【판례<동업약정과 회사설립>】《동업으로 주식회사를 설립한 경우 민법상 조합에 해당하는지 여부와 그 정산방법 및 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 주식회사 법리에 따르기 위한 요건(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<동업약정과 회사설립>】《동업으로 주식회사를 설립한 경우 민법상 조합에 해당하는지 여부와 그 정산방법 및 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 주식회사 법리에 따르기 위한 요건(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [동업으로 주식회사를 설립한 경우 민법상 조합에 해당하는지 여부와 그 정산 방법 및 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 주식회사 법리에 따르기 위한 요건 등이 문제된 사건]

 

【판시사항】

[1] 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 이에 따른 비용 부담과 이익 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정이 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하는지 여부(원칙적 소극) / 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 일방 당사자가 주식회사의 청산에 관한 상법 규정에 따른 청산절차를 거치지 않고 잔여재산의 분배를 받을 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[2] 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위한 요건 / 당사자 일부가 주주가 되지 않은 동업약정의 경우, 그 당사자 일부의 출자 자금이 주식회사에 투자되었다고 하여 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산이 동업약정의 재산이 될 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

[1] 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 그에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 주식회사 주식의 매매계약과 주식회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 사이의 계약이 혼합된 계약의 성격을 가지고, 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 한다고 볼 수 없다. 이러한 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 하므로, 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없다. 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서 탈퇴하였다고 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다.

[2] 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위해서는 동업약정 당사자들이 출자한 자금으로 주식회사의 주식을 인수하여 주식회사의 주주가 되는 것이 전제되어야 한다. 당사자 일부는 주식회사 주식을 취득하였지만 다른 일부가 주식을 취득하지 않아 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 동업약정의 경우, 주주가 되지 않은 동업약정 당사자들의 자금이 주식회사에 투자되었다고 하더라도 이러한 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없고, 주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산도 동업약정의 재산이 될 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제139호, 김종석 P.324-338 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 8. 15.자 공보, 황진구 P.8-10 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 원고와 피고는 별도의 법인을 함께 설립하여 이 사건 토지를 매수하고 개발하기로 약정함

 

⑵ 그에 따라 피고가 진흥건설을 설립하여 대표이사로 취임하였는데, 원고는 돈을 투자하고도 주주명부에 주주로 기재되지 않음

 

⑶ 원고의 청구

㈎ 주위적 청구: ① 진흥건설을 상대로, 주식 중 원고의 투자액 비율에 상응하는 주식은 원고의 소유인데 편의상 명의신탁된 것에 불과하므로 그 주식에 관한 주주 명의를 원고로 변경하는 명의개서절차의 이행을 구하고, ② 피고를 상대로 해당 주식이 원고 소유임에 관하여 확인을 구함

㈏ 예비적 청구: 원고와 피고 사이의 동업 계약이 종료되었다고 주장하면서 피고를 상대로 정산금의 지급을 구함

 

⑷ 원심의 판단

① 주위적 청구 기각: 주식이 명의신탁된 것으로 보기 어려움

② 예비적 청구 인용: 원고와 피고가 이 사건 토지를 공동으로 개발하기로 하는 동업 약정을 체결하여 민법상 조합을 구성하였고, 이 사건 토지를 개발하는 사업을 위하여 설립된 진흥건설의 총체적인 재산 일체가 원고와 피고의 조합 재산에 해당하므로, 피고는 진흥건설의 순자산가치에서 원고의 손익분배비율에 해당하는 금액을 정산금으로 지급할 의무가 있다고 판단

 

⑸ 대법원의 판단 : 진흥건설의 재산을 동업약정에 따른 조합재산이라고 볼 수 없음. 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기환송

 

나. 사실관계

 

원고가 실질적으로 운영하는 B건설은 천안시에 ‘이 사건 토지’를 소유하고 있었다. 원고와 피고는 2012년경 별도의 법인을 설립하여 그 법인이 B건설로부터 이 사건 토지를 매수하여 개발하게 하는 ‘이 사건 사업’을 시행하기로 약정을 하였다. 피고는 2012. 6. 11.경 A건설을 설립하고 A건설 대표이사에 취임하였다. A건설은 B건설부터 이 사건 토지에 설정된 근저당권 등의 피담보채무를 인수하는 방법으로 매매대금을 정하여 이 사건 토지를 매수하고 2012. 9. 3. 소유권이전등기를 마쳤다. A건설은 자본금 5,000만 원으로 설립되어 발행주식 9만 주, 자본금 9억 원으로 증자되었는데, A건설 주식은 피고가 40%, 甲이 20%, 乙이 40%를 각 보유하고 있다. A건설은 천안시에 주택건설 사업계획을 신청하여 2017. 9. 19.경 승인을 받았고, 이 사건 토지에 공동주택을 건설하여 2019. 9. 4. 사용검사 처리 통보를 받았다.

 

다. 소송의 경과

 

⑴ 원고는 A건설에 27억 원 상당을 투자하였으므로 투자액 비율만큼 A건설의 주식 이 원고에게 배정되어야 한다고 주장하면서 피고에게 이와 같은 A건설 주식 소유 권이 원고에게 있다는 확인을 구하고 A건설에는 주주명의를 원고로 변경하는 명의 개서절차 이행을 구하였다. 이에 대해서 제1심법원은 원고 제출 증거만으로는 원고 가 A건설 주식을 피고, 甲, 乙에게 신탁하였다고 보기 부족하다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑵ 원고는 제1심법원 판결에 불복하여 항소하면서, 원고와 피고 사이에서 이 사건 사업을 공동으로 운영하기로 하는 동업약정이 종료되었으므로 피고가 원고에게 그 에 대한 정산금을 지급하라는 예비적 청구를 추가하였다. 원심법원은 주위적 청구 에 관하여, 원고가 이 사건 사업에 일정한 금원을 투자하였다고 하더라도 그러한 사실만으로 원고가 피고, 甲, 乙에게 주식 명의신탁을 하였다고 볼 수 없고 원고가 A건설의 실질적인 주주로서 권리와 의무를 행사하였다고 보기 어렵다는 이유로 제1심법원과 동일하게 원고가 A건설의 주식에 관한 주주명의를 피고, 甲, 乙에게 신탁하였음을 인정할 수 없다고 보아 원고의 주위적 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑶ 한편 원심법원은 원심에서 추가된 예비적 청구에 대해서는 다음과 같이 판단하 면서 원고의 청구를 일부 받아들였다. 원고와 피고는 민법상 조합인 동업약정을 체 결하였고 원고가 이 사건 소제기로 조합 탈퇴 의사표시를 한 것으로 보이는바, 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2018. 12. 26.경 원고는 조합에서 탈퇴하였다. 원고와 피고 조합의 조합재산은 A건설의 총체적인 자산이라고 봄이 상당하고, A건설의 주주 피고, 甲, 乙 중 甲, 乙은 형식상 주주이고, 피고가 A건설 발행주식 전부를 실질적으로 소유하고 있었다고 보이므로, 결국 피고가 A건설 주식 전부를 실질적으로 소유함으로써 원고와 피고 조합 재산인 A건설의 총체적인 자산 일체를 소유하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 조합 탈퇴에 따른 정산금으로 A건설 순자산가치에서 원고의 손익분배비율에 다른 금원을 지급할 의무가 있다.

 

⑷ 이러한 원심판결에 대해서 원고는 주주확인과 명의개서절차이행을 구하는 주위적 청구 패소 부분에 대해서는 상고하지 않았지만, 피고는 정산금 지급을 구하는 예비적 청구 패소 부분에 대해서는 상고하였다.

 

3. 동업약정과 회사설립(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결) [이하 대법원판례해설 제139호, 김종석 P.324-338 참조]

 

가. 동업약정을 통해 회사를 설립하는 경우 법률관계

 

⑴ 조합(동업약정)과 회사는 모두 여러 사람이 어떠한 사업을 함께 할 것을 목적으로 하는 조직체로 조합과 회사는 설립과 운영에 있어서 유사한 면이 있을 수 있다. 또한 여러 사람이 함께 회사를 설립하여 사업을 영위하려고 하는 경우 동업약정 단계를 거칠 수밖에 없다고 볼 수도 있는데 여러 사람이 함께 사업하기로 뜻을 모으고 회사를 설립하기로 계획하는 약정을 하였다면, 그러한 약정 자체가 동업약정으로서 성격을 가진다고 볼 수 있기 때문이다. 이처럼 여러 사람이 회사설립과 사업운영을 목적으로 하는 동업약정을 체결하였을 때 그러한 동업약정은 회사설립 단계에서의 “발기인조합” 단계를 말한다고 할 수도 있을 것이다. 발기인조합은 그 업무의 범위가 회사설립에 필요한 업무에 한정되므로 회사설립 이후에도 계속 존재한다고 보기는 어렵고 회사설립 단계에서 설립 중 회사가 만들어지고 회사가 정식으로 설립되면서 목적 달성으로 소멸된다고 할 것이다. 따라서 여러 사람이 어떤 사업을 목적으로 동업약정을 체결하고 회사를 설립하였을 경우, 조합과 회사가 구별되어 존재하는 경우는 많지 않을 것이고 일단 회사가 설립되게 되면 대체로 사업 에 관한 법률관계는 회사를 중심으로 옮겨지고, 동업약정이라는 법률관계의 실질은 남아있지 않게 될 것이다.

 

⑵ 어떤 사업을 목적으로 동업약정을 체결하여 회사를 설립하고 설립한 회사가 동업약정의 목적이 된 사업을 운영하게 하였다면, 동업약정 당사자들이 출자한 재산은 회사 자본으로 되고 동업약정 당사자들은 출자 재산의 비율만큼 회사 주식을 인수하는 절차를 거치는 것이 통상적인 회사설립의 모습일 것이다. 이로써 동업약정 당사자는 회사의 주주가 되어서 회사 사업에 관여하게 되고, 회사 사업운영에 관한 법률관계에는 민법상 조합의 법리보다 주식회사의 법리가 우선하여 적용되게 될 것이다. 동업약정 당사자들은 회사의 주주로서 회사 의사결정에 참여하고 이익배당절차에 따라 회사 사업 운영에 따른 이익을 배당받게 될 것이며 자신의 투자 자본을 회수하기 위해서는 주식을 제3자에게 양도하는 절차를 사용하게 될 것이다. 동업약정 당사자들은 원칙적으로 회사가 설립된 이후 회사가 운영하는 사업과 관련한 회사 내부적 법률관계에 대해서는 주주의 지위에서 관여할 수 있을 뿐, 동업약정의 내용으로 회사 운영에 관여할 수는 없다고 보아야 한다. 일단 회사가 설립되었다면 별개의 법인격을 가지는 회사의 법률관계는 동업약정에 기초한 법률관계와 구별되므로 동업약정 당사자가 회사 주주로서 지위를 가지지 않는다면 별개의 법인격인 회사의 법률관계에 관여할 수는 없을 것이기 때문이다. 따라서 회사를 설립하여 사업운영을 목적으로 하는 동업약정은 순수한 민법상 조합계약과 구별되는 ‘설립된 회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 간의 계약’의 성격을 가질 수밖에 없다. 판례는 회사를 설립하여 사업운영을 목적으로 하여 체결된 동업약정에서, 회사가 설립되었다면 조합의 법리보다 주식회사 법리가 우선되어야 한다고 판단하였는데 회사의 법률관계에 민법상 조합의 법리가 적용되는 것을 엄격히 제한하고 있는 것으로 보인다.

 

⑶ 다음의 판례들에서는 현금과 현물을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립․운영하는 것을 목적으로 동업약정을 체결하고 주식회사를 설립하였다면, 그에 관한 법률관계는 주식회사의 법리에 따라야 한다고 판시하고 있다.

❑ 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다1423, 1430 판결 : 먼저 원고와 피고 사이의 이 사건 동업약정의 성질에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 원고와 피고 사이의 이 사건 동업약정은 원고가 단독으로 소유하고 있던 소외 회사의 주식 중 50%를 피고가 인수하고, 원고와 피고가 공동으로 소외 회사를 운영하며, 소외 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 그 내용으로 하는 것으로 보이므로, 원고와 피고의 이 사건 동업약정은 그들의 공동사 업을 소외 회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이지 그들의 공동사업을 위하여 조합체를 결성할 것을 목적으로 하고 있지 않다고 할 것이다. 따라서 원고와 피고 사이의 이 사건 동업약정을 민법상의 조합계약으로 볼 수는 없고 소외 회사의 주식 매매계약과 소외 회사의 공동경영과 이익분배에 관한 주주 간의 계약이 혼합된 계약으로 보아야 한다.

❑ 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 : 이 사건 동업약정은 원고 1과 피고 2가 현금과 현물(토지)을 출자하여 공동으로 피고 회사를 설립하여 운영하고, 피고 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 그 내용으로 하는 것으로 보이므로, 이 사건 골프장 공동 사업을 피고 회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이지 그들의 공동사업을 위하여 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니라고 할 것이다.

❑ 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 : 당사자 쌍방이 현금과 현물(토지)을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 당사자 쌍방의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외 관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 △△△ 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 등 참조). 그런데 이 사건 동업관계가 해지되었거나 적어도 피고, 소외 1, 소외 2 등이 그 해지를 주장하면서 그 잔여재산 분배(반환) 등을 시도하고 있던 상황이라면, 피고 등으로서는 우선 주식회사의 청산절차에 따라(민법상 조합계약에 따른 정산절차가 보충적으로 적용될 수는 있다), 특히 소외 4에 대한 정산과 이 사건 부동산의 분배(반환)를 하였어야 함에도 불구하고 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 채, 또 주주총회 결의절차상으로도 위법한 결의를 하고, 원고 회사 대표이사 소외 5가 이에 따라 이 사건 부동산을 피고에게 양도한 것은 원고 회사와 소외 4의 재산상 이익을 해하는 것으로서, 단순히 결의절차상 위법이 있었음에 그치는 것이 아니라 피고 등의 통모에 의한 배임적 행위 내지 불법행위라고 할 수 있으므로, 그 결의 및 이에 따른 원고 회사 대표이사 소외 5와 피고의 이 사건 부동산 양 도․양수행위는 사회질서에 반하는 결의 및 법률행위라고 보아야 한다.

 

⑷ 위 대법원 2003다22448 판결에서는 ‘민법상 조합계약의 정산절차가 보충적으로 적용될 수 있을 것’이라고 판단하였지만, 주식회사 청산에 관한 법리가 원칙적으로 적용되어야 한다는 데에는 다른 선례들과 다르지 않다. 민법상 조합계약의 정산절 차가 보충적으로 적용된다는 것은 주식회사에 관한 법리를 훼손하지 않는 한도에서 보충적으로 적용된다는 취지로 이해할 수 있다. 한편 다음 판례들은 동업약정에 따 라 주식회사를 설립한 경우, 동업약정의 당사자는 조합의 탈퇴를 이유로 지분정산 을 구할 수 없다고 판단하고 있다.

❑ 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결 : 이러한 법리(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결의 법리)는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산금을 구하는 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이다. 따라서 원심이 인정한 바와 같이, 원고와 피고, 박○○, 김○○, 김△△이 이 사건 동업 약정에 따라 공동으로 자금을 출자하여 ○○ 주식회사를 설립하였다면, 동인들은 상법의 규정에 따라 ○○ 주식회사의 주주로서의 권리를 행사하거나 그 주식을 양도하여 투하 자 본을 회수할 수 있을 뿐 다른 동업자들 전부 또는 일부에 대하여 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 출자금의 반환 기타 지분의 정산을 구할 수는 없다고 할 것이다.

❑ 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다973 판결 : 원심이 인정한 바와 같이, 원고와 피고 이○○ 및 이△△이 이 사건 동업사업을 하다가 ‘□□□□□’를 설립하고 이 사건 동업의 영업주체를 ‘□□□□□’로 변경하여 사업을 계 속하였다면, 원고 등은 상법의 규정에 따라 ‘□□□□□’의 주식을 양도하여 투하 자본을 회수할 수 있을 뿐 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 출자금의 반환 기타 지분의 정산을 구할 수는 없다. 따라서 원고로서는 이 사건 컨설팅계약 등에 따른 지분 포기의 실질이 주식의 양도에 해당한다면 그 주식양수인을 상대로 주식양도대금을 청구하거나, 피고 △△△△△를 상대로 실제로 컨설팅 업무를 수행한 부분에 대한 대가를 청구할 수 있을 뿐, 컨설팅 업무를 수행하지 않았음에도 동업지분 환급을 이유로 이 사건 컨설팅계약에 따른 컨설팅 비용을 청구할 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건에 동업관계에서의 탈퇴에 관한 법리가 적용됨을 전제로 탈퇴한 조합원인 원고에게 잔존 조합원인 피고 이○○, 공○○이 동업지분의 환급의 무가 있고, 피고 △△△△△는 원고의 동업 탈퇴에 대한 지분 환급의 의미로 이 사건 컨설팅계약을 이행할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 주식회사와 민법상 조합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

⑸ 당사자 사이에서 동업약정이 체결되었고 이후 회사가 설립되었는데 동업약정 당 사자 중 일부만 회사 주식을 가지고 있고, 일부는 회사 주식을 가지고 있지 않다면 이때 동업약정을 두고 당사자들이 공동의 회사설립과 사업운영을 내용으로 약정하 였다고 해석되기는 어려운 면이 있다. 동업약정 당사자 중 일부만 회사 주식을 보유하고, 다른 당사자는 회사 주식을 보유하고 있지 않았다면, 회사 주식을 보유하지 않은 동업약정 당사자는 원칙적으로 회사의 내부적인 법률관계에 개입할 수 없고 회사 사업의 운영은 동업약정 당사자들의 공동사업이 될 수 없으므로, 이러한 동업약정으로는 회사의 사업운영이나 이익분배에 관한 법률관계를 정할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 동업약정이 회사의 법률관계를 정한다면 별개의 인격을 가지는 회사에 대한 정당하지 않은 간섭이 될 것이다. 회사 주식을 보유하지 않은 동업 약정 당사자는 회사 사업운영에 관한 의사결정에 관여할 수 없고, 이익배당 절차에 따른 이익을 배당받지도 않으며 동업약정의 탈퇴 등을 이유로 회사 재산의 분배를 청구할 수도 없다. 회사 주주가 아닌 동업약정 당사자가 동업약정의 내용이 당사자 공동으로 회사를 설립하여 사업운영을 목적으로 하는 것이었고, 자신이 출자한 자금이 회사에 투자되었으며 회사에 지분을 가진다고 주장하기 위해서는 자신이 명의 상으로는 회사 주주가 아니지만 주주 명의를 대여한 것으로 실질적으로 회사 주주임을 증명하여야 할 것이다. 동업약정 당사자가 자신이 실질적 회사 주주임을 증명하였다면 그 당사자는 주식회사의 법리에 따라 주주로서 이익배당을 받을 수 있고 주식을 양도함으로써 출자 자본을 회수할 수 있을 것이다.

 

⑹ 동업약정의 당사자들이 어떤 사업을 운영하기로 하면서 일부는 회사를 설립하여 주주가 되고, 나머지 일부는 주주가 되지 않았다면, 그러한 동업약정의 내용은 회사 설립․운영을 직접적인 목적으로 하는 동업약정이 아니라 별개의 사업을 목적으로 하는 동업약정에 가까울 것이다. 이때 설립된 회사의 재산은 동업약정과 구별되는 독립된 재산으로 동업약정에서의 조합재산이 될 수 없고, 회사 주주가 아닌 동업약정 당사자는 회사 재산에 대해서 자신의 지분을 주장할 수 없을 것이다. 이러한 동업약정 형태에서 동업약정 당사자가 동업약정에 따라 출자를 하였는데 회사 주주가 되지 않았다는 이유만으로 회사 재산으로부터 출자금을 회수할 수 없다면 부당하므로 동업약정 당사자가 동업약정을 탈퇴하려고 하면 회사 재산에서 출자금을 회수할 수 있도록 해야 한다는 관점이 있을 수 있다. 그러나 회사 주주가 아닌 동업약정 당사자는 회사에 직접 투자한 사람이 아니므로 회사 재산을 분배받을 수 없다고 보아야 한다. 회사에 대한 투자 방법은 자본을 투자하여 주주가 되거나 금원을 대여하여 채권자가 되는 두 가지 방법이 있을 수 있는데 회사 주식을 가지지 않은 동업약정 당사자는 주주도 아니고, 회사에 직접 금원을 대여한 사정이 없으면 채권자도 아니므로 회사 재산에 대해서 어떠한 지위도 주장할 수 없다. 회사 주주가 아닌 동업약정 당사자가 출자금을 회수하려면 동업약정 내용에 따라 당사자 사이에서 이루어져야 할 것이고, 이러한 동업약정은 회사 법률관계와 별개의 법률관계이므로, 회사 재산과 별개로 이들 사이에서 어떠한 내용의 동업약정이 있었고 동업재산이 무엇인지 계약내용을 해석하여 동업재산 상태를 확인한 다음 그 상태 재산의 한도에서 지분 비율에 상응하게 반환이 이루어져야 할 것이다.

 

다. 관련 선례에 대한 검토

 

⑴ 최근 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결) 사안과 유사한 쟁점에 관하여 판시한 선례가 있어 살펴본다.

 

❑ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2018다273530 판결 : 가. 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 하는 것이므로, 이러한 동업약정은 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다1423, 1430 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 등 참조). 따라서 그들의 출자 기타 재산이 조합원의 합유로 되는 것도 아니라고 할 것이다. 위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조), 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다973 판결 등 참조). 나. 원심에서 인정한 것처럼 원고들과 피고가 동업약정을 체결하고 그에 따라 공동으로 자금을 출자하여 이 사건 회사를 설립한 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 원고들은 그러한 동업약정의 존재와 그 동업약정에 따른 실질주주임을 증명하여 이 사건 회사 주주의 지위에서 상법이 정하는 바에 따라 주주의 권리를 행사할 수 있거나 주식을 양도하여 투하 자본을 회수하고 주주의 지위에서 벗어날 수 있을 뿐 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 지분의 정산을 구할 수는 없다. 그런데 원심은 주위적 청구에 관한 판단에서 이미 원고들이 이 사건 회사의 실질주주라는 주장을 받아들이지 않았다. 그렇다면 원심으로서는 원고들이 이 사건 회사의 실질주주가 아니라고 하면서도 이 사건 계약을 동업약정으로 본 내용이나 실체가 무엇인지, 그 동업약정의 효력에 따른 조합재산의 범위를 확정한 다음 원고들이 어떠한 방법으로 민법상 조합의 탈퇴에 따른 지분 환급을 구할 수 있는지를 심리․ 판단하였어야 했다. 이러한 심리․판단을 하지 않은 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않음으로써 주식회사와 민법상 조합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑵ 위 선례 사안은 다음과 같다. X회사는 2007. 1.경 파산 결정을 받았는데 원고들과 피고는 X회사에서 재직하다 파산결정을 받을 무렵 퇴직하였다. Y회사는 2006. 4. 20. 설립되었고, 피고가 사내이사로, 원고 2가 감사로 법인등기부에 등기되었는 데 Y회사의 주주명부에는 발행주식 10,000주 모두 피고 명의로 등재되어 있었다. 원고들은 원고들과 피고가 공동으로 Y회사를 설립하기로 약정하였다고 주장하면서, 주위적으로 Y회사의 실질적 주주임을 확인을 구하고, 예비적으로 원고들과 피고의 동업약정 탈퇴를 이유로 한 Y회사의 주식양도를 구하였다. 원심은 원고들이 피고에게 회사 주식의 명의대여를 인정하기 어렵다는 이유로 주위적 청구를 받아들이지 않았다. 그러면서도 원고들과 피고 사이에서 이루어진 약정은 원고들과 피고가 공동사업을 목적으로 금전을 출연한 다음 이를 이용해 동업체인 Y회사를 설립․운영하여 Y회사 주식과 주주배당금을 출자비율에 따라 합유 또는 준합유하기로 하는 동업약정으로 해석되고, 원고들과 피고는 민법상 조합을 구성하고, Y회사의 주식 및 주주배당금은 조합재산에 속한다고 봄이 상당하다는 이유로, 원고들의 피고에 대한 Y회사의 주식 및 주주배당금에 대한 양도를 청구할 수 있다고 판단하여 예비적 청구를 일부 받아들였다.

 

⑶ 위 선례의 원심은 동업약정의 당사자들 중 일부만 설립 회사의 주주가 되고 나머지는 주주가 되지 않았을 때에도 동업약정으로 설립 회사의 주식을 동업재산으로 보유할 수 있다고 보고 있다. 원심의 이러한 논리대로라면 동업약정 당사자 중 회사 주식을 보유하지 않는 사람도 회사 재산에 관하여 지분 주장을 할 수 있는 여지가 있게 되고, 위 원심은 이러한 전제에서 원고들의 조합 탈퇴에 따른 Y회사 주식에 대한 지분환급청구권을 인정한 것이다. 그러나 회사 주식이 조합재산, 즉 동업약정의 재산이라는 것은 ‘동업약정 당사자들 모두가 회사 주식을 합유’하고 있다는 것과 같은 의미이다. 회사 주식이 동업약정 당사자들의 조합재산이라면 동업약정 당사자들은 회사 주식 전체에 대해서 자신의 합유지분 비율만큼 가지게 된다. 만약 회사 주식이 조합재산에 해당하는데 동업약정 당사자 일부만 회사 주식의 명의인이고, 나머지 일부는 회사 주식의 명의인이 아닌 상황이라면 이는 회사 주식 명의를 가지지 않는 동업약정 당사자가 회사 주식 명의를 가지고 있는 동업약정 당사자들로부터 자신의 합유지분만큼 명의를 차용하여 주식을 소유하고 있음을 의미한다고 할 것이고, 동업약정 당사자들이 회사 주주 명의를 가지고 있는지 여부와 관계없이 모두 회사의 실질적 주주에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 이처럼 조합 재산으로 회사 주식을 소유한다는 것은 동업약정 당사자들이 회사 주식을 단위 주식별로 소유하는 것이 아니라 회사 주식 전체에 대해서 합유지분별로 소유하는 것으로 소유 방식에 차이를 두는 것일 뿐, 동업약정 당사자 모두가 회사 주주라는 사 정은 동일하다. 회사 주식을 동업약정에 따라 조합재산으로 소유한다는 의미는 동업약정으로 회사를 설립․운영하면서 회사 주식을 합유하기로 하는 계약을 통해 동업약정 당사자들이 회사 주식을 제3자에게 처분하는 것에 제한을 둠으로써 주주 사이에 결속력을 강화하겠다는 취지로 해석될 수 있을 것이다. 결국 조합재산으로 회사 주식을 소유한다는 것은 동업약정 당사자 모두가 회사 주주가 되어야 함이 전제될 것이므로 동업약정 당사자 일부만 회사 주주이고, 일부는 회사 주주가 아닌 상황에서는 회사 주식이 조합재산이 된다는 해석은 논리적으로 불가능해 보인다.

 

⑷ 따라서 위 선례 원심에서 주위적 청구 부분에서 원고들이 회사의 실질적 주주가 아니라고 판단하였고, 그러한 전제에서도 회사 주식을 원고들과 피고가 합유하고 있다고 판단한 것은 논리적으로 모순되는 면이 있다고 할 수 있다. 위 선례 원심의 주위적 청구 부분의 판단처럼 원고들이 Y회사의 실질적 주주가 아니라면 원고들은 Y회사 주식을 소유하는 사람들이 아니므로 Y회사 주식을 합유할 수도 없다. 원고들과 피고 사이에 동업약정이 있었다고 하더라도 Y회사 주식은 원고들과 피고의 조합재산이 될 수 없고, 원고들이 조합을 탈퇴하더라도 이를 이유로 피고에게 Y회사 주식에 관하여 지분양도 청구를 할 수 없다. 원고들과 피고의 동업약정이 공동으로 Y회사를 설립하여 운영하기로 하는 것을 내용으로 하는 약정이 되기 위해서는 원고들과 피고 모두가 회사 주식을 매수하여 주주의 지위를 가져야 함이 전제 되어야 할 것이다. 위 선례는 이러한 원심판단의 논리적 모순을 지적하는 판단을 한 것으로 보인다. 위 선례는 원심판단처럼 원고들과 피고의 동업약정이 Y회사 설립과 운영을 목적으 로 한 것이라면 그러한 약정에 따라 원고들이 실질적 주주가 되었음을 증명하여야 한다고 하였다. 그리고 만약 원고들이 Y회사의 실질적 주주라면 주식회사에 관한 법리에 따라 주식 양도의 방법으로 투하자본을 회수하여야 한다고 하였다. 그런데 원심이 주위적 청구에서 원고들이 Y회사의 실질적 주주가 아니라고 판단하면서도 예비적 청구에서 원고들의 Y회사 주식 합유를 인정하고, 조합 탈퇴를 이유로 지분 정산을 구할 수 있다고 한 것은 논리적으로 모순된 판단임을 지적하였다. 나아가 위 선례는 원고들과 피고 사이의 동업약정이 Y회사와 법률관계가 구분되는 별개의 동업약정이라는 취지로 판단한 것으로 보인다. 위 선례는 원고들이 Y회사의 실질적 주주가 아니라는 전제에서 원고들과 피고 사이의 동업약정이 무엇인지 판단할 필요가 있다고 보았다. 원고들과 피고 사이의 동업약정의 내용이 무엇인지 확인되면 그러한 동업약정의 재산범위를 확정한 다음 그것을 기준으로 원고들이 피고에게 탈퇴에 따른 지분 정산을 구할 수 있는지 심리․판단하여야 한다고 보았다. 즉 원고들과 피고의 동업약정은 Y회사 설립․운영과는 별개의 독립적인 조합이니 그러한 조합을 기준으로 원고들과 피고의 법률관계 실체를 파악할 필요가 있다고 본 것이라 할 수 있다.

 

라. 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결) 사안에 관한 검토

 

⑴ 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)의 원심은 원고와 피고 사이의 동업약정을 원고와 피고가 이 사건 사업 을 공동으로 경영하기 위한 동업약정으로 보고, 원고와 피고의 조합재산이 A건설의 총체적인 재산이라고 보았다. 이에 따라 A건설 순자산가치의 손익분배비율에 따른 금액에서 비용과 수익을 정산한 금액을 원고가 동업약정을 탈퇴함에 따라 정산할 지분 상당의 금액으로 보았다.

 

⑵ 그러나 이 사건 사업은 이 사건 토지를 매수하여 그곳에 건물을 건축하는 개발 사업으로 직접 시행을 하였던 것은 사건 사업을 시행한 것은 A건설이지, 원고와 피고가 동업약정에 따라 직접 이 사건 사업을 시행하였던 것은 아니었다. 독립적으로 법인격을 가지는 A건설이 이 사건 사업을 직접적으로 시행하는 주체로 있는 이상 A건설을 배제하고 원고와 피고가 이 사건 사업을 직접 운영한다고 볼 수는 없으므로, 원고와 피고가 동업약정이 이 사건 사업을 운영하였음을 인정받을 수 있으려면 원고와 피고의 동업약정이 A건설을 설립․운영하는 것을 내용으로 하는 계약이 되어야 하고, 여기에는 원고와 피고가 공동으로 A건설을 설립하고 모두 A건설의 주식을 인수하여 실질적 주주가 되는 것이 전제되어야 할 것이다. 원고와 피고 모두가 A건설의 실질적 주주의 지위에 있지 않으면, 주주가 아닌 동업약정 당사자는 A건설의 내부적 법률관계에 직접적으로 관여할 수는 없다고 할 것이므로 주주인 동업약정 당사자와 함께 동업약정을 이용하여 A건설 운영에 관여한다는 것도 가능하다고 보기는 어렵다. 그러나 원심은 원고가 A건설의 실질적 주주라는 사정을 인정하지 않았다. 실질적 주주인 피고와 실질적 주주가 아닌 원고 사이에서 체결된 계약을 두고 원고와 피고가 공동으로 A건설을 설립․운영하여 이 사건 사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 것을 내용으로 하는 동업약정이라고 해석하기는 어렵다. 설령 원고와 피고가 A건설을 설립․운영함으로써 이 사건 사업을 시행하기로 하는 동업약정을 체결하였다고 하더라도 A건설이 설립되고 A건설의 주식을 원고가 인수하지 않은 이상 계약이 내용대로 이행되었다고 보기 어렵고, 원고와 피고 사이의 동업약정은 목적을 달성하지 못한 채 A건설과는 별개의 법률관계로 남아 있다고 보는 것이 타당할 수 있다. 또한 A건설의 총체적인 재산은 원고, 피고와 별개의 독립적인 법인격을 가지는 A건설의 소유이지, 원고와 피고의 동업약정의 조합재산이 될 수는 없다. 원심에서 A건설의 총체적인 재산을 원고와 피고 동업약정의 조합재산으로 보고 이에 대한 원고와 피고의 지분정산을 인정한 것은 원고와 피고가 동업약정으로 A건설을 운영하고 있기 때문에 A건설의 재산이 원고와 피고 동업약정의 소유, 즉 원고와 피고의 합유에 속한다고 보아야 하는데 외형적으로는 피고가 1인 주주로서 A건설 재산을 모두 소유하고 있으므로 원고의 조합 탈퇴에 따른 지분 정산을 위해서는 피고가 원고에게 원고 지분 상당의 A건설 재산을 반환하여야 한다고 판단하였기 때문으로 이해된다. 그러나 원심에서 원고를 A건설의 실질적 주주라고 인정하지 않은 이상, 원고와 피고 동업약정은 A건설과 별개의 법률관계로서 원고와 피고가 동업약정으로 A건설을 공동으로 운영할 수는 없고 A건설의 재산도 원고와 피고 동업약정의 조합재산이 될 수는 없다.

 

⑶ 이에 대해서 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)은 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영 되고 대내관계 및 대외관계에서 주식회사의 법리에 따르기 위해서는 동업약정 당사 자들이 출자한 자금으로 주식회사의 주식을 인수하여 주식회사의 주주가 되는 것이 전제되어야 하고, 당사자 일부는 주식회사 주식을 취득하였지만 다른 일부가 주식 을 취득하지 않아 당사자들 모두가 주주가 되지는 않은 동업약정의 경우, 주주가 되지 않은 동업약정 당사자들의 자금이 주식회사에 투자되었다고 하더라도 이러한 동업약정의 당사자들이 공동으로 주식회사를 설립하거나 운영한다고 볼 수 없고, 주식회사 주식이나 주식회사 소유의 재산도 동업약정의 재산이 될 수 없다고 판단하였다. 또한 원심이 피고가 A건설 주식 전부를 소유하고 있고 원고는 A건설 주식에 관한 권리를 보유하고 있지 않다고 판단하였다면 원고의 금원이 A건설에 투자되었더라도 원고와 피고가 공동사업이 A건설 명의로 운영되고 있다고 보기 어렵고, 원고와 피고의 동업약정은 A건설과 구별되는 별개의 법률관계로서 A건설 주식이나 A건설 소유 재산이 동업약정에 따른 조합재산이라고 볼 수는 없다고 보았다. 이러한 전제에서 원고와 피고 사이에서 있었던 약정의 내용이나 실체 등을 다시 판단해 보아야 한다는 취지로 파기․환송하였다.

 

마. 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)의 의의

 

여러 명이 동업약정을 체결하면서 그들 중 한 명 또는 일부의 명의로 회사를 설립하여 사업을 영위하는 형태가 있을 수 있다. 이러한 경우 동업약정 당사자들이 회사의 실질적 주주임을 인정받지 못하였다면 그러한 사람은 원칙적으로 회사의 내부적 법률관계에 관여할 수 없고 회사 주주와 주주가 아닌 사람 사이에서 동업약정이 체결되었다고 하더라도 그러한 동업약정은 회사와 구별되는 법률관계로서 회사의 재산이 동업약정의 재산이 될 수는 없고, 동업약정 당사자는 동업약정의 탈퇴를 이유로 회사 재산에서 지분정산을 구할 수 없다. 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)은 이러한 취지를 명확히 하였다고 할 수 있다.

 

4. 동업약정 당사자들의 공동사업이 주식회사 명의로 운영되고 주식회사 법리에 따르기 위한 요건(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 8. 15.자 공보, 황진구 P.8-10 참조]

 

가. 대상판결(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결)의 내용

 

⑴ 상법상 회사인 주식회사를 마치 개인 사업체처럼 인식하고 경영하는 경우가 많음. 동업체가 주식회사를 설립한 다음 개인 사업체처럼 운영하는 경우 회사에 관한 법리와 민법상 조합에 관한 법리가 어떤 관계가 있고, 이러한 법률관계를 어떠한 법리에 의하여 규율하여야 하는지는 어려운 문제임

 

⑵ 원심은 “① 원고와 피고가 동업약정을 체결하여 민법상 조합체를 구성하였고, ② 그 사업을 위하여 피고가 주식회사를 설립하였는데, ③ 주식회사의 주식 귀속과 관련하여 원고를 그 회사의 주주로 볼 수는 없다. ④ 그렇다면 주식회사의 총체적 재산 일체가 원고와 피고의 조합 재산에 속한다. ⑤ 그런데 피고가 조합재산인 회사의 총체적 재산 일체를 보유하고 있고, 원고가 조합에서 탈퇴하였으므로 잔존 조합원인 피고는 원고에게 ‘주식회사의 순자산가치’ 중 원고의 손익분배비율에 해당하는 돈을 정산금으로 지급하여야 한다”라고 판단함

 

⑶ 대법원은 동업약정의 당사자가 모두 동업으로 경영하기로 약정한 주식회사의 주주인 경우에는 조합 청산, 조합 탈퇴와 같은 동업 해소에 관한 사항은 주식회사의 청산에 관한 상법 규정에 따라야지 민법상 조합의 청산에 관한 법리가 적용되지 않는다는 기존의 법리를 재확인하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2022. 10. 27. 선고 2018 다273530 판결), 나아가 동업 당사자 일방은 주식회사의 주주이지만 다른 일방은 주식회사 의 주주가 아닌 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다는 점을 선언하였음

 

나. 동업약정의 일방이 주주가 아닌 경우 동업약정 당사자 사이의 관계

 

⑴ 주식회사의 실체를 부인할 수는 없으므로 기본적으로는 주식회사의 법리에 따라 재산관계가 규율되어야 할 것인데, 그러면 동업약정 당사자의 관계는 어떻게 되는지의 문제가 남음

위 대법원 2001다84381 판결이 적용되지 않는다고 하였으므로 동업관계의 청산에 관하여 원고(X)와 피고(Y)의 관계가 주식회사(Z)의 관계로 흡수되어 주식회사의 청산에 관한 규정만이 적용되고 별도의 관계는 존재할 수 없다고 보기는 어려움

 

⑵ 그렇다고 주식회사 그 자체나 주식회사의 재산 일체가 주주가 아닌 사람이나 민법상 조합의 소유라고 볼 수는 없다고 생각됨. 개인이나 단체가 주식을 보유함으로써 주식회사를 지배할 수는 있어도 주식회사 자체는 법인격을 가진 권리의무의 귀속 주체이지, 개인이나 단체가 주식회사 자체를 재산으로 보유한다거나 주식회사의 총체적인 재산 전체가 주식회사가 아닌 다른 단체에 귀속한다고 관념하는 것은 타당하지 않다고 생각됨

 

⑶ 원고(X)가 주식회사(Z)의 실질주주라고 볼 수 없고 피고(Y)만을 주주라고 볼 수밖에 없다면 X와 Y의 관계는 주식회사와는 별개로 외부에서 해결될 수밖에 없음

 

⑷ 원심의 논리 중 ④와 ⑤ 논리는 양립할 수 없다고 보임. 이 판결도 이 점을 지적하고 있음. 즉, X는 내부관계든 외부관계든 Z 자체나 그 총체적인 재산 일체에 대해서는 아무 권리가 없다고 할 것임

회사의 순자산가치를 분배받을 수 있다거나 회사의 주식을 분배받을 수 있다는 것은 주주의 지위를 부정하는 것과 모순된다고 보임. 특별한 사정이 없는 한 그것은 Z의 주주가 되지 않은 X에게 동업관계 존속 중인 경우보다 더 유리한 지위, 더 큰 권리를 주는 것이고, 동업관계를 해소하는 X에게 오히려 새롭게 Z에 대한 지배권을 주는 것이어서 쉽게 허용할 수는 없어 보임

 

⑸ 결국 X와 Y의 관계는 동업약정의 합리적 해석을 통하여 해결할 수밖에 없을 것임

① X와 Y 사이에 조합재산이라는 것은 상정할 수 없고 단지 동업관계를 해소할 당시를 기준으로 X가 Y에 대하여 Z의 경영에서 생긴 이익(손익)의 분배를 청구할 수 있는 것뿐이라거나, 약정 해석 상 출자가액 전액을 환급받을 수 있다거나, Y가 Z에 대하여 어떠한 구체적인 청구권을 가지고 있다면 그것이 내부적으로 조합재산에 속하여 그 양도를 구할 수 있다는 등의 방법을 생각해 볼 수 있음

② X가 Y에게 주식 지분의 양도를 구하는 것도 생각해 볼 수는 있겠으나, 동업관계에 있을 때에는 X의 주주 지위를 부정하면서 오히려 동업관계를 해소할 때에는 그러한 권리가 생긴다는 것을 쉽게 인정하기는 어려워 보임. 이에 관하여 X와 Y 사이에 명확한 약정이 있었던 것이 아니라면 주식 지분의 양도를 구하는 것은 어렵다고 생각됨

 

⑹ 이번 판결이 구체적인 해결방법을 제시한 것은 아니라고 보임. 환송 후 원심에서 “동업 약정의 효력에 따른 조합재산이 무엇인지, 원고가 동업약정을 탈퇴하였을 때 어떠한 방법으로 지분 환급을 구할 수 있는지 등을 (더) 심리·판단”하라고 함. 환송 후 원심의 판단 및 대법원의 판단을 기다려야 할 것으로 보임

 

 

 

【조합계약의 성립, 조합계약에 따른 권리·의무, 지역주택조합도 조합인지 여부】《민법상 조합, 공동이행방식의 공동수급체, 동업, 내적 조합, 상법상 익명조합, 출자의무, 이익분배청구권, 업무·재산상태 검사권》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 조합계약의 성립  [이하 민법교안, 노재호 P.1175-1180 참조]

 

가. 민법상의 조합

 

⑴ 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자(금전 기타 재산 또는 노무)하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약을 말한다(제703조).

 

⑵ 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다. 민법상의 조합의 성질을 갖는 것으로 실무에서 자주 보이는 예로는 ‘공동이행방식의 공동수급체’가 있다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑶ 한편, 동업계약이 강행법규에 위배되면 무효이다. 예를 들어 공인회계사법 제22조 제1항은 “공인회계사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공인회계사의 직무를 행하게 하거나 그 등록증을 대여하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제53조 제3항 제2호는 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공인회계사가 아닌 사람이 회계 관련 사무를 행하는 경우에 초래될 국민의 권익보호와 기업의 건전한 경영 및 국가 경제의 발전에 대한 중대한 위험을 방지하기 위한 강행법규에 해당하므로, 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효이다.

◎ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다72692 판결 : 경주시에서 별도의 회계사무소를 운영하고 있던 공인회계사인 원고와 역시 공인회계사로서 서울에서 별도의 회계사무소를 운영하고 있던 피고 사이에 체결된 이 사건 동업계약은 피고가 포항시 소재 이 사건 사무소의 개설 및 유지를 위하여 자신의 공인회계사 자격 명의를 대여하고, 원고는 공인회계사 자격이 없는 소외인을 대리인으로 내세워 이 사건 사무소를 주도적으로 관리·경영하며, 원고와 피고가 각자 그에 따른 수익을 배분받는 것을 목적으로 한 것이므로, 이 사건 동업계약은 강행법규인 공인회계사법 제22조 제1항 등을 위반한 법률행위로서 무효이다.

 

⑷ 마찬가지로 세무사법의 규정을 위반하여 세무사와 세무사 자격이 없는 사람 사이에 이루어진 세무대리의 동업 및 이익분배 약정은 무효이고, 나아가 그와 같이 무효인 약정을 종료시키면서 기왕의 출자금의 단순한 반환을 넘어 동업으로 인한 경제적

이익을 상호 분배하는 내용의 정산약정을 하였다면 이 또한 강행법규인 위 각 규정의 입법 취지를 몰각시키는 것으로서 무효이다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결).

 

나. 구별 개념

 

⑴ 흔히 ‘동업’이라고 하면 민법상의 조합을 의미하는 것이 보통이나, 실제 거래에서는 민법상의 조합 외에도 다양한 동업 형태가 있다. 그 대표적인 것이 이른바 내적 조합과 상법상의 익명조합이다.

 

⑵ 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 : 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 甲이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 甲의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을

부정한 사례.

 

⑴ 이른바 내적 조합

 

① 내부적으로는 민법상의 조합 관계에 있지만 대외적인 행위는 조합원 전원 또는 조합의 이름이 아닌 개인의 이름으로 하고 조합관계가 대외적으로 나타나지 않는 것을 말한다. 내부관계에서조차 조합관계에 있지 않은 경우에는 아래에서 보는 상법상 익명조합에 해당할 수는 있어도 내적 조합에는 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결).

◎ 대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결 : 피고가 나이트클럽을 임차하여 운영함에 있어 그에 소요되는 모든 자금을 부담하면서도 나이트클럽의 운영 및 그 운영에 필요한 대외적인 행위를 모두 A에게 위임하고 내부적으로만 동인의 행위를 감독하여 온 사안에서, “피고와 A의 관계를 원심이 말하는 이른바 '내적조합'이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 피고와 A의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결, 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결, 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 1997. 9. 26. 선고 96다14838, 14845 판결들 참조), 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없는바, 원심 판단의 전제로 삼은 원고 주장 사실만으로는 내부적으로 손익분배를 전제로 하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 조합관계(동업관계)로 단정할 수는 없다.”라고 판시하여 피고와 A의 관계는 내적조합에 해당하지 않는다고 하였다.

 

② 내적 조합의 경우 대외적으로는 행위를 위임받은 자만이 권리와 의무의 주체가 되나(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결), 내부관계에는 민법의 조합에 관한 규정이 적용된다[조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조)].

◎ 대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결 : 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고와 소외 수배죽이 ‘양명호’라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 출자의무로서 피고는 그 소유의 빌딩 4층과 5층 건평 611.84평을 영업장으로 제공하고, 영업장시설물 및 기물도 설치하며, 이에 따르는 제세금, 전기료, 수도료 등 비용과 시설물의 개수 및 보수를 책임지기로 하고, 이에 대하여 위 소외인은 위 ‘양명호’를 경영하는데 필요한 모든 인력 및 재료를 제공하고 그에 따르는 인건비, 재료비 기타 사무실경상비 등을 책임지기로 하며, 위 영업의 운영에 있어서는 위 소외인이 대표하여 경영에 필요한 제3자와의 거래 및 영업명의 기타 영업에 부수되는 행위를 하고 그 권리의무를 위 소외인이 부담하기로 하며, 이익분배에 관하여는 피고가 매일 매상금액 중 50퍼센트에 해당하는 금액을 위 소외인으로부터 받아 그중 30퍼센트에 해당하는 금액은 임대료와 사용료로 충당하고 20퍼센트에 해당하는 금액은 제세금, 예치금으로 보관하여 납부하되 과부족이 있을 때에는 그 시기를 현재로 하여 정산하기로 각 약정하였으며, 위 약정에 따라 위 소외인이 위 ‘양명호’의 대표자가 되어 그 이름으로 사업자등록을 한 다음 그 업무를 집행하면서 원고로부터 각종 식품원 자체를 외상매수하여 그 잔대금이 금 13,780,000원이 되었고, 그 후 위 소외인은 어음 및 수표 등을 부도내고 국내에 아무런 재산도 남기지 않은 채 그의 본국인 대만으로 귀국한 사실 … 사실이 위와 같다면 피고와 소외 수배죽 사이의 위 동업관계는 중국음식점 ‘양명호’의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외 수배죽이 영업을 위한 재료의 구입 등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요 없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서, 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다. 원심은 내적조합으로 보면서도, 단독으로 업무를 집행하는 자(소외 수배죽)가 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 채무가 실질상으로 조합채무인 이상 민법 제712조, 제713조를 유추적용하여 자력 있는 조합원이 수인인 때에는 균분하여, 1인인 때에는 단독으로 책임을 짐으로써 실질상의 조합채권자를 보호하는 것이 상당하다고 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금청구를 인용하였으나, 대법원은 위와 같이 판시하여 원심을 파기환송하였다.

 

⑵ 상법상 익명조합

 

① 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약을 말한다(상법 제78조). 익명조합원이 출자한 금전 기타 재산은 영업자의 재산으로 본다(상법 제79조). 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여 제3자에 대하여 권리나 의무가 없는 것이 원칙이다(상법 제80조). 영업자의 영업은 대외적인 관계에서는 물론 익명조합원과의 내부관계에서도 영업자의 개인영업이다. 즉, 영업자는 내부적으로도 조합관계에 있지 않고 익명조합원에 대하여 이익분배의무를 부담할 뿐이다.

 

② 익명조합의 경우 영업자는 익명조합원과의 관계에서 형사상 배임죄의 주체가 되지 않는다. 대법원 1992. 4. 14. 선고 91도2390 판결은, 동업자 갑(익명조합원)은 자금만 투자하고 동업자 을(영업자)은 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우, 위 공사 시공 등 일체의 행위를 담당하였던 을이 자금만을 투자한 갑에게 투자금원을 반환하고 또 이익 또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 을 자신의 사무이지 자금을 투자한 갑을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 을의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수 없다고 하였다. 또한, 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조).

③ 다만, 익명조합원은 영업자에 대하여 감시권(회계장부 등 열람권, 업무·재산상태 검사권)을 갖는다(상법 제86조, 제277조).

 

2. 조합계약에 따른 권리·의무  [이하 민법교안, 노재호 P.1175-1180 참조]

 

조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로, 당사자들은 자유로운 의사에 따라 조합계약의 내용을 정할 수 있다. 당사자들 사이에 내부적인 법률관계를 규율하기 위한 약정이 있으면, 그들 사이의 권리와 의무는 원칙적으로 그 약정에 따라 정해진다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결).

 

가. 출자의무

 

⑴ 조합원은 조합에 대하여 출자의무를 부담한다. 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다(제703조 제2항). 금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상하여야 한다(제705조).

 

⑵ 조합계약에 기초하여 발생한 출자청구권은 조합재산으로서 조합원의 합유에 속하므로 출자채무를 이행하지 않은 조합원을 상대로 그 이행을 구하는 소송은 이를 구하는 나머지 조합원 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다747 판결).

 

⑶ 그러나 한편 출자청구권은 원래 조합원 개개인이 상호 간에 출자를 약정한 조합계약에 따라 발생하는 것이고, 그 행사는 조합재산의 보존을 위한 조합의 통상사무에 해당하므로, 조합의 업무집행조합원은 나머지 조합원들로부터 별도로 임의적 소송신탁을 받지 않더라도 조합원 전원을 위하여 출자청구권을 행사할 수 있다고 보아야한다.

 

나. 이익분배청구권

 

⑴ 조합원은 조합에 대하여 이익분배청구권을 가진다.

 

⑵ 이익분배청구권과 출자의무는 별개의 권리·의무이다. 판례는 민법상 조합에 해당하는 공동이행방식의 건설공동수급체에 관하여 “공동수급체의 구성원이 출자의무를 이행하지 않더라도, 공동수급체가 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수도 없고, 그 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금이나 그 연체이자를 당연히 공제할 수도 없다. 다만 구성원에 대한 공동수급체의 출자금 채권과 공동수급체에 대한 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있으면 상계에 관한 민법 규정에 따라 두 채권을 대등액에서 상계할 수 있을 따름이다.”라고 판시하였다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결).

 

⑶ 다만, 이익분배청구권과 출자의무를 직접 연계시키는 특약을 하는 것은 계약자유의 원칙상 허용된다.

판례도 건설공동수급체에 관하여 “구성원들이 출자의무를 먼저 이행한 경우에 한하여 이익분배를 받을 수 있다고 약정하거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하기로 약정할 수도 있다.

나아가 금전을 출자하기로 한 구성원이 그 출자를 지연하는 경우 그 구성원이 지급받을 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 ‘공제’하기로 하는 약정을 할 수도 있다.

이러한 약정이 있으면 공동수급체는 그 특약에 따라 출자의무를 불이행한 구성원에 대한 이익분배를 거부하거나 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 공제할 수 있다.

이러한 ‘공제’는 특별한 약정이 없는 한 당사자 쌍방의 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고 별도의 의사표시도 필요하지 않다.

이 점에서 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도로 의사표시를 하여야 하는 상계(민법 제493조 제1항)와는 구별된다.

물론 상계의 경우에도 쌍방의 채무가 상계적상에 이르면 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약을 할 수 있다.

그러나 공제 약정이 있으면 별도의 의사표시 없이도 당연히 공제되는 것이 원칙이다.

공동수급체의 구성원들 사이에 작성된 공동수급협정서 등 처분문서에 상계적상 여부나 상계의 의사표시와 관계없이 당연히 이익분배금에서 미지급 출자금 등을 공제할 수 있도록 기재하고 있고 그 처분문서의 진정성립이 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 공제 약정이 있었던 것으로 보아야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결).

 

⑷ 조합관계의 이익분배에 관하여 분기별로 이익금을 정산할 경우 그 이익배당은 매 분기 종료 시에 청구할 수 있고, 어느 분기에 이익이 발생하였다면 다른 분기에 손실이 발생하였는지 여부와 관계없이 해당 분기의 이익배당금을 청구할 수 있으나, 연도별로 이익배당금을 청구할 경우에는 해당 연도의 분기별 손익을 가감하여 연도 말 기준으로 배당 가능한 최종 이익이 있어야 이익배당금을 청구할 수 있으므로, 일반적으로 연도별 이익배당이 분기별 이익배당에 비하여 조합원들에게 불리하다고 할 수 있다. 그러므로 조합이 분기별로 이익금을 정산하여 조합원들에게 분배하기로 약정하였다고 하더라도, 그 조합원이 ‘분기별’ 정산 및 이익배당보다 자신에게 불리한 ‘연도별’ 이익배당을 청구하는 것이 허용되지 않는다고 할 이유는 없다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2014다19790 판결).

 

다. 업무, 재산상태 검사권

 

제710조는 ‘조합원의 업무, 재산상태 검사권’이라는 제목으로 “각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정에 따라 각 조합원은 장부 그 밖의 서류를 열람하여 조합의 업무와 재산의 유무를 검사할 수 있으므로, 조합원의 검사권에는 업무와 재산상태를 검사하기 위하여 필요한 범위에서 장부 그 밖의 서류의 열람‧등사를 청구할 권한이 포함된다[대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다222580 판결(농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률 제16조 제8항에 따라 민법상 조합에 관한 규정이 준용되는 영농조합법인 사안)].

 

 

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※ 비교 <지역주택조합도 조합인지 여부>

 

1. 주택조합

 

가. 개념

 

⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.

 

⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.

 

⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.

① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택

② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택

③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택

④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택

 

나. 조합주택 건축절차

 

⑴ 직장ㆍ지역주택조합

 

직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.

이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.

 

⑵ 재건축주택조합

 

주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.

안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.

1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.

 

사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.

 

라. 주택법상 사업주체와 주택조합

 

⑴ 원칙적 사업주체

 

주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.

등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.

 

⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)

 

주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.

 

⑶ 지역조합과 등록사업자

 

지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.

 

⑷ 변형된 지역조합사업

 

이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.

 

2. 지역조합조합원의 법적 지위

 

가. 주택조합의 법적 성격

 

⑴ 조합과 사단

 

등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.

이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.

그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.

 

⑵ 조합의 내부관계

 

조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.

 

사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.

 

⑶ 주택조합의 이중적 성격

 

사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.

 

주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.

 

⑷ 조합적 성격

 

주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].

 

조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.

 

⑸ 사단적 성격

 

다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).

 

당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].

따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.

 

⑹ 조합원과 등록사업자의 관계

 

조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].

 

나. 강한 조합과 약한 조합

 

⑴ 공동사업의 양태

 

개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.

 

⑵ 강한 조합

 

조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.

 

이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.

 

⑶ 약한 조합

 

이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.

 

변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.

 

다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(이동)

 

⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻

 

일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.

 

이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].

 

⑵ 일반분양에서 선분양의 제한

 

주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).

 

⑶ 지역조합과 자유분양

 

지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.

 

⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위

 

지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.

 

⑸ 지체상금과 조합원

 

일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.

 

⑹ 확정금액과 추가비용

 

일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.

 

일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.

 

주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.

 

3. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1515-1518 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

● 제33조(법인설립의 등기)

법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님

 

⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.

 

⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.

◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.

 

다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함

 

⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.

 

이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.

● 상법 제169조(회사의 의의)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

 

⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.

 

⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.

구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.

주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.

 

라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음

 

⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.

판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.

 

⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.

구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.