【보전소송의 관할위반】《직권조사사항, 관할위반의 흠의 치유》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전소송의 관할위반》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.157-159 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.26-35 참조]
Ⅰ. 보전소송의 관할위반
1. 직권조사사항
관할권의 유무는 보전신청의 당부를 판단하기에 앞서 법원이 직권으로 조사하여야 한다.265)
채권자도 이송신청을 할 수 있다.
관할의 표준이 되는 시기는 보전신청을 제기한 때이다(민소법 33조).
관할권 없는 법원에 보전신청이 제기되면 사건을 관할법원으로 이송하여야 하고(민소법 34조 1항), 이송결정은 채권자에게만 송달하고 채무자에게는 송달하지 아니한다(규칙 7조 1항 1호 단서 참조).
그러나 이송결정을 하여 채권자에게 송달한 후 확정을 기다려 이송하게 되면 보전처분의 긴급성에 배치되는 결과가 되므로, 채권자가 항고하지 않는 한 즉시 관할법원에 기록을 송부함이 타당하다.
또한 사물관할 위반의 경우에는 배당상의 착오로 보아 재배당절차를 취하거나, 재정합의·재정단독 결정을 거쳐 사건을 접수받은 재판부에서 그대로 처리하기도 하고(보전소송에서 재정합의·재정단독결정을 하였다고 하여 본안소송의 관할에 영향을 미치는 것은 아니다), 토지관할 위반의 경우에는 채권자에게 보전신청을 취하하고 소명자료를 돌려받아 관할법원에 재신청하도록 권유하는 것이 실무이다.
전속관할에 위반된 이송결정도 기속력이 있으므로 관할권 없는 법원으로 잘못 이송하였더라도 이송받은 법원은 이송결정에 기속된다(이송결정의 기속력은 원칙적으로 전속관할의 규정을 위배하여 이송한 경우에도 미친다. 다만 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심 법원에는 미치지 않는다. 한편, 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 하급심 법원에는 미친다. 대법원 1995. 5. 15.자 94마1059 결정).
2. 관할위반의 흠의 치유
가. 원칙
관할권 없음을 간과하고 보전명령을 하였을 때에는 이의사유가 된다.
그러나 관할 없는 법원이 발령한 보전명령이 무효가 되는 것은 아니므로 이의에 의하여 취소되지 않는 한 유효하며(대법원 1964. 4. 11.자 64마66 결정), 재심사유가 아니므로 확정되면 관할위반의 흠이 치유된다.
나. 한계
⑴ 관할위반의 보전명령이 발령된 후 채무자가 이의를 제기한 경우, 보전이의절차에서 전속관할을 이유로 보전명령을 취소하기 전에 본안이 계속된 경우에도 관할위반의 흠이 치유되는지 문제된다.
⑵ 이에 대하여 일본 판례는 이 경우에도 흠은 치유된다고 본다.
그러나 이와 같이 본안의 계속으로 인하여 보전소송관할이 소급적으로 형성된다고 해석하는 견해는 ① 채권자가 자의적으로 보전소송의 관할을 설정할 수 있게 되어 보전소송의 관할을 전속관할로 규정한 민사집행법 21조의 취지가 무시되는 점, ② 정당한 관할에 대하여 가지는 채무자의 이익이 부당하게 침해될 수 있는 점, ③ 채무자가 본안의 계속 전에 보전이의를 신청한 경우 보전이의재판 전에 본안이 계속되지 아니하면 보전명령을 취소하고 관할법원으로 이송하여야 하지만, 보전이의재판 전에 본안이 계속된 경우에는 관할의 하자가 치유되어 재판의 시기와 본안의 계속 여부에 따라 결과가 달라지는 불합리한 결과가 발생하는 점 등에 비추어 보면, 타당하다고 볼 수 없다.
⑶ 따라서 보전이의·취소소송의 심리종결일까지 본안이 계속되어 있는 경우에 한하여 관할위반의 하자는 치유되고, 그 치유의 효력은 본안이 계속된 시점부터 발생한다고 보아야 한다(서울남부지방법원 2009. 5. 21.자 2007카단19759 결정. 이에 의하면 본안이 관할위반을 이유로 다른 법원으로 이송된 경우에는 관할위반의 하자는 치유되지 않는다).
이에 의하면, 보전이의신청이 제기된 이후에 본안의 소가 제기된 경우에는 보전명령은 전속관할규정에 위반되므로 직권으로 취소되어야 하고, 보전신청에 관하여 관할권이 사후에 생긴 법원이 보전신청에 대하여 다시 재판을 하여야 하며, 보전신청을 인용하는 경우에는 보전명령을 새로 발령하고 집행절차를 다시 이행하여야 한다(서울남부지방법원 2009. 5. 21.자 2007카단19759 결정).
