【부동산인도명령의 집행절차】《집행의 신청과 방법, 집행기관, 가족·동거인 등에 대한 집행, 건물의 일부에 대한 집행 및 공동점유자에 대한 집행, 공동점유자에 대한 집행, 건물·수목 등이 있는 토지의 인도집행의 가부, 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 처리, 점유자에 대한 판단기준, 집행권원상 목적물 표시와 실제 목적물이 다를 경우의 집행 가부, 집행의 종료와 그 통지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산인도명령의 집행절차】《집행의 신청과 방법, 집행기관, 가족·동거인 등에 대한 집행, 건물의 일부에 대한 집행 및 공동점유자에 대한 집행, 공동점유자에 대한 집행, 건물·수목 등이 있는 토지의 인도집행의 가부, 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 처리, 점유자에 대한 판단기준, 집행권원상 목적물 표시와 실제 목적물이 다를 경우의 집행 가부, 집행의 종료와 그 통지》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《부동산 인도명령 : 인도명령의 당사자, 매수인에게 대항력이 있는 임차인에 대한 인도청구, 임차인의 배당금 수령과 명도확인서, 유치권자와 인도명령, 공유지분에 기한 인도청구, 인도명령의 신청과 재판, 집행절차》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 <편집대표 윤경> P.1636-1725 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.476-498 참조]

 

Ⅰ. 인도명령의 집행절차

 

1. 집행의 신청

 

⑴ 부동산 등의 인도집행에서 집행관의 직무행위는 채무자가 점유하는 부동산 등이 있는 곳에서 실시되는 것이므로, 그 집행의 신청은 그 직무행위가 실시되는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지원 소속 집행관에 대하여 하여야 한다(집행관규칙 제4조 제1항).

 

⑵ 인도집행도 강제집행이므로, 민사집행법 1편(총칙) 및 2편(강제집행) 1장(총칙)에서 정한 강제집행의 신청방식에 따라 신청하여야 한다. 따라서 채권자의 집행신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

 

⑶ 신청서에는 집행력 있는 정본(민사집행법 제42조 제1항)과 집행개시의 요건을 충족하였음을 증명하는 서면(민사집행법 제39조, 제40조, 제41조)을 첨부하여야 하고, 신청시에는 집행관수수료규칙 제25조에 의하여 비용을 예납하여야 한다.

 

⑷ 점유를 이전받은 사람에게 승계집행문을 받아 인도집행을 하는 경우에는 강제집행을 개시하기 전에 승계집행문을 송달하여야 한다(민사집행법 제39조 제2항). 그런데 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문 부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다41256 판결).

강제집행의 일방 당사자인 집행채권자의 처지에서 볼 때 부동산 인도집행의 경우 승계집행문 부여 사실을 상당한 기간 전에 집행채무자에게 알리게 되면 집행채무자가 부동산의 점유를 타인에게 이전하는 등으로 강제집행의 목적을 달성하지 못할 우려도 배제할 수 없다는 점 등을 고려한 것이다.

 

2. 집행기관

 

⑴ 부동산 등 인도의 집행기관은 목적물이 있는 곳을 관할하는 지방법원이나 지원에 소속된 집행관(민사집행법 제258조 제1항)이다.

 

⑵ 그 관할은 지방법원 본원 또는 지원별로 정해진다(집행관규칙 제4조). 구체적인 집행은 채권자의 집행관에 대한 위임이 있어야 개시된다. 또한 집행관은 소속 지방법원이나 지원의 관할구역의 내외에 걸치는 부동산 등에 대한 인도의 강제집행을 하는 때에는 소속 지방법원이나 지원의 관할구역 밖에서도 직무를 행할 수 있다.

 

3. 집행방법

 

⑴ 집행관은 직접 실력으로 부동산 등에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를 취득하게 하는 직접강제의 방법에 의하여 집행하여야 한다. 간접강제의 방법이 허용되지 않는 것은 동산인도청구권의 경우와 마찬가지이다.

 

⑵ 채무자가 집행에 저항하는 경우에는 필요한 한도 내에서 위력을 행사해서라도 집행을 수행하여야 하고, 필요한 때에는 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민사집행법 제5조 제2항). 집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자의 주거에서 집행을 실시하려는데 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 그 친족·고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시·광역시의 구 또는 동 직원, 시·읍·면 직원(도농복합형태의 시의 경우 동지역에서는 시 직원, 읍·면 지역에서는 읍·면 직원) 또는 경찰공무원 중 한 사람을 증인으로 참여하게 하여야 한다(민사집행법 제6조).

 

⑶ 다만, 채무자나 그 가족이 와병 중이어서 강제집행이 그 병세를 악화시킨다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 일시적으로 강제집행을 보류함이 상당하다. 이 경우에 집행관은 의사에게 병세를 진찰하게 할 수 있고, 그 비용은 집행비용으로서 채무자에게 부담시킬 수 있다고 해석된다. 하지만 채무자가 진찰을 거부하고 꾀병이라고 인정되는 때에는 소극적 저항이 있다고 할 수 있으므로 강제력을 사용하여 집행을 속행할 수 있다.

 

⑷ 또한 부동산의 인도집행에서는 채권자가 바로 단행하도록 요구하는 경우는 별도로 하고, 제1회의 기일에는 채무자에 대하여 인도를 최고하는 것에 그치고, 당사자의 사정을 고려하여 인도의 유예기간을 주는 취지로 다음 기일을 정하는 방법도 허용된다. 실무상 강제집행 실행 전 상당기간 집행예고를 실시하고 있고, 집행과 관련한 사전협의 절차를 거침으로써 집행사건의 80% 가량이 강제집행이 아닌 임의이행으로 종국되고 있는 것이 현실이다.

 

⑸ 집행관이 집행을 하기 위해서는 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하여야 한다(민사집행법 제258조 제2항). 동산인도집행과 다른 점이다. 채권자나 대리인이 출석하여 점유를 취득하지 않으면 강제집행의 목적을 달성하지 못하기 때문이다. 따라서 채권자나 그 대리인이 출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무자로부터 그 점유를 완전히 빼앗아 집행관 자신이 점유하거나 제3자로 하여금 점유하게 하는 것은 하자가 있는 집행이다(대법원 1962. 2. 8. 선고 4293민상677 판결). 채권자가 채권자대위권에 기하여 인도소송을 제기한 경우와 같이 집행권원이 채권자 이외의 제3자에게 인도를 명하는 것인 경우에는 그 제3자나 그의 대리인이 출석한 경우에 한하여 집행할 수 있으나, 제3자가 출석하지 않기 때문에 채권자에게 인도한 때에는 채권자가 제3자를 대리하여 인도받은 것으로 보고 이로써 인도집행은 종료된 것으로 보아야 한다.

 

⑹ 그러나 채권자가 사전에 집행관에게 대리인 선임을 위임한 경우에는 굳이 채권자나 그 대리인의 출석을 필요로 하지 않는다. 그리고 퇴거의 집행에는 채권자에게 점유를 이전할 필요가 없으므로 채권자나 그 대리인의 출석을 요하지 않는다.

 

4. 가족·동거인 등에 대한 집행

 

⑴ 인도집행에서 점유하고 있는 채무자가 집행권원에 표시되어 있어야 하는 것은 당연하지만, 채무자와 함께 거주하고 있는 가족이나 동거인 또는 고용인 등에 대하여는 사회통념상 그들이 채무자와 별개의 독립한 점유를 가진다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 별도의 집행권원 없이도 채무자와 동시에 퇴거시켜서 집행할 수 있다. 이들은 채무자의 점유보조자로서 채무자의 지시에 따라 그 수족으로서 부동산을 소지하는 것에 그치고 독립된 점유가 인정되지 않기 때문이다(민법 제195조).

 

⑵ 집행문이 부여된 집행권원 정본에 표시된 채무자(점유자)가 임의퇴거하고 종전부터 채무자와 동거하여 온 점유보조자가 당해 건물을 점유하고 있는 경우에 채무자에 대한 집행권원의 집행력은 점유보조자에게 미치므로 그 점유보조자에 대한 승계집행문을 받지 않아도 종전의 집행권원으로 인도집행을 할 수 있다.

 

⑶ 반면 채무자의 임차인 등과 같이 독립된 권원에 의하여 점유하고 있는 사람들에 대하여는 별도로 집행권원이 있어야 집행을 할 수 있다. 그러나 이들이 강제집행에 이의를 제기하지 않고 집행이 종료된 때에는 집행의 효력에 영향을 미치지 않는다.

만일 집행관이 임차인 등의 항의를 묵살하고 인도집행을 강행한다면 이는 임차인 등에 대한 관계에서 불법행위가 된다(대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카1924 판결). 따라서 집행권원에 표시된 채무자 이외의 사람이 목적물인 건물에 외관상 집행권원에 표시된 사람과 관계없이 거주하고 있는 것으로 보이는 경우에는 이 거주자를 집행권원에 표시된 사람의 점유보조자로 인정하는 데는 신중하여야 한다.

 

⑷ 호텔이나 여관 등의 접객업소를 경영하는 사람을 채무자로 하는 건물 인도집행에서는 그 건물에 손님으로서 임시로 머무르고 있는 사람들에 대하여는 별도의 집행권원이 없이도 함께 집행할 수 있으나, 하숙인은 독립된 점유를 가지는 것으로 보아야 하므로 그러하지 아니하다.

 

⑸ 채무자가 법인인 경우에는 그 기관인 대표자 또는 종업원의 행위를 통하여 건물을 점유하게 되는데 대표자로서 건물을 소지하는 때에는 그 건물의 직접 점유자는 법인이다. 따라서 대표자 개인에 대한 건물인도의 집행권원에 기하여 인도집행을 하기 위해서 현장에 갔으나 그 건물의 일부가 개인 채무자가 대표자로 있는 회사가 점유하고 있는 것으로 판명된 경우에는 그 회사가 이른바 1인 회사라고 보이는 때에도 회사가 점유하는 부분에 인도집행을 할 수는 없다.

 

5. 건물의 일부에 대한 집행 및 공동점유자에 대한 집행

 

⑴ 1개의 건물 전부의 인도를 명하는 집행권원에 기초하여 건물의 일부(물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가지는 것에 한하여)만에 관하여 집행할 수 있다. 목적부동산이 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 가진 여러 개의 부분으로 되어 있는 경우에는 개개의 부분별로 채무자의 점유를 빼앗아 차례대로 채권자에게 그 점유를 이전하여야 하는 것이 원칙이다. 그 도중에 집행정지명령이 있는 때에는 채권자에게 아직 점유를 인도하지 않은 부분에만 집행을 정지하게 된다. 즉, 집행을 마친 부분의 집행정지나 집행취소는 구할 수 없다. 집행을 다음날까지 속행하여야 하는 때에는 집행을 마친 부분은 반드시 채권자에게 그 점유를 인도하여야 하고 집행관이 그 보관의 책임을 지는 사태는 피하여야 한다. 그 밖의 경우에는 1개의 불가분적인 건물에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 가는 과정에 불과하므로 마지막으로 전부를 모아서 채권자에게 인도하게 된다. 이 경우에 집행을 다음날까지 속행하여야 하는 때에는 채무자의 목적물에 대한 점유를 배제하는 데 착수한 것에 불과하고, 집행관이 목적물의 입구를 잠그거나 봉인하는 등의 조치를 취하는 것은 허용되지 않는 것에 유의하여야 한다. 다만 집행의 대상이 규모가 큰 건물의 명도이어서 명도의 완료까지 수 기일을 요하는 경우 그 일부분이 독립하여 사용할 수 없으나 다른 부분과 구별할 수 있으며, 그 부분에 대한 채무자의 점유를 배제한 단계에서 당해 기일을 종료하여야 하는 때에는 그 부분에 대하여만 목적물의 입구를 잠그거나 봉인하는 것은 허용된다.

 

⑵ 집행을 속행한 때에는 채무자가 다음날의 집행개시까지 이미 반출된 물건 등을 목적건물 내의 원래의 장소로 반입하더라도, 1개의 불가분물에 대한 집행이고, 아직 집행은 종료되지 않았으므로, 반입한 물건을 다시 반출하더라도 관계없다.

 

6. 공동점유자에 대한 집행

 

⑴ 건물 전부를 2인이 공동점유하고 있는 경우에는 각자 점유하고 있는 부분이 특정되어 있는 경우에는 그중 1인에 대한 집행권원에 기초하여 그 1인에 대한 인도집행을 할 수 있다는 점에 대하여는 의문이 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 중 1인에 대한 집행권원에 기초하여 인도집행을 하기 위해서는 다른 공동점유자가 동의하여야 할 수 있다.

 

⑵ 한편, 점유자 2인에 대한 집행권원으로 인도집행을 하려 하였는데 집행 당시에는 1인만이 점유하고 있는 경우에는 집행을 하는 데 아무런 문제가 없다.

 

7. 건물·수목 등이 있는 토지의 인도집행의 가부

 

⑴ 단순히 토지의 인도를 명하는 집행권원에 기초하여 집행하는 경우에 목적물인 토지 위에 건물이 있는 때에는 건물은 토지와 별개의 부동산이므로 그 건물을 철거하지 않는 한 그 부지인 토지부분의 점유를 빼앗을 수 없고, 그 한도에서 집행은 불능이 된다. 집행관은 직접 건물을 철거할 수 없으며, 이 경우에는 건물철거청구에 관한 별도의 집행권원을 얻어 대체집행에 의하여야 한다.

 

⑵ 현재의 판례는 토지의 인도를 명한 집행권원의 효력은 그 지상에 건립된 건물이나 수목의 인도에까지 미치는 것이 아니고, 또한 위와 같은 건물이나 수목을 그대로 둔 채 토지에 대한 점유만을 풀어 채권자에게 인도할 수는 없으므로 집행관으로서는 지상에 건물이 건축되어 있거나 수목이 식재되어 있는 토지에 대하여 그 지상물의 인도나 수거, 철거를 명하는 집행권원이 따로 없는 이상 토지를 인도하라는 집행권원만으로는 그 인도집행을 실시할 수 없다(대법원 1980. 12. 26.자 80마528 결정 등)고 한다.

 

⑶ 그러나 법률상 독립된 부동산인 건물이라고 하려면 토지의 정착물로서 최소한의 기둥과 지붕 및 주벽이 있어야 하므로, 토지로부터 쉽게 분리할 수 있거나 기둥과 지붕 및 주벽이 없다면 이를 건물이라고 할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결). 따라서 토지 지상에 있는 구조물이 토지의 정착물인 건물이 아니라 강제집행의 목적물이 아닌 동산에 불과한 경우에는 집행관으로서는 위 구조물을 제거하여 채무자에게 인도하여야 하는 것이지(민사집행법 제258조 제3항) 인도대상 목적이 아닌 위 구조물이 있다는 이유로 토지에 대한 인도집행을 거절할 수는 없다(대법원 2018. 6. 29.자 2018그552 결정).

 

⑷ 또한, 수목이 있는 경우에 집행관은 목적물인 토지와 수목을 누가 점유관리하고 있는지를 조사, 판단하여 채무자가 이를 점유관리하고 있다고 인정되는 이상 그 수목은 목적물인 토지의 부합물로서 취급하여 토지인도의무에 포함되는 것으로 보고 현상 그대로 토지와 함께 채권자에게 인도하면 충분하므로 인도대상인 토지 위에 수목이 식재되어 있는 것만으로는 토지의 인도가 집행불능이라고 볼 수 없다.

 

⑸ 나아가 건물의 철거와 토지인도를 명하는 판결의 집행에서 건물철거를 동시에 집행하지 않고 토지인도만을 집행할 때에는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위 내의 토지는 제외하여야 하고 그 부분에 관한 인도집행은 그 건물철거 시에 하여야 한다(대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정).

 

8. 강제집행의 목적물이 아닌 동산의 처리

 

가. 채무자 등에게 인도

 

⑴ 강제집행의 목적인 부동산이나 선박의 종물인 동산은 집행권원에 기재되어 있지 않더라도 부동산 등과 함께 강제집행의 대상이 되므로 집행관은 이 또한 채권자에게 점유를 이전하여야 한다.

 

⑵ 그러나 그 외의 동산에는 집행권원의 효력이 미치지 않으므로 이는 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 채무자가 없는 때에는 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 인도하여야 한다(민사집행법 제258조 제4항). 이러한 동산이 제3자의 소유라고 하더라도 집행관은 이를 채무자에게 인도하여야 하고, 이 동산의 인도는 채권자를 위한 집행행위가 아니므로 소유자인 제3자가 제3자이의의 소를 제기할 수는 없다.

 

⑶ 건물인도의 강제집행은 당해 건물에 대한 채무자의 점유를 빼앗아 채권자에게 그 점유를 취득하게 함으로써 종료하는 것이고, 당해 건물 내에 있는 집행목적 외 동산의 처리는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로, 비록 채권자가 건물부분의 인도집행 당시 그곳에 남아 있던 동산이 집행채무자의 소유가 아님을 알면서도 집행관에게 인도집행을 위임하여 시행하게 하였다 하더라도, 이러한 사유만으로는 그 인도집행이 위법하다고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다19843 판결).

 

⑷ 그 동산에 압류, 가압류 또는 가처분의 집행이 되어 있을 때에는 집행관은 압류 등의 집행을 한 집행관에게 그 취지와 그 동산에 대하여 취한 조치를 통지하여야 한

다(민사집행규칙 제188조).

 

나. 보관

 

⑴ 이러한 동산을 인도받을 채무자나 그 대리인 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(민사집행법 제258조 제5항). 채무자 등이 그 수령을 거부할 때에도 마찬가지로 집행관이 보관하여야 하는 것으로 해석된다. 그 보관비용은 집행비용에 포함된다. 따라서 채권자는 집행법원의 비용액확정결정을 받은 다음 별도로 채무자로부터 이를 추심할 수 있다.

 

⑵ 위와 같이 부동산 등의 인도집행에서 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우에 집행관에게는 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 제거하여 인도집행을 할 책무가 있으므로, 이를 제거하여 보관 혹은 매각하는 것이 다소 곤란하다는 사유만으로는 목적물의 인도집행을 불능으로 처리할 수 없다. 설령 그 동산을 제거하여 보관하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하더라도(예컨대 돼지 6,000 두) 매각이 가능한 경우에는 강제집행의 목적물에 그대로 남겨둔 채 매각하면 된다(대법원 2018. 10. 15.자 2018그612 결정 참조). 민사집행법 제258조 제3항 내지 제6항의 규정은 동산을 인도받을 채무자 또는 그 대리인이 없거나 채무자가 그 수취를 거부할 때에 집행관으로 하여금 이를 보관하게 하고 보관 후에도 채무자가 수취를 계속 거부하는 경우 이를 매각할 수 있도록 하고 있는데, 결국 집행관의 보관은 당해 동산이 매각의 대상이 됨을 전제로 하는 것으로서 극히 단기간에 종료하는 것을 예정한 임시적인 조치로 보아야 한다.

 

⑶ 민사집행법 제258조 제3항 내지 제6항의 규정은 동산을 인도받을 채무자 또는 그 대리인이 없거나 채무자가 그 수취를 거부할 때에 집행관으로 하여금 이를 보관하게 하고 보관 후에도 채무자가 수취를 계속 거부하는 경우 이를 매각할 수 있도록 하고 있는데, 결국 집행관의 보관은 당해 동산이 매각의 대상이 됨을 전제로 하는 것으로서 극히 단기간에 종료하는 것을 예정한 임시적인 조치로 보아야 하므로, 매각의 대상이 될 수 없는 유골함 등은 보관의무 등이 없으므로 집행관이 채권자의 요구를 거부하고 유골함 등의 철거집행 등을 실시하지 않았더라도 정당하다(대법원 2015. 4. 10.자 2012그186 결정).

 

⑷ 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 채권자의 승낙을 받아 채권자에게 보관시킬 경우에는 목적 외 동산을 채권자에게 보관시킴으로써 그 건물에 목적 외 동산을 남긴 상태에서 그대로 인도집행을 마칠 수 있다. 이 경우에 보관 중 사고를 방지하기 위해서 적당한 방법으로 그 물건이 인도집행의 목적 외 동산이라는 취지와 보관개시의 일시 및 집행관의 이름 등을 표시하여 두어야 한다. 위와 같이 채권자로 하여금 보관하게 한 경우, 채권자의 그 보관에 관한 권리나 의무는 원칙적으로 집행관과의 사이에 체결된 임치계약 등 사법상의 계약에 의하여 정하여 진다고 할 것이므로, 채권자가 집행관과의 약정에 따라 그 동산을 보관하던 중 이를 분실하였다 하더라도 채권자가 그 보관에 필요한 계약상의 주의의무를 다하였다고 인정되는 때에는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 계약상의 손해배상책임은 물론 불법행위로 인한 손해배상책임까지도 부담하지 아니한다. 그러나 이 경우 채권자가 보관상의 주의의무를 제대로 이행하지 못한 과실의 정도가 불법행위의 요건을 충족시킬 수 있고, 또한 그 보관상 주의의무의 위반행위가 구체적인 태양이나 정도 등에 비추어 위법하다고 인정되는 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다19843 판결).

 

⑸ 동산을 보관함에 있어 집행관은 동산이 훼손되거나 가치가 감소되지 않도록 상당한 주의를 하여야 하고, 보관인에게 보관을 위탁하는 경우에는 그 보관인의 선임감독에 충분한 주의를 기울여야 한다.

 

⑹ 동산을 보관하게 된 경우에는 민사집행법 제189조 제3항을 유추하여 그 보관사실을 채무자에게 통지하여야 하고, 채무자가 그 수취를 청구한 때에는 이를 채무자에게 인도하여야 한다. 만일 제3자가 동산에 관한 자기의 권리를 소명하고 채무자가 이의를 제기하지 않을 때에는 집행관은 그 제3자에게 인도하여야 하지만, 채무자가 이의를 제기할 때에는 집행관으로서는 실체적 권리관계를 심사할 수 없으므로 제3자의 권리주장에도 불구하고 채무자에게 인도하여야 한다. 이 경우 제3자로서는 채무자에 대하여 그 동산의 인도를 청구할 수밖에 없고, 집행에 관한 이의(민사집행법 제

16조)를 제기할 수도 없다.

 

⑹ 집행관은 수취를 청구하는 채무자나 제3자에 대하여 보관비용에 관한 유치권을 행사할 수 있다.

이러한 동산의 보관은 부동산 인도의 강제집행에서 파생되는 부수처분에 불과하므로 채권자가 부동산을 점유함으로써 강제집행이 종료된 뒤에는 그 부수처분의 위법을 이유로 강제집행의 취소나 정지를 구할 수 없다.

 

다. 매각

 

⑴ 채무자나 그 밖에 동산을 수취할 권한이 있는 사람이 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각한다(민사집행법 제258조 제6항).

 

⑵ 이 매각은 동산이 채무자의 소유에 속하는 경우뿐만 아니라 제3자의 소유에 속하는 경우에도 원칙적으로 가능하다. 그리고 매각을 위하여 동산을 별도로 압류할 필요도 없다. 집행관이 채권자를 보관인으로 선임하여 보관하게 한 경우에도 집행관이 집행법원의 허가를 받아 매각한다.

 

⑶ 나아가 민사집행법 제258조 제6항은 매각허가의 대상이 되는 동산을 집행관이 강제집행 목적물에서 제거하여 보관하는 동산으로 한정하고 있지 않으므로, 그 적용 여부는 채무자가 그 수취를 게을리 하였는지 여부에 따라 달라진다고 보아야 하고, 집행관이 위와 같은 동산을 보관하고 있는지 여부와는 상관없다. 따라서 부동산 인도청구의 집행에서 집행관은 강제집행 목적물에서 목적물이 아닌 동산을 제거하여 보관하는 경우는 물론 그 동산을 제거하여 보관하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하여 강제집행 목적물에 그대로 남아있는 경우에도 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 하면 집행법원의 허가를 받아 그 동산을 매각할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 15.자 2018그612 결정).

 

⑷ 민사집행법 제258조 제6항에 따른 동산매각의 허가신청은 집행관이 하여야 하고, 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호). 신청서 양식은 신청서가 제출되면 기타집행사건으로 접수하여 사번번호(20○○타기○○○)와 사건명을 붙이고 전산입력하면 된다. 집행관이 채권자를 보관인으로 선임하여 보관하게 한 경우에도 채권자가 자기의 이름으로 매각허가를 신청할 수는 없다.

 

⑸ 위의 동산매각에 관한 집행법원의 허가 사무는 사법보좌관이 행할 수 있다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제10호의2).

동산매각 허가결정의 주문은 “별지 목록 기재 동산에 관하여 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 따라 매각할 것을 허가한다.”와 같은 방식으로 기재하면 된다.

 

⑹ 집행법원이 매각을 허가하는 결정을 한 때에는 이를 신청인인 집행관에게 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제2항).

집행법원의 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없으므로 이의가 있으면 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)를 신청할 수 있다. 매각허가결정에 대한 채무자의 이의신청이 기각되면, 채무자는 즉시항고를 할 수는 없으나 대법원에 특별항고를 하는 방법으로 불복할 수 있다(대법원 2018. 10. 15.자 2018그612 결정 참조).

 

⑺ 동산을 매각한 때에 집행관은 그 매각대금에서 매각 및 보관에 필요한 비용을 빼고 그 나머지 대금을 공탁하여야 한다(민사집행법 제258조 제6항). 이 공탁은 일종의 변제공탁이고 공탁금의 지급은 피공탁자의 출급청구에 따라 이루어진다.

채권자는 부동산의 인도집행을 신청함에 있어 집행관에게 수수료를 지급하여야 하고 이는 집행비용에 해당하지만, 집행 목적물이 아닌 동산매각은 인도집행 자체는 아니므로 동산의 매각대금에서 곧바로 인도집행비용을 상환받을 수는 없고, 채권자가 매각대금의 공탁금에서 인도집행비용을 상환받기 위해서는 집행비용액확정결정을 얻어 채무자가 가지는 공탁금의 출급청구권에 대하여 별도의 집행절차를 밟아야 한다.

집행관이 동산을 매각함에 있어서는 조서를 작성하여 매각의 사유를 적어야 한다.

 

라. 불복방법

 

집행관의 처분에 대하여 이의가 있는 채권자나 채무자 등은 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)를 신청할 수 있다. 그러나 집행관의 동산보관 처분 전의 절차상의 하자를 내세워 그 이후에 이루어진 보관 및 매각절차에 대하여 이의를 신청할 수 는 없다. 또한 제3자가 소유권을 주장하여 제3자이의의 소나 집행에 관한 이의 등을 제기할 수도 없다.

 

9. 점유자에 대한 판단 기준

 

부동산인도명령에 있어서는 점유자가 누구인지를 특정하여 채무자와 점유자가 같거나 최소한 점유보조자로 인정되어야 집행관이 집행을 하고, 그렇지 않은 경우에는 집행 불능 처리를 하므로 점유자가 누구인지를 확정하는 것이 인도명령에 대한 집행에 관한 이의 소송에서는 주된 쟁점이 된다.

 

가. 일반적인 기준

 

점유자가 누구인지를 판단하는 방법으로는 주민등록등본, 사업자등록증, 임대차계약서, 각종 우편물, 납세고지서, 문패, 상호, 간판, 양복에 새겨진 이름 등을 참고하여 판단한다.

주거 안에 있는 물건이라 하여도 소지의 외관 자체로 보아 제3자의 물건임이 명백한 경우에는 압류하거나 인도집행을 할 수 없다.

 

나. 주민등록등본, 사업자등록증 만에 의한 판단 자제

 

⑴ 앞서 본 일반적인 기준은 참고적인 사항으로 실제 점유상황과 이들 서류를 합쳐서 점유자가 누구인지 판단하여야 한다. 그러므로 집행관들이 집행을 하면서 점유 사실을 인정할 만한 아무런 가재도구도 없는 경우에는 점유자가 없고 아무런 집행저항도 없다고 보아 이를 인도집행을 하는 것이 타당함에도, 주민등록등본 사본 한 장을 우연히 발견하고는 곧바로 주민등록등본의 사본상 명의자를 점유자로 인정하여 집행불능 처리하는 경우에는 집행에 관한 이의의 대상이 된다.

 

⑵ 주민등록등본이나 사업자등록증은 점유 사실 및 기타 사정과 종합적으로 판단하여야 하는 판단기준의 하나에 불과하다. 만약 채무자 명의의 다른 주민등록증 등 앞서 본 일반적 판단 기준 서류가 더 많이 발견되었음에도, 제3자 명의의 주민등록등본이나 사업자등록증이 한 장 발견되었다 하여 집행불능 처리한다면 판단 착오를 이유로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 있다.

 

다. 채무자 주소 이외 장소에 목적물이 있는 경우 채권자 주장 만에 의한 점유 불인정

 

채무자의 점유 여부를 알 수 없는 경우 예컨대, 채무자의 주소나 영업소 외의 노상이나 공터 등에 압류목적물이 있고 관리자나 점유자가 누구인지 확인할 수 없는데 채권자는 채무자의 소유라고 주장하는 경우와 같이 채무자의 점유 여부에 관한 판단자료가 채권자의 주장만 있는 경우에는 집행에 나아갈 수 없을 것이다(채무자의 주소나 영업소가 아닌 장소에 물건이 있는 경우임을 주의하여야 한다).

 

라. 영업장·공장에 대한 점유 판단 기준

 

⑴ 영업장·공장의 점유는 사업자등록증, 간판, 상호, 영수증 기타 영업장 내의 부착물 등으로 점유자를 확인하게 된다. 그 중 사업자등록증이 가장 중요한 판단기준이 될 것이나, 반드시 그것만을 기준으로 할 것이 아니다.

사업자의 명의를 기준으로 집행함을 원칙으로 하되, 사업장에서 명의만을 다른 사람(처나 가족 등)으로 하고, 채무자가 실질적으로 사업을 하고 있다고 판단이 되는 경우(무자가 대표로 기재된 명함, 종업원의 진술, 명의가 변경된 날짜 등을 참고함)에 채권자의 요청에 따라 압류를 하거나 인도를 할 수 있다.

영업명의가 처 앞으로 되어 있다 하여도 처나 고용인 등의 행동이나 진술, 채권자의 진술 등을 종합하여 진술한 업주가 채무자인 남편이라고 인정되는 경우에도 집행할 수 있다.

 

⑵ 갑이 채무자 을을 상대로 한 건물인도 소송의 화해조서로 인도집행을 하려고 하는데 점포 내에는 채무자의 처 앞으로 등록된 사업자등록증이 게시되어 있었지만, 그간 자진인도 촉구 차 현장 방문 시 점포 종업원에 의하면 당 점포는 채무자가 직접 운영하고 있다고 말할 뿐만 아니라 집행관이 점포를 방문하여 채무자를 만나 자진인도를 촉구하면서 확인한 사항 등을 종합한 결과 채무자가 실질적인 점포 점유자이며 점포운영자로 인정된 경우에는 인도집행이 가능하다.

 

⑶ 영업이 양도된 경우 영업양도인에 대한 집행권원으로 바로 영업양수인의 소유재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없고(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1102 판결), 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태, 내용이 실질적으로 동일하고 갑 회사가 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우라 하더라도 을 회사에 대한 집행권원으로 갑 회사에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결).

 

⑷ 집행대상 유체동산이 존재하는 공장에 관한 사업자등록명의가 집행권원에 표시된 채무자와 다른 사람의 이름으로 되어있고 변경된 사업자등록명의인 또는 그 직원이 참석하여 집행대상 유체동산의 소유권 및 점유권이 변경된 사업자 등록명의인에게 있다는 사유를 들어 집행에 이의함으로써 집행관이 더 이상의 집행행위로 나아갈 수 없었다면, 집행대상 재산의 실체적 소유관계에 관한 사유나 그 권리변동의 효력발생에 관한 사유를 조사하여 판단할 권한이 없고 외관으로 그 소유권 및 점유권을 파악할 수밖에 없는 집행관으로서는 강제집행면탈에 관한 판결이나 채권자취소소송에 의한 판결 등 그 외관을 제거하는 다른 유력한 자료가 없는 한 그 집행위임을 거부할 정당한 사유가 있다 할 것이다(수원지방법원 2002. 3. 11.자 2001라1553 결정).

 

10. 집행권원상 목적물 표시와 실제 목적물이 다를 경우의 집행 가부

 

⑴ 판결정본 또는 화해조서정본 혹은 가처분결정상의 부동산 표시와 실제목적 부동산의 구조·평수 등에 차이가 있거나, 본집행 집행권원과 가처분결정 및 실제 목적물

사이에 구조·평수 등에 차이가 있다 하더라도, 당사자·사건·위치 등이 일치하고 현장조사결과 및 당사자의 주장을 종합해 보아 동일 목적물임이 인정되는 한, 그 구조나 평수에 약간의 차이가 있더라도 집행대상물로 인정하여 집행해도 무방할 것이다.

 

⑵ 약간의 차이가 있는 경우를 일률적으로 정할 수는 없지만, 집행권원상 100평인데 실제 평수는 99평 또는 101평으로서 1평이 어느 부분인지 특정할 수 없는 경우, 또는 집행권원상 철근 콘크리트조 2층 건평 50평 건물로 되어 있는데 2층의 방 한 칸(2평)만이 목조로 되어 있을 경우 등에는 특단의 사정이 없는 한 동일 목적물로 볼 수 있을 것이다.

 

11. 집행의 종료와 그 통지

 

⑴ 부동산 등의 인도집행은 부동산 등에 관하여 채권자가 현실의 점유를 취득한 때에 종료한다. 따라서 거실의 명도집행에 있어서 집행관이 채무자의 점유를 빼앗아 거실입구를 막고 봉인한 후 집행의 공시서를 붙이는 것만으로는 채권자가 현실의 점유를 취득하였다고 볼 수 없으므로 그 집행은 완료되었다고 할 수 없다. 그러나 건물명도의 집행권원에 대하여 집행정지 결정이 발령되었다면 그 집행권원에 기한 명도의 집행은 할 수 없는 것이지만, 어떤 사정으로 인하여 그 건물에 관하여 채무자로부터 점유를 수취하여 채권자가 점유를 취득하였다면 명도의 집행은 완료되었다고 할 수 있다. 부동산 등의 인도집행을 마친 때에는 집행관은 채무자에게 그 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제187조). 채무자가 집행에 참석한 때에는 말로써 통지하면 충분하다(민사집행규칙 제8조 제1항).

 

⑵ 다만, 판례는 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석하지 않았음에도 불구하고 집행관이 채무자로부터 점유를 빼앗아 그 점유를 집행관 자신 또는 제3자에게 인도하였다면 이는 하자 있는 집행이지만 그 후에는 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수는 없다고 하고 있으므로(대법원 1962. 2. 8. 선고 4293민상677 판결), 이 경우에는 채권자 자신이 점유를 취득하지 않더라도 집행을 마친 것으로 보아야 한다.

 

⑶ 토지소유권에 기한 건물철거 및 토지인도청구소송에서 건물철거청구는 그 토지인도청구권에 근거하여 하는 것이며, 건물철거는 그 토지인도의 수단 내지 이행의 태양으로서 그 인도청구권의 내용에 불과하고 그 토지인도 집행의 방법을 명시하는 데 지나지 않는다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지인도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 인도집행까지 끝나지 않으면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 않았다고 보아야 한다(대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정).

 

⑷ 집행의 목적이 아닌 동산은 집행관이 제거하여야 하므로 그 제거가 끝나지 않았으면 집행이 종료되어 채권자가 점유를 취득하였다고 할 수는 없다. 그러나 대부분의 동산이 부동산의 외부로 반출되었으면 별다른 가치가 없는 동산의 일부가 남아있다 하더라도 집행을 마친 것으로 볼 수 있다. 또한 동산의 제거가 완료된 이상 이를 채무자에게 인도하지 못하였다거나 그 경매절차 등이 완료되지 않았다고 하더라도 인도집행 자체도 완료되었다고 봐야 한다.

 

⑸ 공동점유의 경우 채무자인 공동점유자 1인에 대한 것만으로도 그 집행은 종료하고, 공동점유자 전원의 점유를 빼앗아야 집행이 종료되는 것은 아니다. 따라서 A에 대한 건물 전부의 명도를 명한 집행권원에 기하여 B가 독립점유하고 있는 부분 및 A와 공동사용하고 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 명도절차가 적법하게 이루어진 때에는 A에 대한 집행권원에 의한 집행절차는 종료하였다고 보아야 할 것이다.

 

⑹ 또한 건물에 대한 명도의 집행권원이 집행정지 중이더라도 그 집행권원에 기하여 집행관이 채무자의 건물에 대한 점유를 빼앗아 채권자의 점유로 이전시킨 이상 그 집행은 종료되었다고 보아야 한다. 인도집행은 관념상의 것이 아니라, 점유의 사실상태를 문제로 하는 것이므로, 집행정지 중인 것을 간과하였더라도 사실상 점유가 이전된 이상, 집행은 종료하였다고 보아야 하기 때문이다.

 

⑺ 간접점유자가 직접점유자를 통하여 부동산을 간접적으로 점유하고 있는 경우 간접점유자 및 직접점유자에 대한 집행권원을 가지고 부동산에 대한 인도청구권을 집행하는 채권자로서는 현실적으로 직접점유자에 대하여 인도집행을 함으로써 간접점유자에 대한 인도집행을 한꺼번에 할 수밖에 없으므로, 직접점유자에 대하여 부동산에 대한 인도집행을 마치면 간접점유자에 대하여도 집행을 종료한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2000. 2. 11.자 99그92 결정).

 

⑻ 언제 집행이 종료되는가 하는 점은 채무자의 입장에서는 집행정지 등의 구제절차를 밟을 수 있는 시한인 반면 채권자의 입장에서는 그 집행종료 전의 채무자의 침입에 대하여 종래의 집행권원에 기초한 집행이 가능한 시한이라고 할 수 있다. 채권자가 점유를 취득한 후에 채무자가 다시 침입한 때에는 종래의 집행권원에 의한 집행은 불가능하고, 새로운 집행권원을 얻어야 한다. 그러나 채무자가 점유를 상실하였더라도 채권자가 점유를 취득하지 못한 때에는 아직 집행을 마치지 않은 경우이므로 종전의 집행권원에 기초하여 인도집행을 할 수 있다. 다만, 이에 대해서는 채무자가 점유를 상실하였으나 아직 채권자가 점유를 취득하지 못하여 집행이 종료되지 않은 경우에도 채무자가 새로운 점유를 취득하면 이는 종전의 점유와는 별개의 점유이므로 종전의 집행권원으로는 집행할 수 없다고 주장하는 반대견해도 있다.

 

⑼ 집행관이 채무자의 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하여 강제집행이 완결된 후에 채무자가 집행의 목적이었던 건물에 들어간 것은 공무상표시무효죄가 되지는 않지만(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1092 판결), 부동산강제집행효용침해죄(형법 제140조의2)가 성립될 수 있다.

 

12. 집행종료의 통지

 

부동산 등의 인도집행을 마친 때에는 집행관은 채무자에게 그 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제187조). 채무자가 집행에 참석한 때에는 말로써 통지하면 충분하다(민사집행규칙 제8조 제1항).

 

13. 집행조서의 작성

 

집행관이 부동산 또는 선박의 인도집행을 한 경우에는 집행조서를 작성하여야 하는데(민사집행법 제10조 제1항), 집행조서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 제10조 제2항, 제3항과 민사집행규칙 제6조에 통칙규정을 두고 있고, 민사집행규칙 제189조에 부동산 등의 인도집행에 있어서의 특칙규정을 두고 있다. 부동산 등의 인도집행을 실시한 때에 집행조서에 적어야 할 사항에는 ① 집행의 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자 또는 그 대리인에게 그 점유를 취득시킨 것, ② 채권자나 그 대리인이 집행목적물의 인도를 받기 위하여 출석한 것과 그 밖에 ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산을 민사집행법 제258조 제3항 또는 제4항에 규정된 사람에게 인도한 때에는 그 취지(민사집행규칙 제189조 제1호), ④ 위의 동산을 보관한 때에는 그 취지 및 보관한 동산의 표시(민사집행규칙 제189조 제2호) 등이 있다.