 있으므로, 채권양도나 채권에 대한 질권설정에 있어서 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 한 경우, 채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로서 질권자에게 대항할 수 없고, 이 경우 대항할 수 없는 사유는 협의의 항변권에 한하지 아니하고, 넓게 채권의 성립, 존속, 행사를 저지하거나 배척하는 사유를 포함한다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다13887 판결).

 

나. 민사집행법에 정한 실행방법(제354조)

 

채권의 추심·전부 등(민사집행법 제273조, 제223조 이하)

 

다. 질권의 실행    [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.594-605 참조]

 

⑴ 채권 그 밖의 재산권에 대한 질권의 실행을 위한 집행절차에는 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행에 관한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정이 대체로 준용된다(민집 273조 3항, 민집규 200조 2항).

따라서 집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여 추심명령, 전부명령이나 특별현금화명령에 의하여 현금화하고 그 현금화한 대금을 배당하게 된다.

다만 질권자에게는 직접 추심권이 부여되어 있으므로 그것에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 강제집행의 방법에 의한다.

따라서 압류 후의 현금화를 위한 방법으로는 추심명령의 수단을 취할 것으로 생각하기는 어렵고 전부명령이나 특별현금화방법이 이용된다.

그 밖에 성질상 다음과 같은 몇 가지의 차이가 있다.

 

⑵ 질권의 실행을 위하여 압류명령을 신청할 때에는 집행권원을 요하지 않지만, 질권자는 집행법원에 대하여 담보권, 즉 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 하고, 특히 질권의 목적인 권리가 특허권 등과 같이 권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기기록 또는 등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민집 273조 1항). 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민집규 200조, 민집 264조 2항, 3항).

신청서에는 ① 채권자, ② 채무자(질권의 피담보채권의 채무자), ③ 질권설정자(질권의 목적인 권리의 권리자), ④ 제3채무자(질권의 목적인 권리가 채권인 경우 그 채무자)를 적고, 그 외에 ⑤ 질권과 피담보채권의 표시, ⑥ 질권의 목적인 권리의 표시, ⑦ 피담보채권의 일부에 대한 질권의 실행인 경우에는 그 취지 및 범위를 기재하여야 한다(민집규 192조, 200조).

이때, 피담보채권의 채무자와 질권설정자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 질권설정자’로 기재하고, 물상보증과 같이 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘질권설정자’를 각각 구별하여 기재한다.

질권자는 질권의 내용으로서 목적채권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가지고 있으므로, 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발령하는 것은 그것만으로는 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다고 해석된다.

 

이때 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실 ‘통지’의 경우 질권자와 다른 압류·가압류채권자 사이의 우열관계는 질권설정 사실 통지서상의 확정일자가 아니라 그 통지서가 제3채무자(질권의 목적인 채권의 채무자)에게 송달된 날을 기준으로 결정되므로, 주의를 요한다.

 

⑶ 권리질권 또는 물상대위권의 행사에서 강제집행절차에 관한 규정 중 성질상 준용할 수 없는 것은 그 적용이 배제된다.

예를 들어 압류금지채권에 관한 민사집행법 246조 1항 내지 3항의 규정은 준용의 여지가 없다.

다만 채권의 압류를 금지하는 규정 중에는 동시에 담보의 제공도 금지하는 경우가 있다[공무원연금법 39조 1항 본문, 공무원재해보상법 18조 l항 본문, 군인연금법 18조 1항 본문, 군인재해보상법(2019. 12. 10 제정, 2020. 6. 11.부터 시행) 17조 1항 본문 등].

강제집행의 경우에는 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 채무를 면할 수 있으나(민집 248조 1항), 그 채권이 질권의 목적인 경우에는 제3채무자는 질권자의 승낙이 없는 한 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다.

질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민 353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다.

또한 질권에는 우선변제권이 있으므로, 질권실행을 위한 압류가 된 경우에는 그 목적인 권리에 대하여 압류의 경합이나 배당요구가 있는 때에도 질권자를 위하여 전부명령이나 양도명령을 할 수 있다.

이는 질권자에 의한 압류가 다른 채권자에 의한 압류나 배당요구의 뒤에 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 채권 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 264조 내지 267조의 규정이 준용된다(민집규 200조 2항).

따라서 담보권실행에 대한 불복절차, 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(대결 2008. 8. 12. 2008마807).

또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 266조의 서류가 제출된 때에는 담보권 실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민집규 200조 2항, 민집 266조 1항, 2항).

다만 담보권 실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민집규 200조 2항, 민집 267조).

 

[질권 실행을 위한  채권압류  및  추심명령]

 

OO지방법원
결  정

사 건 20 타채 질권 실행올 위한 채권압류 및 추십명령
채   권  자 
채  무  자 
질권설정자
제3채무자

 

주  문

1. 질권설정자의 제3채무자에 대한 별지 기재의 채권을 압류한다.
2. 제3채무자는 질권설정자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다，
3. 질권설정자는 위 채권의 처분과 영수를 히여서는 아니 된다
4. 채권자는 위 압류채 을 추심할 수 있다.

청구금액

금         원  (대여금)
금         원  (위 대여금에 대한        부터   까지의 이자 및 지연손해금)

합계 금         원 

 

이  유

채권자는 위  청구금액을 변제받기  위하여  별지  질권(질권설정계약일 : ， 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실의 통지 일 또는 승낙일 :   )을 실행하기 위하여 민사집 행법 제273조에 따라 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하였다 채권자가 질권에 기초하여 한 이 사건 압류 및 추심영령 신청은 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

2000. O. O.
판사〈사법보좌관)

 

주의 1. 채권자가 채권을 추심한 때에는 집행법원에 서면으로 추심신고를 하여야 합니다{민사집행법 제273조 제236조 제1항 참조) .
2. 추심신고서에는 사건번호, 채권자· 채무자 및 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적기 바랍니다(민사집행규칙 제200조, 제162조 제 1항 참조) .
3. 이 결정에 불복히는 사람은 송달받은 날부터 1주 내에 이 법원에 사법보좌관 처분에 관한 이의신청서를 제출할 수 있습니다. 이 경우 민사집행법의 규정에 따른 즉시항고에 관한 규정이 준용됩니다(법원조직 법 제54조 제3항, 사법보좌관규칙 제4조, 민사집행법 제15조, 제227조, 제229조 참조).
4. 압류명령을 송달받은 제3채무자는 압류된 채권액을 공탁할 수 있고 이때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 합니다(민사집행법 제273조, 제248조 참조).

 

 

4. 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [= 질권자가 확정일자부 대항요건을 갖추었음에도 입질채권의 양수인이 채무자로부터 변제를 받은 경우 질권자에 대한 부당이득 해당 여부(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)]

 

가. 지명채권을 목적으로 한 질권의 공시방법은 ‘대항’요건임

 

⑴ 질권은 본디 물권의 일종이고, 물권의 공시방법은 원칙적으로 효력요건이다.

● 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. ● 제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)

① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.

② 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.

 

⑵ 그러나 지명채권에 대한 질권의 공시방법은 대항요건이다.

● 민법 제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

① 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다

 

⑶ 지명채권에 대한 질권은 물권이지만, 동산ㆍ부동산에 관한 것이 아니므로 그 공시방법은 효력요건이 아니고, 지명채권의 양도 방법과 동일한 방식으로 구성된 대항요건이다.

지명채권의 특성상 달리 효력요건으로 할 만한 공시방법이 없기 때문이다.

반면 지시채권과 무기명채권은 증서가 작성되므로, 그에 대한 질권의 설정은 동산과 유사한 방식을 취할 수 있어서, 그 공시방법이 효력요건이다.

● 민법 제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법) 지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

● 제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법) 무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

 

⑷ 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결) 사안에서는 먼저 소외 회사가 확정일자부 승낙을 받아 임대차보증금반환채권에 근질권을 설정하였고, 그 다음에 피고가 압류ㆍ전부명령을 받았으므로, 위 질권을 양수한 원고는 피고에 대하여 근질권으로 대항할 수 있다.

 

나. 질권자가 제3자에 대한 대항요건을 갖추었다면, 그 입질채권의 양수인은 질권의 제한을 받은 채로 입질채권을 취득함

 

⑴ 입질채권의 양수인은 채권 자체는 적법하게 취득하나, 질권의 제한을 받을 뿐이다.

 

⑵ 이 경우 채무자는 질권자에게 변제하여야 하나, 채무자가 양수인에게 변제한 이상 이로써 채권은 소멸하고, 이는 채권에 기한 변제 수령이므로 양수인이 얻은 이득에는 법률상 원인이 있다.

 

⑶ 다만 채무자는 질권자에게 양수인에 대한 변제로 대항할 수 없으므로, 채무자는 여전히 질권자의 청구에 따라 입질채권을 변제하여야 하는 이중지급의 위험을 부담하고, 질권자는 그 변제를 청구하거나 수령할 수 있으므로 손실을 입은 바가 없다.

 

⑷ 따라서 손실을 입지 않은 질권자가 법률상 원인 있는 이득을 얻은 양수인에게 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

다. 위 판결(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결)의 법리의 요점

 

⑴ 원고가 임대인을 상대로 임대차보증금의 지급을 청구하였더라면 헷갈릴 일이 없으나, 전부채권자(양수인)를 상대로 부당이득반환청구를 하다 보니 자칫 혼동하기 쉽다.

질권자에게 우선변제권이 있다 보니, 언뜻 생각하기에는 일반채권자에 대하여 우선하여 만족을 받아야 할 지위를 근거로 부당이득반환청구권이 인정될 것 같아 보일 수 있다.

그러나 원고에게는 손실이 없고, 피고에게는 법률상 원인이 있음을 간파하여야 한다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, ① 질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 ② 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류․전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)이다.

 

⑶ 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.

질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류⋅전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.

 

5. 채권에 대한 질권설정 후 저당권이 설정된 경우 질권의 효력이 저당권에 미치기 위한 요건(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)    [이하 대법원판례해설 제123호, 이지영 P.59-84 참조]

 

가. 문제점 제기

 

채권에 대해 질권을 설정한 경우 질권설정자가 채권을 여전히 보유하면서 질권자에게 담보권만 설정해 준 것이다.

따라서 질권설정된 채권을 담보하기 위하여 질권설정자가 사후적으로 저당권을 설정받는 것도 가능하다.

문제는 ① 그 저당권이 당연히 채권과 같이 질권의 목적이 되는지 여부, ② 질권의 부기등기가 필요한지이다.

 

나. 사후 설정된 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부 (대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)

 

원칙적으로 저당권이 질권의 목적이 되지만 당사자 간에 이를 배제하는 합의가 있으면 질권의 목적이 되지 않는다.

저당권은 본질적으로 피담보채권에 대한 부종성이 있으므로 원칙적으로는 저당권도 피담보채권을 따라 질권의 목적이 된다고 보아야 한다.

그러나 당사자 사이에 채권만을 담보로 하는 합의가 있다면 이것이 저당권의 부종성에 반한다고 할 수 없으므로 그러한 합의는 유효하고, 앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결의 논리가 채권의 입질에도 적용될 수 있다.

그 이유를 구체적으로 보면 다음과 같다.

 

① 우선, 저당권은 채권에 부종하므로 저당권도 채권과 함께 질권의 목적이 되는 것이 원칙이다.

담보권은 피담보채권에 종속하는 것이 일반적인 모습이고, 우리 민법은 담보권의 독자성을 배제하고 부종성을 비교적 강하게 요구하는 입법례를 취하고 있다.

 

담보는 채권을 위한 것이고, 채권이 담보로 제공된 경우에도 채권의 담보가 채권에 부종하여 채권의 담보가치를 증가시키는 것이 담보의 본래의 모습에 부합한다.

저당권부 채권의 양도에 관한 판결(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결)도 원칙적으로 피담보채권의 처분에 담보권이 부종하고, 분리 처분에 대한 특별한 사정은 분리 처분을 주장하는 자가 증명해야 한다고 하므로, 절충설이 기존 판례의 태도와도 부합된다.

 

또한 저당권이 채권과 함께 입질되지 않는다고 하면 앞서 본 것처럼 질권이 존속하는 동안은 저당권이 누구에 의해서도 활용되지 못하는 등 질권설정자에게도 유익하지 않은 면이 있다.

보통은 저당권자와 저당권설정자가 다르므로 저당권자가 저당권을 설정받고도 그 가치를 활용하지 못할 것을 의욕하는 경우는 매우 드물 것이다.

 

질권설정자의 질권자에 대한 채무(질권의 피담보채권)와 질권설정자의 채권(저당권의 피담보채권)의 변제기가 모두 도래한 경우 원칙적인 모습은 질권자가 채권(및 저당권)을 청구하여 두 채권이 함께 변제되는 것이고, 이 경우 질권설정자도 저당권 실행의 이익을 누리게 된다.

그런데 질권설정자에게 저당권이 따로 남아있다고 하면 질권설정자는 본인이 저당권을 가지고 있음에도 이를 활용하여 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하지 못하고 별도로 변제해서 질권을 소멸시켜야만 저당권을 활용할 수 있다.

 

이러한 사정을 고려하면 ‘입질 후 사후 저당권설정’의 경우에도 저당권부 채권의 입질과 같이 원칙적인 모습은 저당권이 채권에 부종하여 질권의 목적이 된다고 보는 것이 자연스럽다.

 

② 그러나 한편 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수 있다.

당사자 간에 무담보채권만을 입질하기로 한 것이 명확한 경우, 예를 들어 질권자가 무담보채권만을 담보가치로 파악하여 질권을 설정하였고, 그 후 질권설정자가 질권자와 무관하게 스스로를 위하여 저당권을 설정받은 경우가 이에 해당할 수 있다.

 

앞서 본 바와 같이 저당권부 채권 입질 시 당사자 간 합의에 따라 피담보채권만을 입질하고 저당권은 질권설정자를 위해 남겨두는 것도 가능하다.

따라서 입질된 채권에 관하여 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지로, 당사자가 저당권에 질권의 효력이 미치지 않도록 할 의사였다면 저당권은 입질되지 않는다고 보아야 한다.

이때 입질되지 않은 저당권은 질권이 존속하는 동안 질권설정자와 질권자 누구도 실행하지 못하지만, 당사자가 자발적으로 이를 의도하였다면 이것이 불가능하다고 볼 이유가 없다.

 

③ 이와 같이 입질된 채권과 분리하여 저당권을 질권설정자가 보유하기로 하는 것은 특별한 사정에 해당하므로 이에 대한 증명책임은 특별한 사정을 주장하는 자가 부담한다고 보는 것이 타당하다.

이때 의사해석을 할 당사자는 질권 관계의 당사자, 즉 질권설정자와 질권자이고 저당권설정계약의 당사자가 아님을 주의하여야 한다.

 

한편 질권설정자가 질권자에게 질권을 설정하여 주는 데 채무자의 동의는 필요 없으므로[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이때의 물권적 합의는 저당권의 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다. 저당권부 채권의 양도에 관한 판례이나 질권설정에도 동일하게 적용될 수 있다], 저당권부 채권을 입질할 때에도 저당권부 채권의 채권자는 질권자 앞으로 질권 부기등기를 하여 임의로 저당권에 질권을 설정할 수 있고 저당권설정자의 동의는 불필요하다[등기예규도 마찬가지로 규정하고 있다. 근저당권에 관한 등기사무처리지침(1997. 9. 9. 개정 등기예규 제880호) 2. 근저당권이전등기 나. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후 1) 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 ‘확정채권 양도’ 또는 ‘확정채권 대위변제’등으로 기재한다. 2) 위 등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다].

 

저당권설정자는 저당권자를 위해 저당권을 설정해주는 것이고, 그 저당권부 채권에 이미 질권이 설정되어 있는지 여부에 따라 별다른 차이점이 없다.

다만 저당권설정계약서 등에 저당권에 질권의 부기등기가 될 예정이라는 등의 내용이 있으면 ‘질권설정자(= 저당권자)의 의사’를 해석하는 데 참고할 수 있을 것이다.

 

다. 질권의 부기등기가 필요한지 여부 (등기필요설이 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결의 입장임)

 

저당권부 채권에 대해 질권이 설정되었음을 공시하지 않을 경우 거래 안전에 위협이 될 수 있으므로 민법 제348조는 질권의 부기등기를 해야만 질권의 효력이 저당권에 미친다고 규정한다.

이러한 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 피담보채권에 대한 질권설정 후 사후적으로 저당권이 설정된 경우에도 민법 제348조에 유추적용하여 마찬가지로 부기등기가 있어야 한다.

 

구체적 이유는 다음과 같다.

⑴ 민법 제348조의 입법 취지를 고려하면 이는 사후 설정된 저당권에도 적용된다고 보아야 한다.

민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.

저당권부 채권을 입질할 때 등기 없이도 저당권에 질권의 효력이 미친다면 거래의 안전을 해할 수 있기 때문이다. 저당권부 채권은 저당권 등기를 통해 채권의 귀속이 공시되는 측면이 있다.

그런데 저당권에 질권 부기등기가 되지 않고 있는 동안 제3자가 그 저당권부 채권을 양수한 경우 제3자는 예상하지 못했던 질권의 부담을 떠안게 된다.

 

저당권부 채권을 압류한 압류채권자도 마찬가지이다(예상과 달리 입질된 채권을 압류한 결과가 된다).

저당권에 입질 사실이 등기되지 않고 있는 때 저당부동산의 소유자로부터 부동산을 취득한 제3자도 등기된 저당권자와 협의하에 저당권을 말소할 수 있을 것으로 생각하고 부동산을 취득하였으나 저당권이 입질된 사실을 뒤늦게 알게 되어 거래 당시 예측하지 못한 손해를 입을 수 있다.

이렇게 되면 ‘물권은 공시된다’는 원칙에 반하여 거래의 안전을 해하고 당사자는 물권이 공시된 대로 귀속되고 있는지 늘 조사해야 하므로 거래비용을 증가시킨다.

이를 방지하려는 것이 민법 제348조의 입법 취지이다.

민법 제348조는 문언상 저당권부 채권에 관하여 질권을 설정하는 경우에 관한 규정이나 위 입법 취지를 고려하면 ‘저당권부 채권에 질권을 설정하는 것’과 ‘질권이 설정된 채권을 위해 사후 저당권을 설정하는 것’을 달리 볼 이유가 없다.

사후적으로 저당권을 설정하는 경우에도 이를 등기하여 공시하지 않으면 똑같이 거래의 안전을 해할 수 있다.

저당권의 부종성 측면에서 보아도 ‘저당권부 채권을 입질하는 것’보다 ‘입질된 채권에 사후적으로 저당권을 설정하는 것’에 부종성이 더 강하다고 보기 어렵다.

 

⑵ 저당권부 채권의 입질이나 입질된 채권에 대한 사후 저당권 설정 시 저당권이 질권의 목적이 되는 것은 법률규정에 의한 것(민법 제187조)이 아니고 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)이다.

저당권부 채권의 양도에 관하여 명문의 규정이 없는데도 통설․판례는 이를 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 보아 저당권이전등기가 요구된다고 한다(앞서 본 대법원 2002다15412, 15429 판결 참조).

이는 저당권부 채권을 양도할 경우 저당권이 당연히 채권을 따라가는 것이 아니라 당사자의 의사에 따라 저당권이 수반되지 않고 소멸할 수 있다고 해석하는 판례의 태도(앞서 본 대법원 97다33997 판결)와 상통한다.

당사자 간 약정에 따라 저당권이 피담보채권과 함께 이전될 수도 있고 이전되지 않을 수도 있으므로, 이는 당사자의 법률행위로 인한 물권변동이고 거래의 안전을 위해 이를 공시하여야 한다고 보는 판례의 태도가 타당하다.

 

제3채무자나 물상보증인 등 제3자는 저당권이 질권의 목적이 되는지 여부를 공시 없이는 알기 어렵다.

저당권부 채권에 대한 입질도 양도와 같은 물권의 처분행위이므로 법률행위로 인한 물권변동으로 봄이 타당하고, 민법 제348조는 이를 다시 한 번 확인한 것이다.

입질된 채권에 대해 사후적으로 저당권이 설정되는 경우에도 앞서 본 바와 같이 당사자의 의사에 따라 저당권이 질권의 목적이 될 수도 있고 되지 않을 수도 있다.

그렇다면 이 역시 당사자의 법률행위로 인한 물권변동(민법 제186조)으로 공시가 요구된다고 보아야 한다.

 

⑶ 법정책적으로도 실체적 권리관계와 등기부를 일치시키는 것이 바람직하다.

 

공시제도는 물권의 현재 상태를 공시하여 물권을 거래하는 자를 보호하기 위한 것이다.

우리 민법은 공시제도를 강제하기 위하여 공시방법(등기)을 갖추지 않으면 제3자뿐 아니라 당사자 사이에서도 물권이 변동되지 않는 ‘성립 요건주의’를 택하고 있다.

민법 제187조는 성립 요건주의의 예외를 규정하는데 이는 ① 성질상 등기가 불가능하거나(상속) 법의 정책적 이유로 인한 것(판결, 공용징수, 경매), ② 민법이 물권변동에 관하여 성립 요건주의를 취한 결과 생길 수 있는 법률관계의 공백상태를 방지하기 위한 것(상속, 재단법인 출연행위) 등으로 설명된다.

그런데 민법 제187조에 따른 물권변동 후 등기를 하지 않고 방치하는 동안 실체법상 권리관계와 등기부상 권리가 불일치하는 결과가 발생하여 등기 외관을 신뢰하고 거래한 선의의 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있다.

따라서 민법 제187조의 적용 범위를 넓게 인정하는 것은 바람직하지 않고, 제186조, 제187조 양자의 물권변동 가운데 어느 것에 해당하는지 애매한 때에는 법률행위에 의한 물권변동으로 보아 등기가 있어야 물권변동의 효력이 발생한다고 보는 것이 바람직하다.

 

6. 비상장주식에 대한 질권설정에서 유질계약의 허용여부 (= ① 민법 원칙적 금지, ② 상법 원칙적 허용)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1461-1462 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제339조(유질계약의 금지)

질권설정자는 채무변제기전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.

● 상법 제59조(유질계약의 허용)

민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 유질계약은 질권설정자가 변제기전 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하는 것이다.

 

⑵ 민법은 유질계약을 원칙적으로 금지하고 있으나(민법 제339조), 상법은 위 민법 규정의 적용을 배제하고 있다(상법 제59조).

 

⑶ 이 경우 상법 제59조의 ‘상행위’에는 일방적 상행위도 포함되고, 질권설정자가 상인일 필요도 없다.

 

⑷ 상법에 따라 유질계약이 허용되는 경우 질물의 처분방식을 자유롭게 정할 수 있고, 그 방식에 따른 질권의 실행은 유효하고, 질권자가 질물의 소유권을 취득하는 방식도 유효하다.

 

다. 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차는 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 채권자가 처분정산의 방식으로 질권을 실행하면서 일반적으로 허용된 비상장주식의 가격 산정방식 중 하나를 채택하여 처분가액을 산정하였는데 나중에 그 가격이 합리적인 가격이 아니었다고 인정되는 경우, 채권자의 처분행위가 무효로 되는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 11. 25. 선고 2018다304007 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 질권이 설정된 주식을 0원에 처분한 것이 유효한지 여부이다.

 

⑵ 상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질약정을 허용하고 있다. 다만 상법은 유질약정이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 유질약정이 포함된 질권설정계약이 체결된 경우 질권의 실행 방법이나 절차는 원칙적으로 질권설정계약에서 정한 바에 따라야 한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다207499 판결 참조).

⑶ 비상장주식에 대하여 유질약정이 포함된 질권설정계약이 적법하게 체결된 경우, 질물인 비상장주식의 가격이나 그 산정방식에 관하여 질권설정계약에서 정한 바가 없고 또 객관적으로 형성된 시장가격이 없거나 이를 확인하기 어려운 형편이라면, 채권자가 유질약정을 근거로 처분정산의 방법으로 질권을 실행할 때 일반적으로 허용된 여러 비상장주식 가격 산정방식 중 하나를 채택하여 그에 따라 처분가액을 산정한 이상, 설령 나중에 그 가격이 합리적인 가격이 아니었다고 인정되더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 유질약정의 내용에 따라 채권자와 채무자 사이에서 피담보채무의 소멸 범위나 초과액의 반환 여부, 손해배상 등이 문제될 여지가 있을 뿐이고 채권자와 처분 상대방 사이에서 채권자의 처분행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다.

 

⑷ 소외 회사가 질권 실행으로 피고의 주식을 0원으로 평가하여 원고에게 처분하였고, 이후 원고가 주주의 지위에서 피고의 신주발행무효 또는 부존재 확인을 구하였다.

 

⑸ 원심은 피고의 주식을 0원으로 평가하여 원고에게 처분한 소외 회사의 질권실행은 질권의 본질 등에 반하여 무효라고 보아 원고가 이 사건 주식을 유효하게 취득하지 못하였다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은 다른 특별한 사정이 없는 한 유질약정의 내용에 따라 채권자와 채무자 사이에서 피담보채무의 소멸 범위나 초과액의 반환 여부, 손해배상 등이 문제될 여지가 있을 뿐이고 채권자와 처분 상대방 사이에서 채권자의 처분행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다는 이유로 파기환송하였다.

 

7. 임대주택법상 임대차보증금반환채권에 관한 근질권설정자의 지위 [= 임대인이 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결)]

 

⑴금융기관인 원고가 임차인인 피고에게 대출을 하면서, 피고가 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 함)에 따라 임대주택을 임차하면서 보유하게 된 임대차보증금반환채권에 관하여 권리질권을 설정받은 후, 이러한 권리질권에 기하여 민법 제353조 제1항에 따라 행사할 수 있는 임대인(한국토지주택공사)에 대한 임대차보증금반환채권을 다시 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 위 임대인을 대위하여 임차인인 피고를 상대로 임대차목적물인 임대주택의 인도 등을 청구한 사건이다.

 

이 사건의 쟁점은, 임대인이 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호에 해당하는 사유가 없는 경우에도 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

구체적으로 ① 민간임대주택법 제45조, 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제35조 등의 법적 성격 및 민간임대주택에 관한 임대차계약의 갱신에 대하여는 묵시적 갱신에 관한 주택임대차보호법 제6조 제1, 2항이 적용되는 외에 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서의 해당 조문이 적용되는지(적극), ② 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 전에 갱신거절 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있는지(적극), ③ 금융기관인 채권자가 권리질권에 기하여 임대인을 대위하여 임차인을 상대로 임대주택의 인도를 구하는 경우, 임차인과의 질권설정계약에서 임대차계약의 갱신을 제한하도록 별도로 약정하였다는 사정을 들어 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 임차인의 주장을 배척할 수 있는지(소극), ④ 이러한 묵시적 갱신이 민법 제352조에 저촉되는지(소극) 여부가 문제된다.

 

⑵ 구 민간임대주택에 관한 특별법(2018. 8. 14. 법률 제15730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법’이라고 한다) 제3조, 제45조, 제47조 제1항, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행령(2018. 7. 16. 대통령령 제29045호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간임대주택법 시행령’이라고 한다) 제35조 제6호, 구 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙(2019. 2. 27. 국토교통부령 제601호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 [별지 제24호 서식], [별지 제25호 서식], 주택임대차보호법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문, 제6조 제1항, 제2항의 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 민간임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 민간임대주택법의 적용을 받는 민간임대주택에 관하여 주택임대차보호법 제6조 제1항, 제2항에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 경우 당사자가 별도로 임대차기간을 2년 이상으로 정하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 임대차기간은 2년이 된다고 보아야 한다. 그리고 임대인은 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 임대차계약의 갱신거절 등에 관한 표준임대차계약서 해당 조문의 각호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 존재하는 경우라야 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다. 나아가 임대인에게 임대차계약의 갱신을 적법하게 거절할 수 있는 사유가 존재하더라도, 임대인이 반드시 임대차계약의 갱신을 거절하여야 하는 것은 아니다. 임대인에게 임대차계약의 갱신을 거절할 수 있는 권한이 발생한 뒤에라도 임차인은 임대인이 실제로 그러한 의사표시를 하기 이전에 갱신거절의 사유를 해소시킴으로써 임대인의 갱신거절 권한을 소멸시킬 수 있다.

 

⑶ 갑과 한국토지주택공사가 체결한 아파트 임대차계약의 임대차보증금반환채권에 관한 근질권자인 을 주식회사가 임대차계약이 갱신되지 아니한 채 기간 만료로 종료되었다고 주장하며 임대인인 한국토지주택공사를 대위하여 갑을 상대로 아파트 인도를 구한 사안에서, 한국토지주택공사는 임차인인 갑을 상대로 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사표시를 한 바가 없고, 오히려 임대차계약이 갱신되어 여전히 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 갑에게 청구하였으며, 갑은 이러한 청구에 따른 이행을 이미 마친 상태이므로, 한국토지주택공사는 임대인으로서 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었고, 이는 임대차계약이 기간 만료로 종료된 것임을 전제로 한국토지주택공사를 대위하여 아파트의 인도를 구하는 을 회사에 대해서도 마찬가지로서, 갑과 을 회사 사이의 독자적인 사정, 즉 근질권설정계약상 ‘임대차계약의 연장, 갱신의 경우에는 반드시 채권자의 사전동의를 얻어야 한다’는 규정을 들어 이와 달리 볼 수 없으며, 한편 임대인이 별도로 갱신거절을 하지 아니함에 따라 임대차계약이 묵시적으로 갱신되는 결과가 발생하는 것은, 질권의 목적인 임대차보증금반환채권 자체가 아니라 이를 발생시키는 기본적 계약관계에 관한 사유에 속할 뿐만 아니라, 질권설정자인 임차인이 위 채권 자체의 소멸을 목적으로 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 한 것으로도 볼 수 없으므로, 이 경우에는 민법 제352조의 제한을 받지 아니하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

⑷ 대법원은 위에서 언급한 법리를 토대로, ① 임대인인 한국토지주택공사가 원심 변론종결일까지 임차인인 피고를 상대로 민간임대주택법 시행령 제35조 내지 표준임대차계약서의 해당 조문에 나오는 각 호의 사유를 제시하며 임대차계약의 갱신을 거절하겠다는 의사를 표시한 바가 없고, 오히려 임대차계약이 갱신되어 존속 중임을 전제로 증액보증금 등의 납부를 구하였고 피고는 이에 따른 이행을 이미 마친 상태였으므로, 한국토지주택공사는 임대인으로서 임대차계약에 대한 갱신거절을 더 이상 주장할 수 없게 되었고, ② 나아가 질권자인 원고가 들고 있는 질권설정계약에서의 별도 약정 내지 민법 제352조를 들어 갱신거절이 이루어지지 아니한 것으로 볼 수 없다고 보아, 이와 달리 임차주택의 인도청구 등을 인용한 원심판결을 일부 파기환송한 하였다.

 

8. 질권의 실행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 P.1254-1263 참조]

 

가. 강제집행 규정의 준용

 

채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권(질권)의 실행을 위한 집행절차에는 채권과 다른 재산권에 대한 강제집행에 관한 민사집행법과 민사집행규칙의 규정이 대체로 준용된다(민사집행법 제273조, 민사집행규칙 제200조). 따라서 집행법원이 질권의 목적인 채권 그 밖의 재산권을 압류하여 추심명령, 전부명령이나 특별현금화명령에 의하여 현금화하고 그 현금화한 대금을 배당하게 된다. 다만 질권자에게는 직접 추심권이 부여되어 있으므로 그것에 의하여 목적을 달성할 수 없는 경우에만 강제집행의 방법에 의한다. 따라서 압류 후의 현금화를 위한 방법으로는 추심명령의 수단을 취할 것으로 생각하기는 어렵고 전부명령이나 특별현금화방법이 이용된다.

 

나. 신청

 

⑴ 담보권의 실행은 담보권에 내재하는 환가권능에 기하여 이루어지므로 채권 및 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권실행도 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시된다. 즉 담보권(질권)의 실행을 위하여 압류명령을 신청함에 있어서는 집행권원을 요하지 않지만, 질권자는 집행법원에 대하여 그 대신 질권의 존재를 증명하는 서류를 제출하여야 한다. 특히 질권의 목적인 권리가 특허권 등과 같이 권리의 이전에 관하여 등기나 등록을 요하는 경우에는 그 등기기록 또는 등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민사집행법 제273조 제1항).

 

⑵ 채권질권의 경우에는 채권증서 등을 제출하여야 하고 부동산임차권이나 특허권 등 지식재산권에 대한 담보권이라면 부동산등기사항증명서 또는 특허원부등본을 제

출하여야 한다(민사집행법 제273조).

 

⑶ 권리의 이전에 등기 등록을 요하는 그 밖의 재산권 이외의 목적물에 관한 담보권의 존재를 증명하는 서류에는 특별한 법률상의 제한이 없으므로, 그 서류의 진정성립과 증명력을 인정할 수 있는 사문서라도 관계없다. 다만 서류 자체에 의하여 담보권의 존재가 증명되어야 하고 소명자료에 불과한 것만으로는 부족하다고 해석된다.

또한 피담보채권의 존재를 증명하는 서류가 제출되면 담보권의 부종성에 의하여 피담보채권의 존재도 추인되므로 따로 그 존재나 그 변제기의 도래사실을 증명할 필요는 없다.

 

⑷ 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 민사집행법 제264조).

 

⑸ 채권 및 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 신청서의 기재사항에 관하여는 민사집행규칙이 정하고 있다(민사집행규칙 제200조 제1항, 제192조). 즉 ① 채권자, 채무자(질권의 피담보채권의 채무자) 및 소유자(채권 및 그 밖의 재산권의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자), ② 담보권과 피담보채권의 표시, ③ 담보권의 실행 또는 권리행사의 대상이 될 재산의 표시, ④ 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지 및 범위를 기재하고, 그 외에 제3채무자(질권의 목적이 된 권리의 채무자)가 있는 경우에는 이를 표시하여야 한다.

 

⑹ 이때 피담보채권의 채무자와 질권설정자가 동일할 경우에는 ‘채무자 겸 질권설정자’로 기재하고, 물상보증과 같이 다를 경우에는 ‘채무자’, ‘질권설정자’를 각각 구별하여 기재한다. 질권자는 질권의 내용으로서 목적채권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리

를 가지고 있으므로, 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발령하는 것은 그것만으로는 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다.

 

⑺ 이때 확정일자 있는 증서에 의한 질권설정 사실 통지 의 경우 질권자와 다른 압류･가압류채권자 사이의 우열관계는 질권설정 사실 통지서상의 확정일자가 아니라 그 통지서가 제3채무자(질권의 목적인 채권의 채무자)에게 송달된 날을 기준으로 결정되므로 주의를 요한다.

 

다. 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행의 절차

 

⑴ 채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행절차는 금전채권에 대한 강제집행에서의 채권 및 그 밖의 재산권의 집행절차에 준하여 실시된다. 따라서 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행은 강제집행과 마찬가지로 집행법원이 압류명령을 함으로써 개시한다(민사집행법 제223조). 집행법원은 목적재산인 채권 및 그 밖의 재산권에 대하여 압류를 한 다음 추심명령, 전부명령 또는 특별현금화명령으로 이를 현금화하여 배당하는 절차를 밟게 된다(민사집행법 제273조 제3항, 민사집행규칙 제200조 제2항).

 

⑵ 권리질권 또는 물상대위권의 행사에 있어서 강제집행절차에 관한 규정 중 성질상 준용할 수 없는 것은 그 적용이 배제된다. 예를 들면, 압류금지채권에 관한 민사집행법 제246조 제1항 및 제3항의 규정은 준용의 여지가 없다. 다만 채권의 압류를 금지하는 규정 중에는 동시에 질권의 설정도 금지하는 경우가 있다(공무원연금법 제32조 본문, 군인연금법 제7조 본문 등). 또 초과압류의 금지에 관한 민사집행법 제188조 제2항이 준용되지 않음은 편제상 명백하다

 

⑶ 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행도 금전채권의 강제집행과 같은 환가절차가 행하여지고, 이에 따라 채권자가 피담보채권의 변제를 받음으로써 절차가 종료되는데 이 경우 경합하는 채권자 전부를 만족시킬 수 없을 때에는 배당절차가 실시된다.

 

그러나 질권자는 민법상 직접적인 추심권이 있고(민법 제353조 제1항), 이는 질권자가 민사집행법 제273조에 의하여 질권 실행을 법원에 신청한 경우에도 여전히 존속하므로, 질권자가 질권을 실행하게 되면 다른 채권자가 이중으로 채권압류 또는 배당요구를 하여도 질권자는 위 민법상의 추심권을 행사하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다. 또한 질권에는 우선변제권이 있으므로 위와 같은 경우에도 질권자는 그 압류가 다른 채권자에 의한 압류보다 전이든 후든 상관없이 전부명령이나 양도명령을 신청할 수 있다. 강제집행에 의한 압류가 먼저 이루어진 경우에도 같다. 물상대위에 의한 압류가 이루어진 후에 일반채권자에 의한 배당요구나 이중압류가 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

 

강제집행의 경우에는 제3채무자는 압류의 경합이 있으면 채무에 관련된 금전채권의 전액을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있으나, 질권실행의 경우에는 다른 채권자가 질권의 목적인 채권을 압류한 경우라도 제3채무자는 압류된 금전채권 전액을 공탁하여도 채무를 면할 수 없다. 질권자는 채권을 직접 추심할 수 있는 권리가 있고(민법 제353조), 이러한 권리는 압류 후에도 존속하기 때문이다. 또한 질권자가 질권실행을 위하여 압류한 경우에도 질권자의 동의가 없으면 제3채무자는 공탁에 의하여 채무를 면할 수 없다.

 

재판상 담보공탁에 있어 담보권리자가 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받아 공탁금회수청구를 하는 경우에도 그 담

보공탁금의 피담보채권을 집행채권으로 하는 것인 이상, 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반채권자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 이에 대항할 수 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결).

 

⑷ 주식의 약식질권자가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 민사집행법 제273조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도전에 압류하여야 하고(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다671 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결).

 

한편 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 회생채권과 회생담보권 모두가 회생절차에 따라야 한다는 회생절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회생절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다6781 판결).

 

⑸ 채권 및 그 밖의 재산권에 대한 담보권실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제256조(경매개시결정에 대한 이의사유), 제266조(경매절차의 정지), 제267조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과)의 규정도 준용된다(민사집행규칙 제200조 제2항). 따라서 담보권 실행에 대한 불복절차, 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(대법원 2008. 8. 12. 선고 2008마807 결정). 또한 담보권이 없거나 소멸하였다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 담보권 실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민사집행규칙 제200조 제2항, 민사집행법 제266조 제1항, 제2항). 다만 담보권 실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민사집행규칙 제200조 제2항, 민사집행법 제267조).

 

라. 불복방법 등

 

채권과 그 밖의 재산권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제264조 내지 제267조의 규정이 준용되므로(민사집행규칙 제200조), 담보권실행에 대한 불복절차 즉 압류명령이나 추심명령, 전부명령 등에 대한 즉시항고절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 담보권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다(민사집행법 제265조, 대법원 2009. 5. 28.자 2009마815 결정, 대법원 2013. 12. 13.저 2013마1864 결정 등).

예컨대 선박우선특권(상법 제777조)에 기한 채권압류결정에 대하여 채무자로서는 그 선박우선특권 내지 그에 의하여 담보되는 채권 자체에 관한 실체상의 사유를 이유로 즉시항고를 제기할 수 있다(대법원 1994. 6. 28.자 93마1474 결정).

 

또 담보권실행의 일시정지를 명한 재판의 정본, 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 담보권실행절차를 정지 또는 취소하여야 한다(민사집행법 제266조). 그러나 담보권실행을 위한 현금화절차가 종료한 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 담보권의 소멸로 영향을 받지 않는다(민사집행법 제267조).

 

8. 특허권에 대한 질권의 실행 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 P.1254-1263 참조]

 

가. 질권의 대상

 

⑴ 질권이란 채권자가 그 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건이나 재산권을 점유하고 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강행하는 동시에 채무의 변제가 있을 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제받는 권리를 말한다.

 

⑵ 채권자는 특허권 전용실시권 통상실시권을 목적으로 질권을 설정할 수 있다. 다만, 전용실시권자는 특허권자의 동의를(특허법 제100조 제4항), 통상실시권자는 특허권자 또는 전용실시권자의 동의를(특허법 제102조 제6항), 특허권 전용실시권 및 통상실시권이 공유인 경우에는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하면 질권을 설정할 수 없다(특허법 제99조 제2항, 제100조 제5항, 제102조 제7항).

 

⑶ 특허권, 전용실시권의 경우에는 등록이 효력발생요건이나(특허법 제101조 제1항), 통상실시권의 경우에는 대항요건이다(특허법 제118조 제3항).

강제실시권 중 통상실시권허여심판(특허법 제138조 참조)에 의한 실시권 및 재정에 의한 통상실시권(특허법 제107조 참조)은 질권을 설정할 수 없고 특허법(제102조 제6항), 국방상 필요에 의한 통상실시권(특허법 제106조 참조)의 경우 논란이 있으나 질권을 설정할 수 없다고 본다. 한편 특허를 받을 수 있는 권리에 대하여는 질권을 설정할 수 없다(특허법 제37조 제2항).

 

나. 질권의 효력

 

⑴ 효력이 미치는 범위

 

특허법에 특허질권의 효력이 미치는 범위에 대하여 특별한 규정이 없기 때문에 민법의 규정이 적용되고, 민법은 유치권에 관한 제323조와 제324조의 규정을 질권에도 준용하고 있다(민법 제355조, 제348조).

 

질권설정자가 받는 실시료에 대하여는 질권의 효력이 미치지 않는다. 실시료는 과실의 개념에 포함되지 않기 때문에 질물인 특허권의 압류 후에도 변제에 충당할 수가 없다. 다만 그의 지급 전에 압류함으로써 물상대위의 규정에 의하여 동일한 효과를 거둘 수는 있을 것이다.

 

⑵ 물상대위

 

질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 받을 금전 기타의 물건에 대해서도 행사할 수 있다(민법 제342조). 또한 특허법에 의한 보상금이나 특허발명의 실시에 의하여 받을 금전이나 기타의 물건에 대하여 행사할 수 있다(특허법 제123조). 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 한다. 그러나 질물의 사용·수익을 질권설정자가 행사함으로 질권자가 물상대위권을 행사하는 것은 용이하지 않다.

 

⑶ 우선변제적 효력

 

질권자는 목적물의 교환가치로부터 일반 채권자 또는 후순위 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있다. 그러나 선순위 담보권자나 우선특권자가 있는 경우에는 이들에 의해 우선변제권은 제한된다. 또한 유질계약이 인정된다면 질권의 목적물을 직접 취득함으로써 변제에 충당할 수도 있다.

 

다만 특허권은 무체재산권이므로 물건의 인도로 인한 유치적 효력은 없다. 질권자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 당해 특허발명을 실시할 수 없다(특허법 제121조, 민법 제353조는 질권자는 질권의 목적이 된 채권 그 밖의 재산권을 직접 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 특허법이 질권자에게 특허권을 실시할 수 없도록 한 것은 이러한 민법의 예외를 규정한 것이다).

따라서 질권자는 강제집행의 방법에 의하여 질권을 행사할 수밖에 없다.

 

⑷ 질권과 실시권의 관계

 

특허권자가 특허권을 대상으로 하는 질권설정 전·후에 제3자와 전용실시권이나 통상상실시권을 설정한 경우에는 질권자의 권리와 전용실시권자 또는 통상실시권자의 권리 중 어떠한 권리가 우선하는지가 문제된다.

 

질권설정 전에 설정된 전용실시권은 언제나 질권에 우선하되, 질권설정 전에 설정된 통상실시권은 공시방법을 갖춘 경우는 언제나 질권에 우선하고, 공시방법을 갖추지 않은 경우에는 질권자가 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 질권에 우선한다.

 

나아가 특허권자는 특허권을 목적으로 하는 질권설정 이전에 그 특허발명을 실시하고 있는 경우에는 그 특허권이 경매 등에 의하여 이전되더라도 그 특허발명에 대하여 통상실시권을 가진다. 이 경우에는 특허권자는 경매 등에 의하여 특허권을 이전받은 자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다(특허법 제122조).

 

다. 질권의 실행

 

⑴ 특허권에 대한 질권의 실행을 위하여 압류명령을 신청함에 있어서는 질권자는 집행법원에 대하여 특허등록원부의 등본을 제출하여야 한다(민사집행법 제273조 제1항). 담보권의 승계가 있는 때에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 하고, 압류명령을 채무자에게 송달할 때에는 그 서류의 등본을 함께 송달하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 민사집행법 제264조).

 

⑵ 신청서에는 채권자, 채무자, 질권설정자, 제3채무자가 있는 때에는 제3채무자를 적고, 그 외에 질권과 피담보채권의 표시, 질권의 목적인 권리의 표시, 피담보채권의 일부에 대한 질권의 실행인 경우에는 그 취지 및 범위를 기재하여야 한다(민사집행규칙 제200조, 제192조). 피담보채권의 채무자와 질권설정자(담보제공자)가 다른 물상보증의 경우에는 질권설정자(질권의 목적인 채권의 채권자)가 여기의 채무자에 해당한다. 질권자는 질권의 내용으로서 특허권에 대하여 질권의 설정과 그 대항요건을 갖춘 뒤에 이루어진 처분행위를 무시하고 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가지고 있으므로 채무자 및 제3채무자에 대하여 다시 처분을 금지하는 취지의 압류명령을 발하는 것은 그것만으로 무의미하지만 현금화명령의 전제로서 압류명령이 필요하다.

 

압류명령에 있어서는 권리의 압류와 더불어 채무자에 대하여 압류된 권리에 대한 이전 등의 처분을 금지한다. 특허권의 압류명령에서는 제3채무자에 대하여 채무자의 권리처분에 대한 승낙 기타의 협력을 금지한다. 압류의 효력은 압류명령에 특별한 정함이 없는 경우에는 압류 재산권 전부에 미친다. 특허권이 압류되면 채무자는 압류된 권리의 양도, 그것을 대상으로 하는 질권의 설정, 실시권의 설정 등 일체의 처분이 금지되지만, 그 권리의 통상적으로 이용 관리를 하는 것은 방해되지 않기 때문에 스스로 그의 특허발명 등을 실시하는 것은 금지되지 않는다.

 

특허 질권의 실행은 특허권 자체를 질권자에게 이전시키는 양도명령의 방법과 목적물을 매각처분하여 그 환가금으로 변제에 충당하는 매각명령의 방법과 같은 특별현금화의 방법으로 이루어지고 있다.

 

라. 불복방법

 

특허권에 대한 담보권의 실행에 관하여는 부동산경매에 관한 민사집행법 제264조 내지 267조의 규정이 준용되므로, 질권실행에 대한 불복절차에서는 일반 강제집행의 경우와 달리 질권이나 피담보채권의 소멸, 부존재, 변제기미도래 등 실체에 관한 사유도 불복사유로 주장할 수 있다. 질권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본 등 민사집행법 제266조의 서류가 제출된 때에는 질권실행절차를 정지 또는 취소하여야 하고, 질권실행을 위한 현금화절차가 종료된 때에는 그로 인한 권리이전의 효과는 질권의 소멸로 영향을 받지 않는다.

 

마. 질권 설정자의 법정실시권 취득

 

특허권자는 특허발명을 실시하기 위해서 많은 자본을 투자하여 사업설비를 갖추게 된다. 그런데 특허권이 담보권의 실행으로 인하여 타인에게 이전하게 되면 그러한 사업설비는 무용지물이 되어버린다. 이러한 현상을 막기 위해서 특허법은 특허권자가 질권설정 이전에 특허발명을 실시하고 있는 경우에는 그 특허권이 경매 등에 의해서 이전되더라도 그 특허발명에 대하여 통상실시권을 인정하고 있다(특허법 제122조 본문). 이러한 통상실시권은 민법상 법정지상권과 유사한 것으로 법률의 규정에 의해서 인정되는 것이므로 등록을 요하지 않는다(특허법 제118조 제2항). 이 경우에는 특허권자는 통상실시권을 가지고 특허를 사용하는 경우에는 경매 등에 의해서 특허권을 이전받은 자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다(특허법 제122조).

 

2. 변제자대위 일반론  [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 변제자대위 관련 규정

 

● 민법

제481조(변제자의 법정대위)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

● 제482조(변제자대위의 효과, 대위자 간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여

채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정

을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

나. 의의 및 성질

 

⑴ 변제에 의한 대위 또는 변제자대위라고 함은 제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제하여 채무자에 대하여 구상권을 취득한 경우에 채무자에 대하여 구상할 수 있는 범위 안에서(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결) 채권 및 이에 대한 담보권을 변제자에게 이전시켜 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있도록 하는 제도를 말한다.

◎ 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결: 타인의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 물상보증인이 그 채무를 변제한 때에는 채무자에 대한 구상권이 있고, 그 물상보증인은 변제할 정당한 이익이 있으므로 변제로 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 다만 물상보증인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 그와 같은 권리를 행사할 수 있으므로, 물상보증인이 채무를 변제한 때에도 다른 사정에 의하여 채무자에 대하여 구상권이 없는 경우에는 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 없다고 해석하여야 한다.

 

⑵ 채무를 변제할 이익이 있는 자가 채무를 대위변제한 경우에 통상 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하나, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다.

◎ 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결 : 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐, 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없다).

◎ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 : 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자회생법 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 : 갑 보험회사가 신원보증보험계약에 따라 을의 불법행위로 병 주식회사가 입은 재산상 손해에 대하여 보험금과 지연손해금을 지급한 다음 을을 상대로 구상금을 구하는 소를 제기하였고, 이때 제출한 소장 및 준비서면에 따르면 청구원인의 법적 근거는 상법 제682조에 따른 보험자대위권임이 분명한데, 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출 시부터 제1심 변론종결일까지 별도의 법적 근거를 명시하지 않은 채 ‘구상금’이라는 표현을 사용하였고, 그 후 항소이유서에서 구상금 청구의 내용으로 ‘민법 제425조 제2항의 보증인의 피보증인에 대한 구상권’을 언급한 사안에서, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 줌으로써 청구원인의 법적 근거에 관한 현저한 불분명·모순을 바로 잡은 후 이를 기초로 판단하였어야 하는데도, 상법 제682조의 보험자대위권과 민법 제425조 제2항의 구상권을 혼용하여 이를 근거로 을에게 금전지급을 명한 원심판결에는 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

다. 요건

 

⑴ 임의대위 [= 채권자의 승낙(제480조 제1항)]

 

⑵ 법정대위 [= 변제할 정당한 이익이 있는 자(제481조)]

 

① 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.

 

② 채무자와 함께 채무를 부담하는 자(예컨대 연대보증인), 채무자를 위하여 물적 책임을 부담하는 자(예컨대 물상보증인, 제3취득자), 구상권이 있는 이행인수인(대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정) 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 7. 16. 자 2009마461 결정 : 국내에서 선박대리점업을 영위하는 甲 주식회사가 선박 용선자인 미국 법인 乙 회사와 체결한 선박대리점계약에서 선박의 입·출항시 발생하는 항비 등 비용을 乙 회사가 부담하되 甲 회사가 乙 회사를 대신하여 채권자에게 우선 지급하기로 약정한 사안이다. 이행인수인이 채무자와의 이행인수약정에 따라 채권자에게 채무를 이행하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우에는 채무자에 대하여 채무불이행의 책임을 지게 되어 특별한 법적 불이익을 입게 될 지위에 있다고 할 것이므로, 이행인수인은 그 변제를 할 정당한 이익이 있다고 할 것이다.

 

라. 민법 제481조, 제482조에서 정한 변제자대위에 의하여 원채권 및 담보권을 행사할 수 있는 범위(대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다270217 판결)

 

민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 주채무를 변제함으로써 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다.

 

마. 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부이다.

 

⑵ 원고는 근저당권이 설정된 부동산을 취득하였는데 근저당권에 기해 부동산에 대한 임의경매절차가 개시되었다.

 

⑶ 제1 대출금의 보증인인 피고가 제1 대출금의 일부를 변제하였고, 원고는 제1 대출금의 연체이자와 제2 대출원리금을 변제하고 채권자의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 지급하여 경매신청이 취하되었다. 원고는 피고에게 지급한 1억 5,000만 원이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소를 제기하였다.

 

⑷ 제1 대출금이 근저당권의 피담보채무에 포함되므로 제1 대출금 중 일부를 변제한 피고가 변제자대위에 의하여 근저당권의 일부를 취득하였고, 피고는 원고가 부동산의 소유권을 취득한 후 제1 대출금 중 일부를 변제하였으므로 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 제3취득자인 원고에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 보아 상고를 기각한 사례다.

 

3. 변제자대위의 효과   [이하 민법교안, 노재호 P.798-814 참조]

 

가. 대위자와 채무자 사이의 법률관계

 

⑴ ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 행사

 

㈎ 채권자를 대위한 자는 자기의 권리의 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(제482조 제1항). 대위변제자가 변제자대위권에 따라 행사하는 원채권과 담보권의 범위는 구상권의 범위 내로 한정되므로, 대위변제자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 가산하여 산정한 구상금과 원채권자의 채권 중 적은 금액이다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 법문은 “권리를 행사할 수 있다.”라고만 규정하고 있으나 통설은 대위에 의하여 권리가 변제자에게 이전된다고 해석한다. 판례도 “변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다.”라고 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

⑵ 일부대위 (= “대위는 채권자를 해하지 못한다.”)

 

㈎ 문제점

 

채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(제483조 제1항). 여기서 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”의 의미가 문제 된다. 예를 들어 채무자가 채권자에 대하여 1억 원의 채무를 부담하고 있고, 이를 담보하기 위하여 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데, 보증인이 3,000만 원을 변제한 경우, 보증인은 3,000만/1억의 비율로 채권자의 채무자에 대한 채권 및 저당권을 대위한다. 이 때 보증인과 채권자의 관계는 어떠한 지 문제되는 것이다.

 

㈏ 권리 행사의 문제

 

채권자가 우선한다. 따라서 채권자는 단독으로 저당권을 실행할 수 있는 반면, 일부

대위자는 채권자의 의사에 반하여 저당권을 실행할 수 없다.

 

⑶ 배분의 문제

 

㈎ 채권자가 우선변제권을 갖는다.

비록 제483조 제1항은 “채권자와 함께 그 권리를 행사한다.”라고 규정하고 있지만, ① 채권자는 담보물권의 불가분성에 따라 보증인으로부터 일부변제를 받고 남은 나머지 채권을 위해 여전히 담보물 전체에 관하여 우선변제권을 갖는다고 보아야 하고 ② 채권자가 먼저 담보물권을 실행했더라면 채권자는 채권 전액을 회수할 수 있었는데, 보증인이 먼저 변제를 했다고 해서 채권자가 채권 전액을 회수할 수 없다는 것은 균형이 맞지 않기 때문이다.

 

예를 들어 위 저당목적물의 경매절차에서의 매각가격이 7,000만 원인 경우(매각비용은 0이라고 가정), 만일 일부대위자가 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 배당을 받는다는 견해에 따르면, 채권자가 먼저 저당권을 실행한 후 보증인으로부터 일부변제를 받은 경우에는 1억 원 전부를 회수할 수 있는데, 반대로 먼저 보증인으로부터 일부변제를 받은 후 저당권을 실행한 경우에는 7,900만 원{7,000만×7/10+3,000만}밖에 회수할 수 없는 결과가 발생하여, 채권자가 저당권 실행과 보증인에 대한 청구 중 어느 것을 먼저 행사하느냐에 따라 실제로 회수할 수 있는 채권액이 달라지는 불합리가 나타난다. 판례도 “수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈏ 다만, 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수 는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈐ 또한, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니고, 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기초하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵기 때문이다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조).

 

㈑ 그렇지만 ‘우선회수특약’은 일부 대위변제 후의 잔존 채권 변제 및 그 담보권 행사의 순위를 정한 약정으로서 그 일부 대위에 부수하여 이루어진 약정이라 할 수 있고, 일부 대위변제자는 자신을 다시 대위하는 보증채무 변제자를 위하여 제484조 및 제485조에 따라 채권 및 그 담보권 행사에 협조하고 이에 관한 권리를 보존할 의무를 진다는 사정 등에 비추어 보면, 일부 대위변제자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 보증채무 변제자가 대위로 이전받은 담보에 관한 권리 행사 등과 관련하여 채권자 등을 상대로 ‘우선회수특약’에 따른 권리를 주장할 수 있도록 그 권리의 승계 등에 관한 절차를 해 주어야 할 의무를 지고, 이를 위반함으로 인해 그 보증채무 변제자가 채권자 등에 대하여 그 권리를 주장할 수 없게 되어 손해를 입은 경우에는 그에 대한 손해배상책임을 진다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2015다206973 판결).

 

㈒ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 前 일부 대위변제가 있은 경우

 

① 예시

 

갑은 을과 여신거래계약을 체결하면서 여신거래와 관련한 모든 채무를 담보하기 위하여 자기 소유 부동산에 을을 근저당권자로 한 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 한편 갑의 부탁을 받은 병은 한도액을 1억 원으로 하여 갑이 을에게 부담할 여신거래상의 채무를 연대보증 하였다. 그러던 중 갑이 대출금 1억 2,000만 원의 상환을 연체하자, 병이 을에게 보증채무금 1억 원을 지급하였다. 그 뒤 일시적으로 을은 갑에게 대출을 해 주었는데, 갑이 이자도 변제하지 못하자, 을은 당시까지의 대출원리금을 회수하기 위하여 위 부동산에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 갑에게는 채권자 정이 무담보채권자로 있으며 그는 집행권원이 있어 적법하게 배당요구 하였다. 다음의 조건 하에서, 을, 병, 정이 최종적으로 변제 받을 수 있는 금액은 다음과 같이 산정된다.

 

② 산정값

 

ⓐ 배당가능금액은 2억 2,000만 원

ⓑ 배당시까지 을의 잔여 대출원리금은 1억 3,500만 원

ⓒ 병의 대위변제 후 민법 제425조 제2항에 의한 법정이자는 배당시까지 500만 원

ⓓ 배당시 정의 채권액은 1억 원

 

③ 산정 근거

 

대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 <피담보채권이 확정되게 되면>, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결).

이에 따르면, 을이 우선 1억 3,500만 원을 배당받고, 채권최고액 2억 원에서 이를 뺀 나머지 6,500만 원을 병이 배당 받으며, 마지막으로 남은 2,000만 원을 정이 배당받는다.

 

⑷ 계약당사자로서의 지위

 

원래의 채권자만이 여전히 계약당사자이다. 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 따라서 계약의 해지 또는 해제는 원래의 채권자만이 할 수 있다(제483조 제2항 1문). 이 경우 원래의 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다(제483조 제2항 2문).

 

나. 법정대위자 사이의 법률관계(제482조 제2항)

 

⑴ 법정대위자가 여럿 있는 경우에는 먼저 대위변제를 하거나 경매를 통한 채무상환(이하 ‘대위변제 등’이라고 한다)을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 계속 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 미리 법정대위자들 사이의 대위의 순서와 분담비율을 정해놓을 필요가 있다. 제482조 제2항이 바로 이러한 취지에서 만들어진 규정이다.

 

제482조 제2항의 의미에 관한 해석의 기본 틀은 다음과 같다. 첫째 물상보증인으로부터의 제3취득자와 채무자로부터의 제3취득자는 구별되어야 하고, 둘째 물상보증인은 원칙적으로 보증인과 동일하게 취급해야 한다는 점이다.

 

한편, 제482조 제2항은 임의규정이므로 법정대위자 사이에 이와 다른 내용의 특약을

하는 것은 원칙적으로 유효하다(대표적으로, 신용보증기금 등 보증기관이 주채무자의 부탁으로 보증을 서면서 주채무자와 특수관계에 있는 물상보증인과 사이에 보증기관이 변제한 금액 ‘전부’에 관하여 채권자의 저당권을 대위할 수 있다는 특약을 하는 경우).

 

⑵ 보증인 사이

 

공동보증인 사이에는 제448조에 따라 직접 구상관계가 인정되므로 이와 별도로 변제

자대위를 인정할 실익은 별로 없다.

 

⑶ 물상보증인 사이

 

물상보증인 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위한다(제4호, 제3호). 한편, 물상보증인은 물적 유한책임을 부담하기 때문에 공동보증의 경우와 달리 물상보증인 사이에 직접 구상관계는 인정되지 않는다.

 

⑷ 제3취득자 사이

 

제3취득자 중의 1인은 각 재산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다(제3호). 이는 채무자로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우를 상정한 것이고, 물상보증인으로부터의 제3취득자가 여럿 있는 경우에는 물상보증인이 여럿 있는 경우와 마찬가지로 제4호가 유추적용 된다(제4호가 제3호를 준용하고 있으므로 결과에 있어서는 같다).

한편, 채무자로부터의 제3취득자와 물상보증인으로부터의 제3취득자가 있는 경우, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 채무자로부터의 제3취득자에 대하여 전액 대위할 수 있지만, 채무자로부터의 제3취득자는 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여 대위할 수 없다. 물상보증인으로부터의 제3취득자를 물상보증인과 같이 취급하고, 또 물상보증인을 보증인과 같이 취급하는 결과 제1호, 제2호가 유추적용 되기 때문이다.

 

⑸ 보증인과 물상보증인 사이

 

㈎ 보증인과 물상보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다(제5호 본문).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데 보증인 A, B, 물상보증인 C가 있는 경우, 변제자대위의 분담비율은 1:1:1이 되므로 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. 물상보증인 상호 간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호 간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해 조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결).

 

㈏ 채무자가 아닌 제3자인 위탁자가 채권자를 우선수익자로 정하여 부동산담보신탁을 한 경우에 채권자가 가지는 우선수익권이 제481조, 제482조 제1항에 의하여 보증채무를 이행한 보증인이 법정대위할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’에 해당한다고 하더라도, 먼저 보증채무를 이행한 보증인이 채권자의 우선수익권에 대하여 아무런 제한 없이 보증채무를 이행한 전액에 대하여 변제자대위를 할 수 있다고 볼 수는 없으며, 다른 기준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 이상, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 보는 것이 대위자 상호 간의 합리적이고 통상적인 기대에도 부합한다고 할 것이므로, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 보증인과 물상보증인 상호간의 관계와 마찬가지로 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한을 받는다고 해석함이 타당하다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 판결).

 

㈐ 한편, 보증인과 물상보증인이 있는데 이중 물상보증인이 수인인 경우에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다(제5호 단서).

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 보증인 A의 분담액은 앞서와 마찬가지 방식으로 계산하여 1,000만 원이 되지만, 물상보증인 B, C의 분담액은 물상보증인 측 분담액 2,000만 원(=3,000만-1,000만)을 각각의 담보재산 가액 비율에 따라 나눈 1,500만 원(=2,000만 × 3/4), 500만 원(= 2,000만 × 1/4)이 된다.

 

㈑ 그런데, 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에는 어떻게 해석할 것인지 문제가 된다.

 

근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 경우에 근보증과 근저당권의 관계를 중첩적인 것으로 볼 것인지 누적적인 것으로 볼 것인지 다툼이 있는데, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 “계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하기 위해 이른바 보증한도액을 정하여 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에, 근보증약정과 근저당권설정계약은 별개의 계약으로서 원칙적으로 그 성립과 소멸이 따로 다루어져야 할 것이나, 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보로서 근저당권의 실행으로 변제를 받은 금액은 근보증의 보증한도액에서 공제되어야 할 것이다.”라고 판시하여 원칙적으로 중첩적인 것으로 보고 있다.

예를 들어 주채무 금액이 3,000만 원인데, 보증인 A, B, 물상보증인 B(담보재산 가액 1,500만 원), C(담보재산 가액 500만 원)가 있는 경우, 변제자대위의 분담액은 각각 얼마인가를 보자.

이에 대하여 종래 1인설(단일자격설, 이는 다시 보증인설, 물상보증인설, 선택설로 나뉜다)과 2인설 등 다양한 견해가 있었는데, 판례는 “제5호 본문에 관한 위와 같은 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 ; 물상보증인 1명, 연대보증인 겸 물상보증인 3명인 사안에서, 중첩적 지위를 가진 3명을 각 연대보증인 1인으로 보아 변제자대위의 분담비율을 1:1:1:1로 산정함).

 

보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자는 채권자에 대한 관계에서 채권확보의 확실성을 높여 주는 것일 뿐, 다른 담보제공자에 대한 관계에서 두 몫의 부담을 지겠다는 취지는 아님이 분명하다(단일자격설. 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다27160 판결은 이미 근보증의 주채무와 근저당권의 피담보채무가 동일한 채무인 이상 근보증과 근저당권은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 담보하기 위한 중첩적인 담보라고 판시하였다).

 

그리고 보증인 겸 물상보증인은 그의 총재산을 일반담보로 제공하는 외에 그중 일부의 특정재산을 특별담보로 제공한 것이라고 볼 것이므로 다른 담보제공자에 대한 관계에서 변제자대위의 분담비율을 정할 때에는 보증인으로 보는 것이 합리적이다(보증인설 지지). 따라서 대법원 판례의 입장이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 담보제공자 전원이 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

이에 따르면, 위 사안의 경우 B는 보증인 1인으로 취급되므로 변제자대위의 분담비

율은 1:1:1이 되고, 그 분담액은 A, B, C 각 1,000만 원이 된다. B가 물상보증인 1인으로 취급되면 A: B: C = 1,000만 원: 1,500만 원(2,000만×3/4): 500만 원(2,000만×1/4)이 되고, B가 보증인 및 물상보증인 2인으로 취급되면 A: B: C = 750만 원(3,000만×1/4): 1,875만 원(750만+1,500만×3/4): 375만 원(1,500만×1/4)이 된다.

 

다만, B의 물상보증인으로서의 책임이 없어지는 것은 물론 아니므로 가령 A가 3,000만 원을 전액 변제한 경우 A는 B에 대하여 1,000만 원의 한도에서 보증채권과 저당권을 각각 대위하여 행사할 수 있다.

그리고 여러 보증인 또는 물상보증인 중 어느 1인이 이상과 같은 방식으로 산정되는 자신의 부담 부분에 미달하는 대위변제 등을 한 경우 그 대위변제액 또는 경매에 의한 채무상환액(이하 ‘대위변제액 등’이라고 한다)에 위 규정 소정의 대위비율을 곱하여 산출된 금액만큼 곧바로 다른 자를 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 있도록 한다면, 먼저 대위변제 등을 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위자들 상호 간에 대위가 계속 반복되게 되고 대위관계를 공평하게 처리할 수도 없게 되므로, 제482조 제2항 제5호의 규정 취지에 반하는 결과가 생기게 된다. 따라서 보증인과 물상보증인이 여럿 있는 경우 누구라도 위와 같은 방식으로 산정한 각자의 부담 부분을 넘는 대위변제 등을 하지 않으면 다른 보증인과 물상보증인을 상대로 채권자의 권리를 대위할 수 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결은 이어서 “여러 보증인과 물상보증인 사이에서 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 대위관계에서의 부담 부분을 정하는 경우, 당초 성립한 주채무가 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 감소하거나 이자·지연손해금이 증가하는 때에는 그 당시 현존하고 있는 보증인이나 물상보증인의 부담 부분도 원칙적으로 그에 상응하여 감소하거나 증가하게 되므로, 보증인이나 물상보증인이 대위변제 등을 할 당시에 이미 주채무자의 변제나 채무 면제 등으로 주채무가 감소하거나 이자·지연손해금이 증가한 사정이 있다면, 이를 반드시 참작하여 그 대위변제 등 당시를 기준으로 하여 당해 보증인이나 물상보증인의 대위변제액 등이 그의 부담 부분을 초과하는 것인지 여부를 판단하여야 한다.”라고 하였다.).

 

⑹ 보증인/물상보증인과 제3취득자 사이

 

㈎ 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있으나(다만, 미리 대위의 부기등기를 하여야 한다. 제1호), 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(제2호). 즉 법정대위자 중 보증인과 제3취득자 사이의 관계에 대해서는 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지하에 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하게 하면서도, 보증인의 정당한 이익을 해하지 않는 범위에서 제3취득자도 최소한으로 보호하여야 할 필요성이 있어 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리대위의 부기등기를 하도록 요구하고 있는 것이다.

 

위 제1호의 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자

를 대위할 수 없다. 그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결).

◎ 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 : 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례.

 

㈏ 이와 같이 제482조 제2항 제1호와 제2호에서 보증인에게 대위권을 인정하면서도 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 규정한 까닭은, 제3취득자는 등기부상 담보권의 부담이 있음을 알고 권리를 취득한 자로서 그 담보권의 실행으로 인하여 예기치 못한 손해를 입을 염려가 없고, 또한 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있으며(제364조), 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록(제367조) 하는 등 그 이익을 보호하는 규정도 마련되어 있으므로, 변제자대위와 관련해서는 제3취득자보다는 보증인을 보호할 필요가 있기 때문이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

㈐ 그리고 이는 물상보증인에 관하여도 유추적용 된다. 판례도 “민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.”라고 판시하여 같은 입장이다(대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결. 이 판결은 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결을 변경한 것이다.).

 

㈑ 그런데 여기서 말하는 제3취득자는 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자만을 의미하는 것이다. 다시 말하면, 채무자 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 채무자와 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하지만(제2호), 물상보증인 소유의 담보재산을 취득한 제3자는 물상보증인과 마찬가지로 보증인/물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있고, 그 경우 대위의 범위에 관하여는 제4호(물상보증인에 대하여) 또는 제5호(보증인에 대하여)가 유추적용 된다. 같은 이유에서, 보증인/물상보증인은 채무자로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘전액’ 대위하지만(제1호), 물상보증인으로부터의 제3취득자에 대하여는 채권자를 ‘부분’ 대위한다(제4호, 제5호). 한편, 제482조 제2항 제1호와 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다. 우선, 저당부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 제3자는 제364조에서 정한 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결 참조), 달리 선순위 근저당권의 실행으로부터 그의 이익을 보호하는 규정이 없으므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자보다 보증인을 더 보호할 이유가 없으며, 나아가 선순위 근저당권의 피담보채무에 대하여 직접 보증책임을 지는 보증인과 달리 선순위 근저당권의 피담보채무에 대한 직접 변제책임을 지지 않는 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 봄이 타당하므로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자는 포함되지 아니한다고 해석하여야 한다. 다음으로, 제482조 제2항 제2호의 제3취득자에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 같은 항 제1호의 제3자에는 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 항상 채권자를 대위할 수 있지만 보증인은 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위하기 위해서는 미리 대위의 부기등기를 하여야만 하므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 되는바, 이러한 결과는 법정대위자인 보증인과 후순위 근저당권자 간의 이해관계를 공평하고 합리적으로 조절하기 위한 제482조 제2항 제1호와 제2호의 입법 취지에 부합하지 않을뿐더러 후순위 근저당권자는 통상 자신의 이익을 위하여 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련해서 후순위 근저당권자를 보증인보다 더 보호할 이유도 없다. 이러한 사정들과 제482조 제2항 제1호와 제2호가 상호작용하에 법정대위자 중 보증인과 제3취득자의 이해관계를 조절하는 규정인 점 등을 종합하여 보면, 보증인은 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 않고서도 저당물에 후순위 근저당권을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있다고 할 것이므로 제482조 제2항 제1호의 제3자에 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다48855 판결).

 

다. 채권자와 대위자 사이의 법률관계

 

⑴ 채권증서 및 담보물의 교부의무(제484조)

 

⑵ 채권자의 담보보존의무

 

라. 채권자의 담보보존의무 (= 채권자와 대위자 사이의 법률관계 중 하나)

 

⑴ 의의

 

변제할 정당한 이익이 있어 법정대위의 가능성이 있는 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(제485조).

예컨대 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.

 

그러나 이 경우 채권자가 불법행위책임을 지는 것은 아니다. 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 일반적인 의무를 부담한다고 할 수는 없기 때문이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

⑵ 요건

 

㈎ 법정대위의 가능성이 있는 자의 존재

◎ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다11651 판결 : 민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호하여 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보보존의 의무를 부담시키는 것으로서, 그 채권자가 당초의 채권자이거나 장래 대위로 인하여 채권자로 되는 자이거나를 구별할 이유가 없다. 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 의하여 다른 연대보증인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 주채무자에 대하여 구상권의 범위에서 채권자로 되고, 위 연대보증인에 대하여 자기의 부담부분에 대하여 상환을 하는 다른 연대보증인은 그의 상환액을 다시 주채무자에 대하여 구상할 수 있고 이 구상권의 범위에서는 그 자는 공동면책시킨 위 연대보증인이 당초 채권자를 대위하여 가지는 권리를 다시 대위취득할 수 있기 때문에, 변제로 당초의 채권을 대위 행사하는 연대보증인과 다른 연대보증인과의 관계는 바로 민법 제485조에서 정한 ‘채권자’와 ‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자’의 관계가 되는 것이다. 따라서 변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 ‘채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때’에 해당하여, 다른 연대보증인은 구상의무를 이행하였을 경우에 그 담보의 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 한다.

 

㈏ 담보의 상실 또는 감소

 

여기서 담보라 함은 주된 채무를 담보하기 위한 ‘인적 담보’ 또는 ‘물적 담보’를 말하고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결), 일반적인 책임재산은 포함되지 않는다. 그리고 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 제485조가 적용되지 않고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

◎ 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 : ① 제485조는 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, ② 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 근거로 들었다. 피고가 원고 은행에 대하여 A회사의 대출금채무를 연대보증 할 당시, 피고는 원고 은행이 그 이전에 A회사의 한국토지공사에 대한 매매대금반환채권을 담보 목적으로 양도받아 충분한 담보권을 갖고 있는 것으로 믿고 있었는데, 사실은 원고 은행이 채권양도에 관한 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 승낙서에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 않는 바람에 그 후 이루어진 체납처분 압류에 의해 피고의 연대보증 당시 이미 담보가치가 상실된 상태였던 사안에서, 원심은 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 제485조의 취지에 비추어, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없는 점 등을 들어, 피고가 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 원고의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건의 경우에는 제485조에 의하여 피고가 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다고 판단하였으나, 대법원은 “원고가 제1대출금채무의 담보로 취득한 제1담보채권이 2005. 8. 31.경 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후인 2007. 3.경 피고가 제1근보증계약을 체결한 이상, 제1담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전제로 한 제1대출금채무의 보증채무에 관한 피고의 면책은 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 이미 소멸한 제1담보채권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정은 제1근보증계약을 체결하게 된 동기 내지 경위에 불과할 뿐 민법 제485조의 적용 여부와는 무관하다고 할 것이다.”라고 판시하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

① 채권자가 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경한 경우

◎ 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 : 경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 원고가 대출원금만 변제받고 이 사건 대출원리금을 회수하기에 충분한 담보가치가 있는 근저당권을 그 의사에 기초하여 말소한 행위는 원고의 고의에 의한 담보의 상실 또는 감소에 해당하므로 연대보증인인 피고로서는 민법 제485조에 따라 그로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다.

 

② 채권자가 보증채무를 면제한 경우

 

③ 약속어음소지인이 소구권을 상실시킨 경우(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결)

 

④ 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기초하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다60527 판결)

 

⑤ 담보물을 훼손하거나 반환하는 행위

 

㈐ 채권자의 고의 또는 과실

 

이때 채권자의 고의나 과실은 담보의 상실 또는 감소에 관한 것으로, 채권자가 채권을 담보하기 위하여 주채무자 소유의 부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 그 의사에 기초하여 말소한 경우에는 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 할 수 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다5359 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 은행이 임차인들에게 피해가 덜 가는 방향으로 대출원리금을 회수하기 위하여 대출원금만 변제받고 근저당권을 말소해주었다 하더라도 고의나 과실을 부정할 수 없다).

 

㈑ 담보의 상실 또는 감소와 상환 받을 수 없게 된 것 사이의 인과관계

 

⑶ 효과

 

㈎ 면책의 범위 (= 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

 

㈏ 면책 여부 및 면책의 액을 결정하는 표준시기 (= 담보의 상실 또는 감소 당시를 기준으로 하여 판단)(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결)

 

㈐ 면책의 의미 : 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 책임이 소멸한다는 의미이다( 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 예컨대 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다( 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑷ 담보보존의무 면제특약

 

제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 거둘 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취의의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익 보호에 있으므로 그 성질상 임의규정으로 보아야 한다.

따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결).

 

3. 구상권과 변제자대위의 관계  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.282-287 참조]

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)

 

⑴ 발생요건

 

① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.

 

법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.

 

② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.

 

⑵ 대위의 범위

 

㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.

 

㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).

법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.

 

㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).

 

임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.

여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.

 

다. 변제자대위의 성격

 

⑴ 구상권

 

① 변제가 제3자에 의하여 이루어진 경우 변제한 제3자는 채무자에 대하여 구상권(求償權)을 취득하게 된다. 구상권은 ‘부담해야 할 의무에 관하여 대신 출연한 자가 그 타인에 대하여 상환을 구하는 권리’로 정의된다.

 

② 구상권의 발생 근거로 민법에 상세한 규정이 있는 경우도 있고(예컨대 불가분채무자 제411조, 연대채무자 제425조, 보증인 제441조, 제442조, 제444조, 제447조, 제448조, 물상보증인 제341조, 제355조, 제370조), 규정이 없어도 일반 법리에 근거하여 구상을 인정하는 경우도 있다(예컨대 제3자의 변제에 따른 구상관계, 사용자책임에 있어서의 구상관계, 공동불법행위자 사이의 구상관계 등).

 

③ 대법원은 위임과 사무관리에서의 상환청구권도 구상권의 근거로 폭넓게 인정하고 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

④ 물상보증인의 경우 보증인의 구상에 관한 규정이 준용되어(민법 제341조, 제441조, 제447조), 부탁을 받은 경우 면책 이후 법정이자, 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을(민법 제441조, 제425조 제2항), 부탁을 받지 않은 경우 채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도로(민법 제444조 제1항), 채무자의 의사에 반한 경우 주채무자의 현존이익을 한도로(민법 제444조 제2항) 각 구상권을 행사하게 된다.

 

⑤ 물상보증은 채무자를 대신하여 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받은 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리하는 것과 유사하다고 설명된다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결).

 

⑵ 변제자대위

 

① 변제자대위는 구상권을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 말한다.

 

② 구상권은 본체적 권리로서 선재(先在)하고, 변제자대위는 구상권과는 별개의 권리로서 구상권의 효력을 확보하는 역할을 하여 양자는 청구권 경합관계에 있게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결).

 

③ 민법 제482조 제1항이 ‘자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서’ 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것도 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

 

다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

 

⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

 

⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

라. 구상권과 변제자대위의 관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1804-1808 참조]

 

⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)

 

㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.

판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.

 

㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일뿐, 권리가 아니다.

 

변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.

변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..

 

㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)

 

㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.

 

예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).

◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 ￸그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.

 

아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.

 

㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)

 

⑴ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.

 

그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.

 

⑵ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.

 

따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.

 

4. 구상금과 변제자대위의 차이 (대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결의 판시내용)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2003-2005 참조]

 

가. 구상금과 변제자대위는 법적 성질도 다르고 내용도 다름 (소송물도 다름)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제441조(수탁보증인의 구상권)

① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.

② 제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

● 제425조(출재채무자의 구상권)

① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

② 전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.

 

⑵ 변제자대위는 제3자가 변제하면 당사자의 의사와 무관하게 채권자가 가지고 있던 채권, 물적ㆍ인적 담보권, 계약상 지위까지도 변제한 제3자에게 자동으로 이전시키는 ‘제도’이다.

변제자대위는 구상권을 확보하기 위한 것이어서 구상권의 범위 내에서만 인정되므로 양자가 유사해 보이기는 하나, 엄연히 별개의 것이다.

 

나. 대표적으로 법정이자 내지 지연손해금이 다름

 

⑴ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 사안으로 예시한다면, 원고는 ‘구상권’으로서는 수탁보증인의 구상권을, 변제자대위로서는 피고의 불법행위로 인한 손해배상채권을 취득하는데, 양자는 법적 성질과 내용이 전혀 다르다.

 

⑵ 수탁보증인의 구상권에는 보증인의 출재로써 ‘면책된 날 당일’부터 ‘법정이자’가 가산된다(민법 제441조, 제425조 제2항).

◎ 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결 : 공동불법행위자간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구취지 중에도 면책된 날 이후부터 위 법조에 의한 법정이자 청구가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다24243 판결 참조). … 원고는 … 2003. 12. 31. … 7,000만 원을 변제한 사실 … 피고는 원고에게 … 2003. 12. 31.부터 원심판결 선고일 … 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

⑶ 구상금의 ‘지연손해금’은, ① 구상의무가 기한의 정함이 없는 채무이므로 구상금을 청구한 다음날부터 가산되고, ② 소송촉진특례법의 적용을 받아 연 12%의 이율이 적용될 수 있다.

 

⑷ 구상금의 ‘법정이자’는, ① 출재에 의한 주채무자의 면책 자체로 발생하여 그 면책일 당일부터 가산되고, 별도로 이행청구가 필요하지 않으며, ② 민사이율만 적용될 뿐이고 소송촉진특례법의 적용에 따라 이율이 증가하지 않는다.

 

⑸ 출재에 의한 주채무자의 면책 이후에 수탁보증인이 주채무자에게 구상금을 청구하면, 그 다음날부터는 ‘지연손해금’과 ‘법정이자’가 청구권경합 관계에 있게 된다.

구상권자가 구태여 ‘법정이자’만을 청구하는 것이 아니라면, 면책일 당일부터 소장 부

본 송달일(OR 판결선고일)까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 명하면 된다.

 

⑹ 반면 ‘변제자대위권’을 보면, 불법행위로 인한 손해배상채권에는 ‘불법행위일 당일’부터 ‘지연손해금’이 가산된다.

 

5. 변제자대위에 관한 민법 제482조 제1항 및 제2항의 취지 및 성격

 

⑴ 제482조 제1항(= 변제자대위의 효과, 변제할 정당한 이익)

 

① 변제자대위의 효과로서 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고 그 경우 자신의 구상권 범위 내에서 그 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제481조, 제482조 제1항).

 

② 여기서 변제할 정당한 이익이란 (i) 변제하지 않으면 채권자로부터 집행을 당할 경우(보증인, 연대보증인, 보증보험자, 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자, 연대채무자, 불가분채무자, 부진정연대채무자 등), (ii) 변제하지 않으면 채무자에 대한 자기의 권리를 상실하는 경우(후순위 저당권자, 저당권 목적인 토지에 관한 지상권을 가지는 자 등), (iii) 기타 법률상 이익이 있는 경우(이행인수인 등)에 인정되며, 사실상 이해관계(채무자와 사업을 같이하고 있어 채무자가 수사기관에서 조사를 받음으로 인하여 사업에 지장을 받을 우려가 있는 자 등)를 가지거나 특별법에 의한 청구권 대위자(산업재해보상보험법 등에 의하여 대위 규정이 마련된 자 등)는 포함되지 않는다.

 

③ 당연히 채권자를 대위한다는 의미에 대하여 다수설과 판례(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다208378 판결)는 대위행사설이 아닌 채권이전설을 취하고 있다.

 

④ 대위의 대상인 채권 및 담보에 관한 권리에는 이전하는 채권을 담보하는 질권, 저당권 등과 같은 물적 담보 또는 보증채무, 연대채무 등의 인적 담보도 포함되므로, 구상권의 범위 내에서 대위자에게 이전하고, 채권자와 채무자 사이의 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기초한 채권자의 권리도 이전의 객체가 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

◎ 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 : 변제자대위에서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권이나 저당권 또는 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적․인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다.

 

⑤ 현행 민법과 유사한 규정 형식을 취하는 일본 민법의 해석상으로도 여기서의 담보에 관한 권리는 전형담보에 한하지 않고 가등기담보․양도담보 등과 같은 비전형 담보도 포함된다고 해석된다.

 

⑥ 변제자대위의 효과에 관한 민법 제482조 제1항은 ‘임의규정(任意規定)’이므로 이와 다른 당사자 사이의 합의는 당연히 허용된다.

 

⑵ 민법 제482조 제2항

 

① 한편 민법 제482조 제2항은 변제할 정당한 이익이 있는 자, 즉 법정대위자가 여럿 있는 경우 먼저 대위변제를 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 끊임없이 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호 간의 대위의 순서와 분담비율 및 요건을 정한 것이라고 설명된다.

이는 실질적으로 종국적인 구상의무자인 채무자의 무자력 위험을 어떻게 배분할 것인가에 관한 기준이 된다.

 

② 민법 제482조 제2항 역시 ‘임의규정(任意規定)’이어서 당사자 사이에 다른 특약이 있으면 그에 의하게 된다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌바201 전원재판부 결정).

 

6. 보험자의 변제자대위  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.371-395 참조]

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

7. 민법 제482조 제2항 제5호의 담보신탁에의 적용 내지 유추적용 가능성  [이하 대법원판례해설 제131호, 양시호 P.168-206 참조]

 

가. 변제자대위 관련 규정

 

● 민법

제481조(변제자의 법정대위)

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

● 제482조(변제자대위의 효과, 대위자 간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여

채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정

을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

나. 변제자대위의 성격

 

⑴ 구상권

 

① 변제가 제3자에 의하여 이루어진 경우 변제한 제3자는 채무자에 대하여 구상권(求償權)을 취득하게 된다. 구상권은 ‘부담해야 할 의무에 관하여 대신 출연한 자가 그 타인에 대하여 상환을 구하는 권리’로 정의된다.

 

② 구상권의 발생 근거로 민법에 상세한 규정이 있는 경우도 있고(예컨대 불가분채무자 제411조, 연대채무자 제425조, 보증인 제441조, 제442조, 제444조, 제447조, 제448조, 물상보증인 제341조, 제355조, 제370조), 규정이 없어도 일반 법리에 근거하여 구상을 인정하는 경우도 있다(예컨대 제3자의 변제에 따른 구상관계, 사용자책임에 있어서의 구상관계, 공동불법행위자 사이의 구상관계 등).

 

③ 대법원은 위임과 사무관리에서의 상환청구권도 구상권의 근거로 폭넓게 인정하고 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

④ 물상보증인의 경우 보증인의 구상에 관한 규정이 준용되어(민법 제341조, 제441조, 제447조), 부탁을 받은 경우 면책 이후 법정이자, 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을(민법 제441조, 제425조 제2항), 부탁을 받지 않은 경우 채무자가 그 당시에 이익을 받은 한도로(민법 제444조 제1항), 채무자의 의사에 반한 경우 주채무자의 현존이익을 한도로(민법 제444조 제2항) 각 구상권을 행사하게 된다.

 

⑤ 물상보증은 채무자를 대신하여 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받은 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리하는 것과 유사하다고 설명된다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결).

 

⑵ 변제자대위

 

한편 변제자대위는 구상권을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 것을 말한다.

구상권은 본체적 권리로서 선재(先在)하고, 변제자대위는 구상권과는 별개의 권리로서 구상권의 효력을 확보하는 역할을 하여 양자는 청구권 경합관계에 있게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결).

민법 제482조 제1항이 ‘자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서’ 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것도 위와 같은 해석을 뒷받침한다.

 

다. 변제자대위에 관한 민법 제482조 제1항 및 제2항의 취지 및 성격

 

⑴ 제482조 제1항(= 변제자대위의 효과, 변제할 정당한 이익)

 

① 변제자대위의 효과로서 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고 그 경우 자신의 구상권 범위 내에서 그 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제481조, 제482조 제1항).

 

② 여기서 변제할 정당한 이익이란 (i) 변제하지 않으면 채권자로부터 집행을 당할 경우(보증인, 연대보증인, 보증보험자, 물상보증인, 저당부동산의 제3취득자, 연대채무자, 불가분채무자, 부진정연대채무자 등), (ii) 변제하지 않으면 채무자에 대한 자기의 권리를 상실하는 경우(후순위 저당권자, 저당권 목적인 토지에 관한 지상권을 가지는 자 등), (iii) 기타 법률상 이익이 있는 경우(이행인수인 등)에 인정되며, 사실상 이해관계(채무자와 사업을 같이하고 있어 채무자가 수사기관에서 조사를 받음으로 인하여 사업에 지장을 받을 우려가 있는 자 등)를 가지거나 특별법에 의한 청구권 대위자(산업재해보상보험법 등에 의하여 대위 규정이 마련된 자 등)는 포함되지 않는다.

 

③ 당연히 채권자를 대위한다는 의미에 대하여 다수설과 판례(대법원 2015. 11. 27. 선고 2014다208378 판결)는 대위행사설이 아닌 채권이전설을 취하고 있다.

 

④ 대위의 대상인 채권 및 담보에 관한 권리에는 이전하는 채권을 담보하는 질권, 저당권 등과 같은 물적 담보 또는 보증채무, 연대채무 등의 인적 담보도 포함되므로, 구상권의 범위 내에서 대위자에게 이전하고, 채권자와 채무자 사이의 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기초한 채권자의 권리도 이전의 객체가 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

◎ 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 : 변제자대위에서 말하는 ‘담보에 관한 권리’에는 질권이나 저당권 또는 보증인에 대한 권리 등과 같이 전형적인 물적․인적 담보뿐만 아니라, 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다.

 

⑤ 현행 민법과 유사한 규정 형식을 취하는 일본 민법의 해석상으로도 여기서의 담보에 관한 권리는 전형담보에 한하지 않고 가등기담보․양도담보 등과 같은 비전형 담보도 포함된다고 해석된다.

 

⑥ 변제자대위의 효과에 관한 민법 제482조 제1항은 ‘임의규정(任意規定)’이므로 이와 다른 당사자 사이의 합의는 당연히 허용된다.

 

⑵ 민법 제482조 제2항

 

한편 민법 제482조 제2항은 변제할 정당한 이익이 있는 자, 즉 법정대위자가 여럿 있는 경우 먼저 대위변제를 한 자가 부당하게 이익을 얻거나 대위가 끊임없이 반복되는 것을 방지하고 대위관계를 공평하게 처리하기 위하여 대위자들 상호 간의 대위의 순서와 분담비율 및 요건을 정한 것이라고 설명된다.

이는 실질적으로 종국적인 구상의무자인 채무자의 무자력 위험을 어떻게 배분할 것인가에 관한 기준이 된다.

 

민법 제482조 제2항 역시 ‘임의규정(任意規定)’이어서 당사자 사이에 다른 특약이 있으면 그에 의하게 된다(헌법재판소 2015. 6. 25. 선고 2013헌바201 전원재판부 결정).

 

라. 민법 제482조 제2항 제5호의 담보신탁에의 적용 내지 유추적용 가능성

 

⑴ 민법 제482조 제2항 제5호의 적용 대상 (보증인인가 물상보증인인가)

 

① 민법 제482조 제2항 제1호, 제2호는 보증인과 전세물․저당물의 제3취득자와의 관계, 제3호는 제3취득자 상호 간의 관계, 제4호는 물상보증인 상호 간의 관계를 정하고 있는 데 대하여 제5호는 보증인과 물상보증인 상호 간의 관계를 정하고 있다고 해석된다.

제4호, 제5호의 법문상으로는 ‘자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자’로 되어 있으나 주석서 및 민법주해 모두 ‘물상보증인’으로 해석하고 있다.

 

② 한편 민법상 ‘물상보증인’은 제341조에서 등장하는 개념이다.

 

●민법 제341조(물상보증인의 구상권) ※ 권리질권(제355조)․저당권(제370조)에 준용

타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.

 

물상보증인은 ‘타인의 채무를 담보하기 위하여 자기 재산 위에 담보권을 설정한 자’를 말한다.

물상보증인은 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하지 않고 단지 담보로 제공한 질물에 한해서 물적 유한책임을 지고 설정해 준 담보물이 피담보채권액에 부족하더라도 잔여 채권액을 변제할 의무가 없다.

 

⑵ 민법 제482조 제2항 제5호의 효과 및 근거 (= 합리성, 당사자의 의사 및 기대를 이유로 한 인원수 단순 비례)

 

㈎ 보증인과 물상보증인 사이에서는 기본적으로 인원수(人員數)에 비례하여 채권자를 대위한다.

① 보증인과 물상보증인 사이의 위험 분배 원칙(= 제482조 제2항 제5호 전문)

② 보증인 상호 간의 위험 분배 원칙(= 제448조)

③ 물상보증인 상호 간의 위험 분배 원칙(= 제482조 제2항 제5호 후문)

 

● 제448조(공동보증인간의 구상권)

① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

 

위 ②에 관하여는 다수당사자의 채권관계에 관한 규정 중에서 공동보증인 상호 간의 구상에 관한 규정(제448조)이 적용된다. 변제자대위의 경우 그 규정이 아울러 적용되어 대위의 상한을 획정하는 기능을 하게 된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 등).

 

위 ③에 관하여는 물상보증인 상호 간에 각자가 담보로 제공된 목적물의 가액에 비례하여 위험분배가 이루어진다. 물상보증인이 담보목적물의 가액을 한도로 유한책임을 지는 점에 비추어 보면 이러한 원칙은 형평에 부합한다고 여겨진다.

그런데 위 ①은 ②, ③과는 그 성질을 달리하는 원칙이다. 즉, 물상보증인과 보증인 사이의 위험분배는 상호 간의 대위비율에 관한 특약이 없는 한 1:1로 정해지게 되고, 보증인의 자력 유무나 보증의 성질도 전혀 고려되지 않는다.

 

㈏ 이와 같이 민법 제482조 제2항 제5호는 민법에서 일반적으로 고려되는 공평이나 형평을 실현하기 위해서 만들어진 규정은 아니라는 점에 특색이 있다.

 

㈐ 대법원은 ‘합리성’, ‘대위자의 통상의 의사 내지 기대’를 그 근거로 삼고 있다.

◎ 대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 : 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호 간에는 재산의 가액에 비례하여 부담부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호 간에는 보증인의 총재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 일체 고려하지 아니한 채 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호 간이나 물상보증인 상호 간과 같이 상호 이해조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다. 이러한 규정 취지는 동일한 채무에 대하여 보증인 또는 물상보증인이 여럿 있고, 이 중에서 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 포함되어 있는 경우에도 동일하게 참작되어야 하므로, 위와 같은 경우 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호 전문에 의한 대위비율은 보증인과 물상보증인의 지위를 겸하는 자도 1인으로 보아 산정함이 상당하다.

 

이와 같은 대법원판결의 태도는 물상보증인과 보증인이 경합하는 경우 인원수 비례를 적용하는 것이 ‘특약이 없는 경우 일응의 합리적인 기준이 될 수 있고, 당사자의 의사나 기대를 그와 같이 해석하는 것도 타당’하다고 볼 수 있다는 점에서 이해할 수 있다.

 

⑶ 담보신탁에의 민법 제482조 제2항 제5호의 적용 또는 유추적용(준용) 가능성

 

신탁만으로 담보제공 효과가 발생하지 않는 자익신탁의 경우는 논의 범위에서 제외한다.

 

㈎ 적용 가부 (= 불가)

 

① 타익신탁형 내지 결합형(실질적 타익신탁형) 담보신탁에서 위탁자는 자기의 재산을 타인의 채무에 대한 담보로 제공한 것과 같은 물상보증인과 유사한 측면이 있다.

◎ 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다238113 판결(채권자의 우선수익권에 대하여 위탁자가 후순위로 보유하는 수익권이 위탁자의 ‘책임재산’에 해당한다고 본 사안) : 담보신탁재산에 대하여 위탁자가 가지는 담보신탁계약상의 수익권도 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 위탁자의 책임재산에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 참조). 따라서 위탁자가 이미 담보권이 설정되어 있는 위탁자 소유의 재산을 그 담보권의 피담보채무를 다시금 담보하기 위하여 그 담보권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 담보신탁한 경우에는 이로 인해 위탁자의 책임재산이 담보권의 피담보채무 등이 공제된 담보신탁재산의 잔존가치에서 담보신탁계약상 수익권의 가치로 형태만 변경될 뿐, 위탁자의 자력에 아무런 변동이 생기지 아니하므로, 이러한 담보신탁행위는 사해행위에 해당하지 않는다.

 

위탁자 역시 ‘타인의 채무를 담보하기 위하여’ ‘자기 재산’을 타인에게 신탁한 다음 채권자에게 우선수익권을 부여함으로써 자신은 우선수익권을 제외한 나머지 범위 내에서 해당 재산의 교환가치를 파악하게 된다. 이는 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인과 유사한 점에 해당한다.

 

② 다만 여기서 다음과 같은 의문, 즉 ‘법리상 신탁재산은 수탁자에게 이전되어 대내외적으로 수탁자에게 귀속되므로 위탁자는 더 이상 신탁 목적물을 자기의 재산으로 보유하지 않게 되어 그 자체로 민법 제482조 제2항 제5호 적용 대상에서 제외되거나, 위탁자가 아닌 수탁자가 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 되는 것은 아닌가’하는 의문이 제기될 수 있다.

 

그러나 민법 제482조 제2항 제5호를 적용함에 있어서 ‘자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자’는 위탁자를 지칭하는 것으로 전제하는 것이 타당하다.

 

③ 타익신탁형 내지 결합형 담보신탁에의 적용 가부를 살핀다.

타익신탁형 내지 결합형(실질적 타익신탁형) 담보신탁에서 위탁자에게 물상보증인과 유사한 측면이 있다고 하더라도 담보신탁에 민법 제482조 제2항 제5호를 ‘적용’할 수는 없다.

 

④ 결국 여기까지만 살피더라도 원심이 Tr에 대하여 ‘물상보증인의 지위를 긍정’함으로써 민법 제482조 제2항 제5호에 관한 대법원 2007다61113 판결의 법리를 ‘적용’한 것은 부당하다고 결론내릴 수 있다.

 

㈏ 유추적용’(준용) 가부 (= 견해 대립이 가능함)

 

유추적용의 요건은 ‘① 공통점 또는 유사성 + ② 유추적용의 정당성’이다.

이에 대하여는 유추적용 긍정설과 유추적용 긍정설이 대립한다.

 

‘유추적용을 통한 경합관계의 해소 방안’과 ‘대위자의 통상의 의사 해석 및 입법 취지 등을 고려한 경합관계의 해소 방안’이 가능하나, 후자가 대법원의 기존 입장에 보다 부합한다.

 

마.  변제자대위에서 담보신탁의 위탁자와 인적보증 사이의 관계, 담보신탁계약상 타인의 채권자를 우선수익자로 설정한 위탁자가 물상보증인에 해당하는지 여부, 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무를 담보하기 위하여 부동산 담보신탁을 설정한 경우 연대보증인과 사이에 민법 제482조 제2항 제5호가 적용 또는 유추적용될 수 있는지 여부(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무를 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로 하는 부동산 담보신탁을 설정한 경우 위탁자를 자기의 재산 그 자체를 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극), ② 민법 제482조 제2항 제5호의 입법 배경, 취지나 목적 등에 비추어 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한을 받는 것으로 해석하여야 한다고 본 사례이다.

 

⑵ 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능하지만, 그 성질상 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조). 우선수익권은 수익급부의 순위가 다른 수익자에 앞선다는 점을 제외하면 일반적인 수익권과 법적 성질이 다르지 않고, 채권자가 담보신탁을 통하여 담보물권을 얻는 것도 아니다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결 참조). 그러므로 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무를 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁을 설정한 경우에, 설령 경제적인 실질에 있어 위탁자가 부동산담보신탁을 통하여 신탁부동산의 처분대금을 타인의 채무의 담보로 제공한 것과 같이 볼 수 있다고 하더라도, 위탁자가 자기의 재산 그 자체를 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

그러나 다른 한편, 민법 제482조 제2항 제4호, 제5호가 물상보증인 상호간에는 재산의 가액에 비례하여 부담 부분을 정하도록 하면서, 보증인과 물상보증인 상호간에는 보증인의 총 재산의 가액이나 자력 여부, 물상보증인이 담보로 제공한 재산의 가액 등을 고려하지 않고 형식적으로 인원수에 비례하여 평등하게 대위비율을 결정하도록 규정한 것은, 인적 무한책임을 부담하는 보증인과 물적 유한책임을 부담하는 물상보증인 사이에는 보증인 상호간이나 물상보증인 상호간과 같이 상호 이해 조정을 위한 합리적인 기준을 정하는 것이 곤란하고, 당사자 간의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 인원수에 따라 대위비율을 정하는 것이 공평하고 법률관계를 간명하게 처리할 수 있어 합리적이며 그것이 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 부합하기 때문이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2007다61113, 61120 판결 참조).

 

그리고 이와 같이 법정대위자 상호간의 관계에 관하여 민법 제482조 제2항 제5호가 보증인과 물상보증인 사이에 우열을 인정하지 않고 양자를 동등하게 취급하여 그에 따라 변제자대위를 제한하거나 같은 항 제4호가 물상보증인 상호간에 그 재산의 가액에 따라 변제자대위의 범위를 제한하거나 민법의 해석상 공동보증인 상호간의 변제자대위가 구상권의 범위에 따라 제한된다고 보는 것은 변제자대위의 순환을 방지하여 혼란을 피하고 채무자의 무자력 위험을 보증인과 물상보증인 등 법정대위자 어느 일방이 종국적으로 부담하지 않도록 함으로써 당사자 사이의 공평을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다.

 

이러한 취지에 비추어 볼 때, 채무자가 아닌 제3자인 위탁자가 채권자를 우선수익자로 정하여 부동산담보신탁을 한 경우에 채권자가 가지는 우선수익권이 민법 제481조, 제482조 제1항에 의하여 보증채무를 이행한 보증인이 법정대위할 수 있는 ‘담보에 관한 권리’에 해당한다고 하더라도, 먼저 보증채무를 이행한 보증인이 채권자의 우선수익권에 대하여 아무런 제한 없이 보증채무를 이행한 전액에 대하여 변제자대위를 할 수 있다고 볼 수는 없으며, 다른 기준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 이상, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 인원수에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 보는 것이 대위자 상호간의 합리적이고 통상적인 기대에도 부합한다고 할 것이므로, 채권자의 우선수익권에 대한 보증인의 변제자대위도 보증인과 물상보증인 상호간의 관계와 마찬가지로 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하는 제한을 받는다고 해석함이 타당하다.

 

⑶ 채무자가 아닌 위탁자가 채무자의 대출금채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 관하여 채권자를 우선수익자로 하여 담보신탁을 설정하였는데 대출금채무의 연대보증인인 원고가 이자 중 일부를 대위변제한 다음 담보신탁 부동산의 처분 및 정산 이후 배당절차가 개시되자 배당을 받은 피고를 상대로 채권자의 우선수익권을 변제자대위할 수 있다는 이유로 대위변제한 금액에 대하여 우선하여 배당받을 권리를 주장한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 위탁자가 물상보증인의 지위에 있다는 이유로 곧바로 민법 제482조 제2항 제5호를 적용하여 원고가 자기의 부담 부분을 초과하여 대위변제하였다는 주장・증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에 부적절한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하다는 이유로 상고를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은 채무자가 아닌 위탁자가 타인의 채무를 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁을 체결한 경우 우선수익권의 경제적 실질이 담보권에 유사하더라도 담보물권이 아니라 신탁계약상의 권리라는 입장을 견지하여 왔다. 

 

위 판결은 우선수익권이 담보물권에 해당하지 않는다는 점을 다시 한번 확인하면서, 보증인과의 변제자대위 순위를 정함에 있어서는 담보신탁의 위탁자가 물상보증인이기 때문에 민법 제482조 제2항 제5호를 적용 내지 유추적용할 수 있는 것이 아니라 합리성, 대위자의 통상의 의사 내지 기대, 민법 제482조 제2항 제5호의 입법 취지에 비추어 다른 기준이나 별도의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 결과와 마찬가지로 인원수 비례에 따른 대위의 제한을 받는다고 볼 수 있다고 해석하였다.

 

8. 변제자대위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1503-1508 참조]

 

가. 변제자대위의 의의

 

⑴ 채무의 변제는 제3자도 할 수 있다.

변제자대위는, 제3자나 공동채무자 중 1인이 채무를 변제하는 경우 변제자는 채무자나 다른 공동채무자에 대하여 구상권을 취득하고, 이러한 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전하는 것을 의미한다(민법 제481조, 제482조).

 

⑵ 변제자대위의 법적 성질에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 채권이전설의 입장이다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결).

 

⑶ 변제자대위의 요건은 ① 변제자의 출재에 의한 채권의 만족, ② 구상권의 존재, ③ 채권자의 승낙 또는 변제할 정당한 이익이 있을 것이다.

 

이러한 요건이 갖추어 지면, 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전된다.

 

나. 법정대위(민법 제481조)와 임의대위(민법 제480조)

 

⑴ 발생요건

 

① 법정대위는 변제할 정당한 이익이 있어야(보증인, 연대채무자, 공동보증인, 공동불법행위 등)하나, 임의대위는 변제할 정당한 이익 없이 변제하는 경우에 발생한다.

 

법정대위는 변제로 당연히 대위하나, 임의대위는 채권자의 승낙과 대항요건(채권양도의 통지 등)이 필요하다.

 

② 일반적으로 임의대위의 경우 채권자, 채무자, 변제자와의 변제합의가 있는 경우가 많다.

 

⑵ 대위의 범위

 

㈎ 법정대위와 임의대위 모두 구상채권의 범위 내에서 대위한다는 점에서는 같다(민법 제482조 제1항). 다만, 구상채권의 범위가 다르다.

 

㈏ 법정대위에서의 구상채권에는 법정이자가 가산된다(민법 제425조 제2항, 제441조 제2항 등).

법정이자가 발생하는 주요 사례로는 ① 해제 시의 원상회복, ② 악의의 부당이득, ③ 구상금 등이 있다.

 

㈐ 임의대위에서의 구상채권에는 지출한 날 이후로부터의 이자가 가산된다(민법 제688조 제1항).

 

임의대위에서 채무자와 변제자는 변제에 관한 합의, 즉 위임계약을 맺음으로써 위임인과 수임인의 관계에 있으므로, 구상채권은 민법 제688조에 따른 수임인의 비용상 환청구권의 성질을 지니기 때문이다.

여기서, 이자는 약정에 의해 정해지는 것으로서 이자의 정함은 계약 해석의 문제로 남는다.

 

다. 보험금을 지급한 보험자가 변제자대위에 의하여 권리를 취득할 수 있는지 여부

 

⑴ 판례는 일반 손해보험에서는 보험자의 변제자대위를 부정하는 입장이고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결), 반면 보증보험에서는 이를 긍정하는 입장이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결).

 

⑵ 반면 판례는 책임보험에서 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 것은 자신의 계약상 채무이행에 해당한다는 이유로 보험자의 변제자대위를 허용하지 않고 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결).

 

⑶ 대신 판례는 공동불법행위자 중 1인의 책임보험자는 다른 공동불법행위자나 그 책임보험자에 대해 직접(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결, 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다19766 판결 등) 또는 보험자대위(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다3143 판결, 대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 등)에 의해 구상권을 취득한다고 한다.

 

라. 구상권과 변제자대위의 관계

 

⑴ 변제자대위의 효과 (= 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전)

 

㈎ 대위변제자가 피대위변제자의 채무를 변제하는 순간, 종래 채권자가 피대위변제자에 대하여 가지고 있던 채권과 그 확보를 위한 물적, 인적담보의 권리가 대위변제자에게 이전한다.

판례는 ① 양도담보권(대법원 2007. 3. 16. 선고 2005다10760 판결), ② 보험금청구권(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다25432 판결도 변제자대위로 이전한다고 보고 있다.

 

㈏ 변제자대위는 채무자가 변제를 하면 채권자가 가지고 있던 채권과 담보권이 그대로 이전하는 제도일 뿐, 권리가 아니다.

 

변제자대위로 인하여 취득하는 채권 및 담보권의 행사와 구상권의 행사는 별개의 권리에 기한 것이고 위 각 권리는 별도의 소송물이다.

변제자대위로 이전하는 채권을 행사할 경우 구상권 범위를 넘지 못하게 되어 있어 변제자는 주로 구상권을 행사한다. 따라서 변제자대위로 인해 취득한 권리행사를 할 사건이 드물어 판례 사안도 적다..

 

㈐ 변제자대위는 구상권의 확보를 위한 것이므로, 구상권이 없는 경우에는 변제자대위도 일어날 수 없다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다38106 판결).

 

⑵ 단, ‘구상의무의 주체’와 ‘변제자대위로 인한 의무의 주체’ (= 일치해야 하는 것은 아님)

 

㈎ 변제자대위에 의하여 이전되는 권리에는 인적 담보, 물적 담보 기타 권리가 포함되어 있으므로, 구상의무의 주체와 변제자대위로 이전되는 의무의 주체가 일치하지 않는 경우도 있다.

 

예컨대, ① 연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전하고, ② 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

연대채무자(부진정연대채무자) 중 1인이 채권자에게 변제한 경우 다른 연대채무자의 보증인에 대하여는 구상권이 없다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결).

◎ 대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20244 판결 : 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 ￸그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

즉 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자의 보증인에 대하여 구상권은 없고, 다만 다른 연대채무자에 대한 구상권의 확보를 위하여 변제자대위로 채권자의 보증채권이 변제한 연대채무자에게 이전한다.

 

아무런 구상권이 없으면 변제자대위로 취득할 권리도 없다.

 

㈏ 물적 담보의 경우에도 변제자대위는 일어나는데 그 경우에도 물상보증인에 대하여 구상권이 없음은 당연하다.

 

마. 연대채무(부진정연대채무)가 변제자대위로 인하여 이전되는 ‘담보에 관한 권리’에 해당하는 지 여부 (= 소극)

 

⑴ 이 사건의 사안에서 원고가 주채무자 甲에 대한 구상권의 확보를 위하여 외환은행이 피고에 대하여 가지고 있던 부진정연대채권을 변제자대위로 취득할 수는 없는 것인지 살펴보자.

 

⑵ 채권자의 입장에서는 연대채무 또는 부진정연대채무도 채권을 강화하는 것으로서 연대보증과 별 차이가 없으므로, 인적 담보의 기능과 유사하다고 볼 수도 있다.

 

그러나 채무자를 기준으로 보면, 각 채무자는 자신의 채무를 부담하고 있는 것이고, 그 채무에 대하여 개별적으로 물적 담보, 인적 담보가 제공되어 있으므로, 연대채무, 부진정연대채무를 변제자대위의 ‘담보에 관한 권리’로 보기는 어렵다.

 

⑶ 앞서 본 바와 같이 연대채무자(부진정연대채무자)의 보증인은 다른 연대채무자(부진정연대채무자)에 대하여 어차피 민법 447조에 따라 구상권을 갖는 것이므로(구상권의 범위는 부담부분으로 제한) 그 구상권의 확보를 위하여 그 연대채무자(부진정연대채무자)에 대한 채권자의 연대채권(부진정연대채권)이 변제자대위로 이전한다.

 

따라서 연대채무(부진정연대채무)를 ‘담보에 관한 권리’로 파악하여 변제자대위를 인정할 실익이 없고, 만일 그 범위를 주채무자에 대한 구상권 범위로 확대하면 민법 447조의 취지에도 반하여 문제가 발생한다.

 

9. 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우의 법률관계(구상권과 변제자대위) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1503-1508 참조]

 

가. 채무자 소유의 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

‘채무자 소유의 복수의 부동산’에 공동저당권이 설정되고 그 중 어느 한 부동산의 경매가 이루어진 경우 후순위저당권자는 선순위권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위권자를 대위한다(민법 제368조 제2항).

 

나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우

 

⑴ ‘채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산’에 공동저당권이 설정되고, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우, ① ‘물상보증인’은 채무자 소유 부동산의 선순위저당권을 변제자대위에 의하여 취득하고, + ② ‘물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자’는 물상보증인의 위 선순위저당권을 물상대위한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 : 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.

 

② 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 : 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

 

다. 물상보증인 소유의 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

 

⑵ ‘물상보증인 소유의 복수의 부동산’에 공동저당권이 설정되고, 그중 후순위저당권(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결은 후순위전세권이 설정된 경우도 동일하다고 함)이 설정되어 있는 부동산이 먼저 경매된 경우, 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있다.

 

⑶ 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 ‘제3자’에게 양도되어도 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

제3취득자는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있기 때문이다.

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결

[1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

[2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.

 

⑷ 공동저당이 설정된 부동산이 ‘채무자’에게 양도된 경우(이로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당권을 설정한 상태가 됨)에도 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.

 

물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, ① 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하고, ② 동일한 물상보증인 소유의 복수의 부동산에 공동저당권이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합하기 때문이다.

 

따라서 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다.

 

이는 ‘물상보증인 소유 부동산의 제3취득자’의 변제자대위의 경우도 마찬가지이다.

 

10. 민법 368조에 의한 공동저당에서 차순위저당권자의 대위에 의한 경매신청 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1503-1508 참조]

 

가. 후순위자의 대위에 의한 경매신청

 

⑴ 차순위저당권자가 경매신청을 하려면 공동저당권자가 그 채권을 완제받은 경우라야 하므로 그 사실을 소명해야 한다.

 

등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우이므로, 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있다.

 

따라서 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있지만, 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 관례로 되어 있다.

 

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 10580호로 개정되기 전의 것)에서는 공동저당의 대위등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 368조 2항의 저당권대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었으나 현행 부동산등기법에서는 공동저당대위에 관한 규정을 신설하여 민법 368조 2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부등법 80, 부등규칙 138, 등기예규 제1407호 참조).

 

⑵ 차순위저당권자의 대위권발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 매각부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해의 대립이 있다.

 

공동저당물이 전부 채무자의 소유인 경우에는 민법 368조 2항 후문이 적용되어 그 경매한 부동산의 후순위근저당권자가 다른 공동저당부동산(이 사건 부동산)의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 데에는 의문이 없다.

 

그러나 물상보증인 또는 제3취득자 소유의 부동산이 경매된 때에는 물상보증인이나 제3취득자는 민법 481조, 482조의 변제자 대위의 규정에 의하여 채무자 소유의 부동산에 설정된 공동저당권에 대위하게 되는바, 여기서 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위의 규정과 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위가 충돌하게 되고 이를 어떻게 조정할 것인가 하는 문제가 생긴다.

 

판례는, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 하여 부정적으로 판시하였다[대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정].

 

즉, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 순위를 달리하는 여러 개의 저당권이 설정되어 있는 경우에 변제자대위가 우선한다는 견해를 취하였다.

 

⑶ 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동근저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).

 

그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 등).

 

그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정).

 

채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 368조 2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 대한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

그리고 위와 같이 민법 368조 2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다.

 

즉, 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

따라서, 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 경우, 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다.

 

⑷ 임금채권자들이 우선변제를 받은 경우에도 공동저당에 관한 민법 368조 2항 후문이 유추적용된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2005. 9. 29. 2005다34391 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).

 

근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자의 부동산이 여러 건인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 건의 부동산이 동시에 경매되어 그 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정해야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에도 공동저당권에 관한 민법 368조가 유추적용된다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

⑸ 나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.

 

따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위 근저당권자가 민법 368조 1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위 근저당권의 보호를 위하여, 민법 368조 2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위 근저당권자는 만약 선순위 근저당권자가 그 토지 전체의 매각대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위 근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다. 이러한 이치는 선순위 근저당권자와 후순위 근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니며, 후순위 근저당권자가 후자의 경매절차에서 실제로 권리신고나 배당요구를 하지 않았다고 하여 이러한 대위권을 상실한다고 할 수도 없다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결).

 

나. 부동산과 선박의 경매와 후순위자의 대위

 

동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 차순위자의 대위에 관한 민법 368조 2항 후문의 규정을 적용 또는 유추적용할 수 없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결, 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).

 

다. 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기(＝배당기일의 종료시)

 

공동저당의 목적인 여러 부동산이 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다[대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결. 이에 대한 평석으로, 이우재, “공동근저당권의 이시배당방법과 그 법리의 조세채권에의 확장”, 민사재판의 제문제(16), 한국사법행정학회(2007), 211-244면 참조].

 

라. 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 368조 1항이 적용되는지 여부(＝소극) 및 그 경우의 배당방법

 

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 481조, 482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 386조 1항은 적용되지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등).

 

따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 해야 할 것이다[대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결].

 

마. 복수의 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당권이 설정되고, 그중 후순위저당권이 설정되어 있는 부동산의 대가만 배당되는 경우 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위행사할 수 있는지 여부(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우에도 민법 제368조 제2항이 적용되는지(적극), ㈏ 그 중 한 부동산이 제3자에게 이전되더라도 후순위저당권자의 지위에 영향이 없는지(적극), ㈐ 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에 물상보증인의 변제자대위의 범위(= 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위), ㈑ 이러한 법리가 공동근저당권이나 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지(적극) 여부이다.

 

⑵ 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).

 

공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

 

이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.

채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).

그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.

위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

⑶ 같은 물상보증인이 소유하는 제1, 2부동산에 공동근저당이 설정되고 제1부동산에 후순위 전세권이 설정된 다음에 그 부동산은 채무자에게 양도되고, 제2부동산은 제3취득자에게 이전되었는데, 제3취득자가 공동근저당 채무를 전부 변제하고 변제자대위로써 제1부동산에 대한 선순위 근저당권을 취득하였다고 주장하며 후순위 전세권자에 대한 우선배당을 주장한 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 이러한 경우 제3취득자의 변제자대위는 후순위 전세권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보았다.