【판례】《공정이용 판단기준(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [저작권신탁관리업자가 홈페이지 등에 저작물을 이용한 평가문제를 게시한 공공기관을 상대로 손해배상을 구하는 사건]
【판시사항】
[1] 구 저작권법 제28조에 따른 ‘정당한 범위 안에서의 인용’이 되기 위한 요건 및 공표된 저작물을 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 판단하는 기준
[2] 저작물의 이용 행위가 구 저작권법 제35조의3 제1항에서 정한 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 해당하는지 판단하는 기준
[3] 한국교육과정평가원이 저작권신탁관리업자인 甲 법인이 신탁관리하는 저작물을 이용하여 작성한 고입선발고사, 대학수학능력시험 등 평가문제를 해당 시험이 종료된 후에도 수년 동안 홈페이지 등에 게시하여 누구든지 다운로드받을 수 있는 상태로 둔 행위가 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 게시행위가 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 위 게시행위가 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제28조는 “공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 정당한 범위 안에서의 인용이 되려면 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있어야 한다. 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 저작물의 이용 행위가 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제35조의3 제1항에서 규정한 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 해당하는지 판단할 때에는, 같은 조 제2항 각호에서 예시적으로 열거한 ‘이용의 목적 및 성격(제1호)’, ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’, ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’ 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이용의 경위나 방법 등과 같이 위 각호에서 열거하지 않은 사항이라도 판단 요소로 고려할 수 있다.
‘이용의 목적 및 성격(제1호)’에 관하여는 그 이용이 원저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 새로운 표현, 의미, 메시지 등을 나타내도록 변형한 것인지, 원저작물과는 구별되는 별개의 목적과 성격을 가지는지, 원저작물을 변형한 정도가 2차적저작물 작성에 필요한 수준보다 더 높은 정도에 이르렀는지, 공익적이거나 비영리적인 이용인지 등을 고려할 수 있다. ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’에 관하여는 원저작물이 사실적⋅정보적 성격을 가진 저작물인지, 공표되거나 발행된 저작물인지 등이 고려되고, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’에 관하여는 원저작물 전체를 기준으로 그 이용된 부분이 차지하는 양적인 비중이나 질적인 중요성이 낮은지, 이용자가 반드시 필요한 범위 내에서 이용한 것인지 등이 고려될 수 있다. ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’에 관하여는 저작물의 이용이 원저작물 또는 원저작물의 2차적저작물에 대한 현재 시장의 수요나 장래 개발될 합리적인 개연성이 있는 통상적인 시장의 수요를 대체하거나 그 시장가치를 훼손할 우려가 없거나 적은지 등을 고려하여야 한다.
[3] 한국교육과정평가원이 저작권신탁관리업자인 甲 법인이 신탁관리하는 저작물을 이용하여 작성한 고입선발고사, 대학수학능력시험 등 평가문제를 해당 시험이 종료된 후에도 수년 동안 홈페이지 등에 게시하여 누구든지 다운로드받을 수 있는 상태로 둔 행위가 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 게시행위에 기출문제인 평가문제를 공중의 이용에 제공한다는 공익적⋅비영리적 측면이 있다는 점을 감안하더라도, 구 저작권법 제35조의3 제2항 각호에서 정한 사항 등을 종합적으로 고려할 때 위 게시행위가 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 같은 취지에서 위 게시행위가 구 저작권법 제35조의3에 따라 허용되는 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 1.자 공보, 박태일 P.7-15 참조]
가. 사안의 개요
나. 소송 경과
⑴ 원고(원고는 2000년 ‘한국복사전송권관리센터’로 발족한 후 사단법인 설립등기를 마치고, 2007년 ‘사단법인 한국복사전송권협회’로, 2012년 ‘사단법인 한국복제전송저작권협회’로, 2019년 ‘사단법인 한국문학 예술저작권협회’로 명칭을 변경하였음), 피고의 이 사건 게시행위로 인하여 원고가 관리하는 저작권자의 전송권이 침해되었을 원인으로, 이 사건 저작물의 통상 사용료에 해당하는 금액의 손해배상 청구
⑵ 제1심, 피고의 이 사건 게시행위는 공표된 저작물의 정당한 인용(저작권법 제28조) 또는 공정이용(구 저작권법 제35조의3)에 따라 허용되는 행위라는 이유로 원고 청구 기각
① 구 저작권법 제25조 및 제32조가 수업지원 및 시험을 위하여 필요한 경우 저작물의 이용을 허용하는 규정을 두고 있기는 하나, 위 각 규정의 존재만으로 피고의 이 사건 게시행위에 관하여 저작권법 제28조 및 구 저작권법 제35조의3의 적용이 배제된다고 볼 수는 없음
② 구 저작권법 제35조의3은 위 규정이 신설되어 시행된 2012. 3. 15. 이후에 이루어진 피고의 이 사건 게시행위에 관해서만 적용
③ 구 저작권법 제35조의3은 저작권법 제28조가 적용되지 않는 경우에 한하여 적용될 수 있는 규정이기는 하나, 저작권법 제28조 또는 구 저작권법 제35조의3의 적용 요건이 사실상 중복된다고 보고 함께 판단함
⑶ 원고, 항소 & 예비적으로 이 사건 게시행위 가운데 출처 명시 않은 38건의 저작물에 관하여 출처표시의무 위반의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 추가
⑷ 원심, 제1심과 달리 공표된 저작물의 정당한 인용(저작권법 제28조) 또는 공정이용(구 저작권법 제35조의3)에 따라 허용되는 행위가 아니라고 보아 전송권 침해 인정, 재량산정으로 손해배상청구 일부 인용(원고가 예비적으로 청구한 출처명시 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구에 대해서는, 피고에게 그 손해배상책임이 있다 하더라도 이미 인정한 금액 이상의 손해배상을 인정하기는 어려우므로, 더 나아가 살피지 아니한다고 밝히고 있음)
① 구 저작권법 제35조의3의 도입 경위, 문언상 의미, 규정 체계 등을 종합하면, 위 규정은 다른 개별적 제한 규정들과 중첩적으로 적용되므로, 이 사건 게시행위가 개별적 제한 규정에 의해서는 허용되지는 않지만 위 규정에 따른 공정이용에는 해당할 여지가 있는지 여부가 검토될 수 있음
② 또 피고의 이 사건 게시행위가 교육 내지 수업지원의 목적이나 시험의 목적으로 이루어진 행위라 하여도 구 저작권법 제25조(학교교육 목적 등에의 이용)와 저작권법 제32조(시험문제를 위한 복제 등)에 규정된 요건을 구비하지 못해 위 규정들에 의해서는 허용되지 않는 경우 저작권법 제28조(공표된 저작물의 인용)에 해당할 여지가 있는지 여부가 검토 될 수 있음
③ 피고의 이 사건 게시행위가 이 사건 저작물을 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 않고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 않는 경우라고 보기도 어려움
⑸ 피고, 상고 / 대법원, 상고기각
다. 쟁점 및 대법원의 판단
⑴ 위 판결의 쟁점은, 저작물의 이용행위가 구 저작권법 제35조의3(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것)에서 규정한 ‘저작물의 공정한 이용’에 해당하는지 판단하는 기준이다.
⑵ 저작물의 이용 행위가 구 저작권법 제35조의3 제1항에서 규정한 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 해당하는지 판단할 때에는, 같은 조 제2항 각 호에서 예시적으로 열거한 ‘이용의 목적 및 성격(제1호)’, ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’, ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’ 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이용의 경위나 방법 등과 같이 위 각 호에서 열거하지 않은 사항이라도 판단 요소로 고려할 수 있다.
‘이용의 목적 및 성격(제1호)’에 관하여는 그 이용이 원저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 새로운 표현, 의미, 메시지 등을 나타내도록 변형한 것인지, 원저작물과는 구별되는 별개의 목적과 성격을 가지는지, 원저작물을 변형한 정도가 2차적저작물 작성에 필요한 수준보다 더 높은 정도에 이르렀는지, 공익적이거나 비영리적인 이용인지 등을 고려할 수 있다. ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’에 관하여는 원저작물이 사실적․정보적 성격을 가진 저작물인지, 공표되거나 발행된 저작물인지 등이 고려되고, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’에 관하여는 원저작물 전체를 기준으로 그 이용된 부분이 차지하는 양적인 비중이나 질적인 중요성이 낮은지, 이용자가 반드시 필요한 범위 내에서 이용한 것인지 등이 고려될 수 있다. ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’에 관하여는 저작물의 이용이 원저작물 또는 원저작물의 2차적저작물에 대한 현재 시장의 수요나 장래 개발될 합리적인 개연성이 있는 통상적인 시장의 수요를 대체하거나 그 시장가치를 훼손할 우려가 없거나 적은지 등을 고려하여야 한다.
⑶ 저작권신탁관리업자인 원고가 학력평가시험의 출제, 시험, 채점 등의 업무를 하는 공공기관인 피고를 상대로, 고입선발고사 등 시험 종료 후에 피고 홈페이지 등에 원고가 관리하는 저작물을 이용한 평가문제를 게시하여 누구든지 다운로드 받을 수 있게 한 피고의 행위(이하 ‘이 사건 게시행위’)가 저작재산권 침해에 해당한다는 이유로 손해배상을 청구한 사안임
⑷ 원심은 이 사건 게시행위가 저작물의 공정한 이용에 해당하지 않는다고 판단하였음
⑸ 대법원은 위와 같이 저작물의 이용행위가 구 저작권법 제35조의3에서 규정한 저작물의 공정한 이용에 해당하는지 판단하는 기준에 관한 법리를 설시하면서, 이 사건 게시행위에 따라 이 사건 저작물이 새로운 표현, 의미, 메시지 등으로 변형되는 정도가 높다고 할 수는 없는 점, 피고가 이 사건 게시행위를 통해 반드시 필요한 범위 내에서 이 사건 저작물을 이용한 것으로 평가하기 어려운 점, 이 사건 게시행위는 시장에서의 통상적인 이용 방법과는 달리 원고로부터 이용허락을 받지 아니한 채 이 사건 저작물을 이 사건 평가문제에 포함하여 전송한 것으로 이 사건 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 영향을 미치는 행위에 해당하는 점, 피고가 복제방지조치 등 필요한 조치도 취하지 아니하거나 출처표시의무를 위반하기도 하는 등 피고의 이용 방법이 정당하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 게시행위에 원고의 저작물을 이용한 평가문제를 공중의 이용에 제공한다는 공익적․비영리적 측면이 있다는 점을 감안하더라도, 이 사건 게시행위가 저작물의 공정한 이용에 해당한다고 보기는 어렵다고 보아, 같은 취지의 원심을 수긍하여 상고를 기각함
3. 공정이용 판단기준(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 1.자 공보, 박태일 P.7-15 참조]
가. 관련 저작권법 규정
▶ 제25조(학교교육 목적 등에의 이용)
2020. 2. 4. 법률 제16933호로 개정(시행일 2020. 8. 5.)되기 전의 것
② 특별법에 따라 설립되었거나 「유아교육법」, 「초ㆍ중등교육법」 또는 「고등교육법」 에 따른 학교, 국가나 지방자치단체가 운영하는 교육기관 및 이들 교육기관의 수업을 지원하기 위하여 국가나 지방자치단체에 소속된 교육지원기관은 그 수업 또는 지원 목적상 필요하다고 인정되는 경우에는 공표된 저작물의 일부분을 복제ㆍ배포ㆍ공연ㆍ전시 또는 공중송신할 수 있다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 저작물의 전부를 이용하는 것이 부득이한 경우에는 전부를 이용할 수 있다.
▶ 제32조(시험문제로서의 복제)
2020. 2. 4. 법률 제16933호로 개정(시행일 2020. 8. 5.)되기 전의 것
학교의 입학시험 그 밖에 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 위하여 필요한 경우에는 그 목적을 위하여 정당한 범위에서 공표된 저작물을 복제ㆍ배포할 수 있다. 다만, 영리를 목적으로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
▶ 제28조(공표된 저작물의 인용)
공표된 저작물은 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.
▶ 제35조의3(저작물의 공정한 이용)
2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정(시행일 2016. 9. 23.)되기 전의 것
① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도·비평·교육·연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.
1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향
2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정(시행일 2020. 5. 27.)되기 전의 것
① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물 이용행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.
1. 이용의 목적 및 성격 2. ~ 4. (변동 없음)
나. 공정이용 조항의 입법 및 개정 연혁
⑴ 2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 저작권법은 제35조의3을 신설하여 “① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다. ② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다. 1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격, 2. 저작물의 종류 및 용도, 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향”이라고 규정하였음
㈎ 2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 저작권법에서 종전 제1항 중 “보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여”라는 문구를, 종전 제2항 제1호 중 “영리성 또는 비영리성 등”이라는 문구를 각 삭제하였음(개정 전 “보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구 등을 위하여”는 저작물 이용행위 의 목적을 예시한 것이고, “영리성 또는 비영리성 등”도 이용의 목적 및 성격에 관한 고려 요소를 예시한 것으로서 반드시 이에 국한되는 것은 아니라고 해석되고 있었음)
㈏ 2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정된 저작권법에서 제35조의3(부수적 복제 등), 제35조의4(문화시설에 의한 복제 등)가 신설됨에 따라 공정이용 조항의 위치가 제35조의3에서 제35조의5로 되면서 제1항에서 ‘제35조의2까지’가 ‘제35조의4까지’로 변경되었음
㈐ 2023. 8. 8. 법률 제19592호 ‘법률용어 정비를 위한 문화체육관광위원회 소관 43개 법률 일부개정법률’에 따라 저작권법 제35조의5 제1항 중 ‘통상적인’이 ‘일반적인’으로 변경되었음
⑵ 2011. 12. 2. 법률 제11110호 개정은 「대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정」(한․미 FTA) 반영을 위한 것이지만 위 협정이 공정이용 조항의 도입을 강제하고 있지는 않고 다만 아래와 같이 규정하고 있을 뿐임
㈎ 「저작자․실연자 및 음반제작자의 권리에 대한 제한 또는 예외를 그 저작물·실연 또는 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 그 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 특정한 경우로 한정한다. 보다 명확히 하기 위하여, 각 당사국은 공정이용을 위하여 제1항에서 기술된 권리에 대한 제한 또는 예외를 채택하거나 유지할 수 있다. 다만, 그러한 제한 또는 예외는 이전 문장에서 기술된 대로 한정되어야 한다.」(제18.4조 제1항 각주 11)
㈏ 「이 조(제18.4조), 제18.5조(저작권) 및 제18.6조(저작인접권)에 대하여 각 당사국은 배타적 권리에 대한 제한 또는 예외를 저작물 실연 또는 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 특정한 경우로 한정한다.」(제18.4조 제10항 가호)
㈐ 이러한 규정은 베른협약이 정한 ‘3단계 테스트’를 명시한 것으로 보임. ‘3단계 테스트’는 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)이 복제권 의 제한과 관련하여 Article 9 (2)에서 「특별한(특정한) 경우에 그러한 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만, 그러한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하여야 하며, 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다.」라고 규정한 내용이 무역 관련 지적재산권에 관한 협정(WTO/TRIPs) Article 13, 세계지적재산권기구(WIPO)20) 저작권조약(WCT) Article 10, WIPO 실연음반조약(WPPT)22) Article 16 (2)에도 같은 취지로 규정되어, 모든 저작물의 사용에 관한 ‘제약조건 및 예외사항’으로 발전한 것임
⑶ 우리나라가 한․미 FTA 이행을 위해 반드시 일반조항으로서 공정이용 규정을 입법해야 하는 상황은 아니었으나, 저작물의 디지털화와 유통환경의 변화에 따라 기존 저작권법에 제한적으로 열거된 저작재산권 제한사유 외에도 환경 변화에 적극 대응할 수 있는 포괄적 공정이용 조항을 신설할 필요가 있는 점, 미국법의 내용 중 권리보호 수준을 높이는 부분은 도입하면서 이용자의 공정이용을 폭넓게 보장하기 위한 규정은 도입하지 않는다면 균형을 잃게 되는 점 등을 고려하여 저작재산권을 제한하는 일반적․포괄적 사유로서 공정 이용 규정을 도입하게 된 것임
아울러 저작권법이 포괄적 공정이용 조항을 도입한 배경에는 지난 30여 년간 저작권의 보호가 강화되어 온 반면에 저작물 이용자들의 지위는 취약하다고 하는 문제의식도 작용하였다고 볼 수 있음
다. 공정이용 조항의 해석
⑴ 우리 저작권법상 공정이용 조항 중 제1항은 베른협약이 정한 ‘3단계 테스트’ 법리를, 제2항은 미국의 ‘공정이용’ 법리를 도입하여, 2가지 법 이론을 하나의 조문 아래 결부시켜 놓은 입법이라고 볼 수 있음
㈎ 제1항은 3단계 테스트를 도입하기는 하였으나 3단계 중 첫째의 ‘특정한 경우에(in certain special cases)’라는 문구는 삭제하여 2단계 테스트를 규정한 것이라고 볼 수도 있음. 제2항의 4가지 요소는 미국 판례이론 및 17 U.S.C.(미국 연방 저작권법) §107 규정에 의한 네 가지 요소로부터 영향을 받아 규정한 것임
㈏ 그런데 3단계 테스트는 3가지 단계가 누적적으로 적용될 것이 요구되므로 그 중 어느 하나의 단계라도 통과하지 못하면 적용될 수 없는 것인 데 비하여, 공정이용 판단의 네 가지 요소는 종합적 고려사항에 지나지 않으므로 한두 가지 요소가 결여되거나 부족하더라도 그것을 초과하는 공익이 있다고 판단되면 얼마든지 그 적용이 가능하다는 점에서 서로 규범적 성격을 달리함. 이처럼 규범적 성격을 달리하는 두 법리를 하나의 조문 아래 결부시키면서, 제2항에 규정하는 미국 공정이용의 4가지 요소를 고려하여 제1항에 규정하는 3단계 테스트에 부합하는지의 여부를 판단하는 입법형식을 취하고 있음
㈐ 참고로 공정이용 조항에 따라 허용되는 행위인지의 여부 해석에 가이드라인을 제공하기 위하여 저작권상생협의체(대표집필 이해완)가 2012. 12. “저작물의 공정이용에 관한 가이드라인”을 발표하여 인터넷을 통해 제공하고 있음
⑷ 대법원은 공정이용 조항 판단기준을 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)에서 최초로 설시하였는데, 구체적으로는 저작물의 이용행위가 구 저작권법(2019. 11. 26. 법률 제16600호로 개정되기 전의 것) 제35조의3에서 규정한 저작물의 공정한 이용에 해당하는지 판단하는 기준에 관한 법리를 아래와 같이 설시함
◎ 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결(대상판결) : 저작물의 이용행위가 구 저작권법 제35조의3 제1항에서 규정한 ‘저작물의 통상적인 이용방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우’에 해당하는지 판단할 때에는, 같은 조 제2항 각 호에서 예시적으로 열거한 ‘이용의 목적 및 성격(제1호)’, ‘저작물의 종류 및 용도(제2호)’, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’, ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’ 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이용의 경위나 방법 등과 같이 위 각 호에서 열거하지 않 은 사항이라도 판단 요소로 고려할 수 있다. ‘이용의 목적 및 성격(제1호)’에 관하여는 그 이용이 원저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 새로운 표현, 의미, 메시지 등을 나타내도록 변형한 것인지, 원저작물과는 구별되는 별개의 목적과 성격을 가지는지, 원저작물을 변형한 정도가 2차적저작물 작성에 필요한 수준보다 더 높은 정도에 이르렀는지, 공익적이거나 비영리적인 이용인지 등을 고려할 수 있다. ‘저작물의 종류 및 용도(제2 호)’에 관하여는 원저작물이 사실적․정보적 성격을 가진 저작물인지, 공표되거나 발행된 저작물인지 등이 고려되고, ‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호)’에 관하여는 원저작물 전체를 기준으로 그 이용된 부분이 차지하는 양적인 비중이나 질적인 중요성이 낮은지, 이용자가 반드시 필요한 범위 내에서 이용한 것인지 등이 고려될 수 있다. ‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향(제4호)’에 관하여는 저작물의 이용이 원저작물 또는 원저작물의 2차적저작물에 대한 현재 시장의 수요나 장래 개발될 합리적인 개연성이 있는 통상적인 시장의 수요를 대체하거나 그 시장가치를 훼손할 우려가 없거나 적은지 등을 고려하여야 한다.
⑸ 이러한 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)의 법리는 우리 저작권법상 공정이용 조항의의 규정 형식에 충실한 해석으로 보이고, 공정이용 판단을 위한 4요소의 의미에 관한 미국 판례 법리와도 상통하는 태도로 이해됨
⑹ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)은 이러한 법리를 적용하여, 피고의 이 사건 게시행위는 원고의 이 사건 저작물과는 그 이용 목적과 성격이 다르고 공익적․비영리적 이용의 측면이 있으나, 이 사건 게시 행위에 따라 이 사건 저작물이 새로운 표현, 의미, 메시지 등으로 변형되는 정도가 높다고 할 수는 없는 점, 피고가 이 사건 게시행위를 통해 반드시 필요한 범위 내에서 이 사건 저작물을 이용한 것으로 평가하기 어려운 점, 이 사건 게시행위는 시장에서의 통상적인 이용 방법과는 달리 원고로부터 이용허락을 받지 아니한 채 이 사건 저작물을 이 사건 평가문제에 포함하여 전송한 것으로 이 사건 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 영향을 미치는 행위에 해당하는 점, 피고가 복제방지조치 등 필요한 조치도 취하지 아니하거나 출처표시의무를 위반하기도 하는 등 피고의 이용 방법이 정당하다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 게시행위가 저작물의 공정한 이용에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여, 같은 취지의 원심을 수긍함
라. 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)의 의의
⑴ 우리 저작권법상 공정이용 조항의 해석에 관한 기본 구조와 그 적용 기준을 대법원 차원에서 최초로 밝혔다는 점에서 그 의의가 매우 큼
⑵ 참고사항
① 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)의 원심과 제1심은 결론은 다르지만, 공정이용 조항 시행 전의 행위에 대하여는 저작권법 제28조에 따라 공표된 저작물의 인용으로서 저작재산권이 제한되는지의 여부를, 공정이용 조항 시행 후의 행위에 대하여는 공정이용에 해당하는지의 여부를 판단하면서, 동일한 사정을 들어 제28조 또는 공정이용 조항 해당 여부를 함께 판단하는 형식을 취하고 있음
② 이에 대하여 상고심에서 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다272001 판결)은 특별히 당부 언급을 하고 있지는 않으나, 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결은 공정이용 조항이 저작권법에 신설되기 전의 행위에 대해서는 공정이용의 법리를 적용할 수 없음을 재확인하면서 공정이용 조항 입법 전 공정이용의 법리와 유사하게 운용될 여지가 있었던 ‘공표된 저작물의 인용’에 관한 저작권법 제28조에 대하여 이 규정은 공정이용 조항과 요건이나 적용범위가 다르다고 설시하였음
☞ 이러한 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결의 취지에 따르면, 동일한 사정을 들어 제28조 또는 공정이용 조항 해당 여부를 함께 판단하는 형식은 지양해야 하는 것이 아닐까 생각됨. 다만 공정이용 조항 입법 후의 행위에 대해서는 제28조를 일반 공정이용 법리에 가깝게 해석할 필요가 없겠으나, 공정이용 조항 입법 전의 행위에 대하여는 사안에 따라 제28조를 공정이용의 법리와 유사하게 운용할 필요성도 있을 수 있어 이 부분에 대한 하급심의 고심이 필요하다고 생각됨
4. 공정이용 규정 신설 전 행위에 공정이용 법리 적용 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 9. 1.자 공보, 박태일 P.1-6 참조]
가. 저작물의 공정이용에 관한 규정이 저작권법에 신설되기 전에 저작물의 복제 행위가 이루어진 경우에도 공정이용의 법리를 적용할 수 있는지
⑴ 저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 함(저작권법 제1조)
저작권자 및 저작인접권자 등 권리자와 이용자 상호간에 권리와 이익의 상충을 형량하여 조정할 필요성 때문에 일정한 경우 권리자의 권리를 제한하고 있음
⑵ 각국의 저작권법이 저작물의 공정한 이용을 도모하기 위하여 저작권 제한을 규정하는 방식은 크게 두 가지로 분류됨
① 하나는 독일, 일본, 우리나라 등 대륙법계 국가에서 보이는 개별규정에 의한 규율방식이고, 다른 하나는 미국, 영국 등 영미법계 국가들에서 보이는 일반규정에 의한 규율방식임
② 그 중에서 미국은 일반규정에 의한 규율방식을 채택하여 fair use라는 이름으로 공정이용 법리를 발달시켜 왔음
⑶ 우리 저작권법은 2011. 12. 2. 법률 제11110호 개정 시 제35조의3을 신설하여 ‘저작물의 공정한 이용’이라는 제목으로 공정이용의 법리를 규정하였고, 그 전까지는 공정이용에 관한 명문의 규정은 없었음(2019. 11. 26. 법률 제16600호 개정 시 제35조의3에서 제35조의 5로 이동)
● 제35조의3(저작물의 공정한 이용)
① 제23조부터 제35조의2까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 보도ㆍ비평ㆍ 교육ㆍ연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.
1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향
⑷ 공정이용 조항 신설 전에는 널리 공정이용 법리가 인정된다고 보기 어렵다는 점이 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결로 선언되었음
그렇지만 원심은 공정이용 조항이 저작권법에 신설되기 이전의 행위라도 공정이용은 일반 법리이고, 위 노래비와 노래가사지가 공정이용 일반조항이 신설된 이후 현재까지 설치되어 있으며, 관광명소에 사용되었다는 점 등을 근거로, 위 대법원판결에도 불구하고 이 사건에는 공정이용 법리가 적용될 수 있다고 판단한 것으로 이해됨
⑸ ㈎ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결)은 이 문제에 관하여 아래와 같이 설시하여 법리를 재확인하고 원심 판단이 법리 오해임을 밝혔음
◎ 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결(대상판결) : 저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립되는 이해의 조정 위에서 성립하는 것이므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요한데, 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법 하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등 참조).
㈏ 나아가 공정이용 조항 입법 전 공정이용의 법리와 유사하게 운용될 여지가 있었던 ‘공표된 저작물의 인용’에 관한 저작권법 제28조에 대해서도 이 규정을 일반적인 공정이용 법리의 적용 근거로 삼기에 적절하지 않음을 분명히 하였음(참가인의 청구에 대하여, 피고 금천구, 피고 한국수자원공사는 저작권법상 저작재산권의 제한 규정 중 공정이용 조항에 따라 저작물의 공정한 이용에 해당한다고 항변했을 뿐, ‘공표된 저작물의 인용’ 에 관한 저작권법 제28조가 적용되어야 한다고 항변하지는 않았고, 이에 대법원도 제28조 해당 여부 에 대한 판단은 하지 않은 것으로 보임)
◎ 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결(대상판결) : 원심은 공정이용에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않은 구 저작권법에서도 공표된 저작물의 인용(구 저작권법 제28조) 등이 그 역할을 담당하고 있었던 점 등을 공정이용 법리를 적용할 수 있는 근거로 들었다. 그러나 구 저작권법 하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기 어렵다. 나아 가 구 저작권법 제28조는 공정이용에 관한 개정 저작권법 제35조의3과 요건이나 적용범위가 달라 이를 일반적인 공정이용 법리의 적용 근거로 삼기에도 적절하지 않다.
㈐ 그리고 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결) 사안과 같이 공정이용 조항 신설․시행 전에 저작권법상 ‘복제’ 행위가 완성된 다음 공정이용 조항 신설․시행 이후까지 그 결과물이 계속 존재하였더라도 공정이용 조항이 적용되는 것은 아니라는 점 또한 명확하게 설시하였음
◎ 대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결(대상판결) : 이 사건 4 노래비와 이 사건 노래가사지에 노래가사인 해당 저작물을 기재하는 이용행위는 저작권법 상 복제권의 대상인 ‘복제’에 해당하고 이는 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작함으로써 종료되는 것이다. 따라서 이 사건 4 노래비나 이 사건 노래가사지의 제작․설치에 따른 해당 저작물의 이용행위는 이미 개정 저작권법 제35조의3 시행 이전에 완성되었으므로, 공정이용에 관한 개정 저작권법 제35조의3이 신설되어 시행된 이후 이 사건 4 노래비나 이 사건 노래가사지가 계속 존재하였더라도 위 규정을 적용할 수 없(다).
나. 위탁자가 수탁자에게 저작재산권을 신탁한 이후에도 위탁자가 여전히 제3자에게 저작물의 이용을 허락할 권한을 가지는지
⑴ 저작권신탁관리업자는 저작재산권 등을 일괄적으로 관리하기 위한 단체임
‘저작권신탁관리업’은 저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터 베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리를 신탁받아 이를 지속적으로 관리하는 업을 말하며, 저작물등(저작물, 실연ㆍ음반ㆍ방송 또는 데이터베이스)의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우를 포함함(저작권법 제2조 제7호, 제26호).
⑵ 저작권신탁관리의 법적 성격은 신탁법상 신탁에 해당함
① 신탁된 저작재산권 등은 신탁자인 저작권자로부터 수탁자인 신탁관리단체로 법률상 완전히 이전하여 그 때부터는 수탁자가 권리자가 되고 그 권리에 대한 소제기 권한을 포함한 모든 관리처분권이 수탁자에게 속하게 되나, 권리의 이전으로서의 성격을 가지므로 일신 전속권의 성질을 가지는 저작인격권은 신탁관리의 대상으로 되지 아니함
② 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005도7588 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다60682 판결 등을 거쳐 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결이 이 점을 명확하게 설시하였음
⑶ 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결)은 이러한 법리를 재확인함
원심이 망인의 묵시적·포괄적 허락을 인정한 ‘피고 사천시에 대한 이 사건 1 노래비 부분’(2005. 5. 10. 설치), ‘피고 성북구에 대한 이 사건 5 노래비 부분’(1996. 8. 1. 설치) 가운데 참가인이 저작권을 신탁관리하고 있었던 1998년보다 뒤에 이루어진 ‘피고 사천시에 대한 이 사건 1 노래비 부분’에 대하여는 망인이 이용허락할 권리를 가지고 있었는지를 심리․판단하도록 하였음
다. 대상판결(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결)의 의의
⑴ 저작물의 공정이용에 관한 규정이 저작권법에 신설되기 전에 저작물의 복제 행위가 이루어진 경우에 대해서는 공정이용의 법리를 적용할 수 없음을 재확인
⑵ 저작권신탁관리의 법적 성격은 신탁법상 신탁에 해당함을 재확인
⑶ 복수의 저작권 침해행위를 손해배상청구원인으로 주장하는 경우 각각의 손해액 주장을 명확하게 하여야 함을 환기
라. 공정이용 규정 신설 전 행위에 공정이용 법리 적용 여부(대법원 2024. 7. 11. 선고 2021다216872, 216889 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 저작물의 공정이용에 관한 규정이 저작권법에 신설되기 전에 저작물의 복제 행위가 이루어진 경우에도 공정이용의 법리를 적용할 수 있는지 여부(소극), ② 위탁자가 수탁자에게 저작재산권을 신탁한 이후에도 위탁자가 여전히 제3자에게 저작물의 이용을 허락할 권한을 가지는지 여부(소극)이다.
⑵ 저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립되는 이해의 조정 위에서 성립하는 것이므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요한데, 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법 하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등 참조).
⑶ 저작권신탁관리업은 저작권법에 근거하는 것으로서 법적 성질은 신탁법상 신탁에 해당한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리․처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 위탁자가 수탁자에게 저작재산권 등을 신탁하면 대내외적으로 그 저작재산권 등은 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 그 권리가 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 등 참조).
⑷ 유명 작사가인 망인의 음악저작물 관련 권리를 상속한 원고와 망인의 생전에 저작재산권을 신탁받아 관리하고 있는 독립당사자참가인이 망인의 음악저작물인 이 사건 각 저작물(노래가사)을 이용하여 노래비 등을 제작․설치한 지방자치단체 등을 상대로 저작권침해를 이유로 한 손해배상을 청구한 사안임
⑸ 원심은, 저작물의 공정한 이용에 관한 규정을 신설한 개정 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제35조의3 시행 이전에 이루어진 일부 피고들의 행위에 대하여 공정이용의 법리를 적용할 수 있고, 다른 일부 피고들의 행위는 해당 저작물 이용에 대한 묵시적·포괄적 허락에 따른 것이라고 판단하였음
⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 개정 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제35조의3 시행 이전에 이루어진 일부 피고들의 노래비 등의 제작·설치행위(복제행위)에 대해서 공정이용의 법리가 적용된다고 볼 수 없고, 망인이 이미 참가인에게 저작재산권을 신탁한 이후에 이루어진 일부 피고의 노래비 제작·설치행위가 망인의 묵시적·포괄적 이용허락으로 정당화될 수 없다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 일부 파기·환송함
