【판례<대기발령의 정당성>】《대기발령이 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지한 경우 그 시점 이후부터 무효라고 보아야 하는지 여부(적극)(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<대기발령의 정당성>】《대기발령이 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지한 경우 그 시점 이후부터 무효라고 보아야 하는지 여부(적극)(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [대기발령을 받은 근로자가 대기발령 사유가 없거나 대기발령이 부당히 장기간 유지되어 무효라고 주장한 사건]

 

【판시사항】

[1] 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 경우, 합리성이 없을 정도로 부당하다고 볼 만한 시점 이후부터의 대기발령은 무효라고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 甲 학교법인의 乙에 대한 대기발령이 무효인지 문제 된 사안에서, 대기발령의 필요성이 없어진 시점부터는 대기발령이 부당하게 장기간 유지되는 것이어서 무효로 보아야 하지만, 부당한 대기발령 유지 조치가 무효라는 이유만으로 그 이전 부분까지 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않음으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이러한 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 그러나 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 대기발령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상⋅경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 합리성이 없을 정도로 부당하다고 볼 만한 시점 이후부터의 대기발령은 무효라고 보아야 한다.

[2] 甲 학교법인의 乙에 대한 대기발령이 무효인지 문제 된 사안에서, 乙의 감사 방해를 저지하기 위한 데 주된 목적이 있는 위 대기발령은 甲 법인의 감사가 종료됨으로써 그 필요성이 없어졌음에도 그대로 유지되고 있어 乙을 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 두는 것이 되어 부당하므로 대기발령이 무효라고 본 원심판단에 대하여 대기발령의 필요성이 없어진 시점부터는 대기발령이 부당하게 장기간 유지되는 것이어서 무효로 보아야 하지만, 대기발령의 필요성이 있을 수 있는 감사 종료 이전 부분에 관하여는 무효 사유를 별도로 따져 봐야 하고, 감사 종료 이후의 부당한 대기발령 유지 조치가 무효라는 이유만으로 그 이전 부분까지 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 11. 1.자 공보, 김희수 P.17-22 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(학교법인 ○○학원)는 △△병원을 설립·운영하고 있고, 원고는 △△병원에서 2017. 3. 17. 부터 행정사무국장으로 근무하고 있음

 

⑵ 피고는 2021. 2. 22. 당시 △△병원 병원장을 직위해제하고, 이사회를 개최하여 △△병원에 대한 감사를 실시하기로 의결하였으며, 2021. 3. 15. △△병원에게 감사 실시를 통지함

 

⑶ 원고는 △△병원 행정사무국장의 직함으로 2021. 3. 31. 및 2021. 4. 16. 피고 감사위원장에게 이 사건 감사와 관련된 요청사항을 담은 공문을 발송하였음. 이에 피고는 이 사건 감사 관련 자료 제출을 촉구하고, 감사 관련 건의 시 △△병원 병원장 직무대행의 승인을 거치라는 취지의 공문을 발송하였음

 

⑷ 이에 원고가 2021. 4. 26. 다시금 감사 관련 요청사항을 담은 공문을 발송하였고, 박□□은 △△병원 병원장 직무대행의 지위에서 2021. 5. 24. 원고에게 ‘2021. 5. 26.부로 별도의 지시가 있을 때까지 자택대기 하라’는 내용의 이 사건 대기발령을 하였음

 

⑸ 원고는 2022. 5.경 이 사건 대기발령의 무효 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였음

 

⑹ 피고는 2021. 7.경 이 사건 감사에 착수하여 이 사건 소송 중이던 2023. 7.경 감사를 종료하였음

 

나. 쟁점 및 대법원의 판단

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 대기발령이 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지한 경우 그 시점 이후부터 무효라고 보아야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ ‘대기발령’은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 해당 근로자에게 직위를 부여하지 않음으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조). 이러한 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 그러나 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 대기발령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상․경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 합리성이 없을 정도로 부당하다고 볼 만한 시점 이후부터의 대기발령은 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결 등 참조).

 

⑶ 피고가 운영하는 병원의 행정사무국장으로 근무하던 원고가 병원장 직무대행자로부터 ‘별도 지시가 있을 때까지 자택대기하라’는 이 사건 대기발령을 통지받자, 피고를 상대로 이 사건 대기발령의 사유가 부존재하고, 설령 대기발령 사유가 있더라도 사회통념상 부당하게 장기간 유지되고 있어 무효라고 주장하면서 이 사건 대기발령 전체의 무효 확인을 청구함

 

⑷ 원심은, 이 사건 대기발령 사유에 관한 심리를 생략한 채 이 사건 대기발령의 필요성이 없어졌음에도 그대로 유지되어 있어 원고를 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 두는 것이 부당하다고 보아, 이 사건 대기발령 처분이 무효라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 이 사건 대기발령의 필요성이 없어진 시점부터는 대기발령이 부당하게 장기간 유지되는 것이어서 무효로 보아야 한다는 원심의 판단 부분은 정당하나, ② 이 사건 대기발령의 필요성이 있을 수 있는 부분에 관하여는 그 무효 사유를 별도로 따져 봐야 하고, 부당한 대기발령 유지 조치가 무효라는 이유만으로 그 이전 부분까지 당연히 무효가 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 대기발령이 언제부터 무효인지 여부에 관한 추가 심리·판단이 필요하다고 보아, 원심을 파기·환송함

 

3. 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 유지된 대기발령의 효력과 무효가 되는 범위(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설 2024. 11. 1.자 공보, 김희수 P.17-22 참조]

 

가. 대기발령 의의

 

⑴ 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미함(대법원 2009다86246 판결 등)

① 근로자의 직무수행능력이 부족한 경우, 근무성적·근무태도 등이 불량한 경우, 징계절차가 진행 중인 경우, 형사사건으로 기소되는 경우 등을 대기발령 사유로 규정하고 있는 경우가 다수임

② 직위해제 후 또는 그와 동시에 대기발령이 이루어지기도 하나, 대기발령 자체가 직위의 박탈을 전제하므로 직위해제와 엄밀하게 구분되지 않는 면이 있음

 

⑵ 대기발령은 근로자의 과거 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서 징계와는 성질이 다르다고 이해됨(위 대법원 2009다86246 판결 등)

- 다만 회사 내 단체협약이나 취업규칙에서 이를 징계의 일종으로 규정하고 있는 경우도 있고, 이러한 경우에는 원칙적으로 징계에 대해 적용되는 징계절차를 거쳐야 유효성을 인정할 수 있을 것임

 

나. 대기발령의 정당성 관련 종전 선례의 태도

 

⑴ [1] 대기발령은 근로자에게 일정한 불이익을 수반하는 사용자의 인사명령임

- 회사의 단체협약이나 취업규칙 등에 따라 급여·호봉·승급 등의 불이익이 발생할 수 있으며, 일정 기간이 경과한 후에도 보직을 받지 못하면 당연퇴직된다는 규정이 있는 경우도 있음

 

⑵ [2] 대법원은, 대기발령과 관련하여 업무상 필요한 범위 안에서 사용자의 상당한 재량을 긍정하되, 정당성 심사와 관련하여 아래와 같은 기준을 제시하여 왔음

 

◎ 대법원 2009다86246 판결 등 : 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단할 것이다.

 

◎ 대법원 2003다63029 판결, 대법원 2018다251486 판결 등 : 대기발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 대기발령의 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상의 불이익과의 비교교량, 근로자와의 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부 등에 의하여 결정되어야 하며, 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연 히 무효가 된다고는 볼 수 없다

 

① 위 대법원 2003다63029 판결의 정당성 판단 기준은, 인사명령으로서 ‘전직명령’의 정당성 판단과 크게 다르지 않음을 알 수 있음

 

② 최근 대법원은, 부당해고된 근로자에 대한 원직복직시 이루어진 일시적 대기발령의 정당성과 관련하여서도 이러한 판례 법리를 적용하였음(대법원 2021다169 판결)

 

⑶ [3] ★ 나아가 대법원은, 대기발령의 정당성과 관련하여 대기발령 기간이 합리적인 범위에서 이루어져야 함을 판시하여 왔음(아래 대법원 2012다64833 판결, 대법원 2005다3991 판결 등)

 

㈎ 즉 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 이루어진 대기발령은 원칙적으로 무효임

◎ 대법원 2012다64833 판결 : 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 그 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 그 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다 3991 판결 참조).

☞ 대법원 2005다3991 판결은, 대기발령 자체가 잠정적인 조치인 점, 근로기준법 제23조 제1항(사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다)이 전직 등 불이익한 인사명령에 대해 정당한 이유를 요구하고 있는 점을 근거로 들고 있음

 

㈏ 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 대기발령이 유지된 것인지는, 당해 대기발령의 목적과 실제 기능, 유지의 필요성, 그로 인한 근로자의 불이익을 모두 참작하여 판단하여야 할 것임

 

⑷ [4] 참고로 이와 같은 취지에서, 형사사건으로 구속되었다가 구속취소로 불구속 기소된 근로자에 대한 사용자의 명령휴직처분이 근로자가 구속취소로 석방된 후에는 정당한 이유가 없어 무효라는 취지의 대법원판결도 존재함(대법원 2003다63029 판결)

 

나. 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 이해

 

⑴ 문제 상황

 

㈎ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 원심(=제1심) 역시 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)과 마찬가지로 종전 대법원판결(위 대법원 2005다3991 판결과 대법원 2012다64833 판결)을 선례로 인용하고 있음

 

㈏ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결) 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 이 사건 대기발령이 무효라고 판단하였음

① 이 사건 대기발령은 2021. 5. 26. 개시되어 현재까지 2년이 넘는 기간 동안 유지되고 있음

② 이 사건 대기발령의 주된 이유는 이 사건 감사에 대한 방해를 저지하기 위한 데에 있었던 것으로 보이는데, 이 사건 감사는 2023. 7.경 종료되었으므로, 더 이상 이 사건 대기발령을 유지하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없음

③ 원고는 2021. 8.경부터 기존 임금의 30%를 삭감하여 지급받고 있는데, 이 사건 대기발령이 장기간 이어지고 있어 그 자체로도 결코 가벼운 생활상의 불이익이라고 할 수 없음

 

㈐ 다만 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결) 원심은 이 사건 대기발령이 처음부터 무효라는 취지로 판단하였음

- 원심이 수긍한 제1심판결 주문 제1항은“피고 학교법인 ○○학원이 2021. 5. 26. 원고에 대하여 한 대기발령 처분은 무효임을 확인한다”임

 

㈑ ‘사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 이루어진 대기발령’에 해당하는 경우 이러한 대기발령은 인사명령 당시부터 무효라고 보아야 하는지(소급하여 무효가 되는지)가 문제 됨

 

⑵ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 판시 내용

 

㈎ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)은, 이러한 경우 대기발령이 무효가 되는 범위와 관련하여 처음부터 무효가 아니고, 정당한 이유가 없다고 볼 만한 시점 이후부터 무효임을 법리적으로 분명히 하였음

◎ 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결(대상판결) : 그러나 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 대기발령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상․경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은, 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 합리성이 없을 정도로 부당하다고 볼 만한 시점 이후부터의 대기발령은 무효라고 보아야 한다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2005다3991 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결 등 참조)

 

⑶ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 취지

 

㈎ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 이러한 법리는, 정당하게 성립한 인사명령이라고 하더라도 사후적인 사정변경으로 인해 무효가 될 수 있다는 취지로, 이러한 무효의 특성상 장래효만을 인정할 수 있다는 의미임

 

i) 대기발령은 기업질서에 미칠 영향 등을 고려하여 장래를 향해 행해지는 임시적인 조치임

- 정당하게 이루어진 대기발령이라고 하더라도 이후 사정변경에 따라 이를 유지할 기업 차원의 필요성이 소멸하거나 또는 그 필요성이 감소한 반면 근로자의 생활상 불이익이 이를 압도하는 경우까지 정당성을 계속 긍정할 수는 없을 것임

- 사후에 이러한 사정이 발생하였음에도 대기발령을 유지하는 사용자의 조치는 정당성을 인정할 수 없고, 근로기준법 제23조 제1항에 따라 무효라고 판단해야 할 것임

 

ii) 그런데 이는 사정변경이 발생한 특정 시점 이후의 사용자의 대기발령 유지 조치가 부당한 것일 뿐, 이러한 사정변경을 들어 이미 정당하게 성립하여 존속하여 온 대기발령이 처음부터 소급하여 무효라고 판단할 수는 없을 것임

- 달리 말하면, 효력의 종기에 관한 정함이 없이 이루어진 대기발령의 경우, 대기발령 성립 후 사용자에 의해 대기발령을 유지하는 사실상의 인사명령이 계속되는 측면이 있고, 이러한 인사 명령이 더 이상 정당하지 않다고 볼 사정의 변경이 있는 경우라면 그 시점부터는 무효가 된다고 관념적으로 이해할 수 있어 보임

 

⑷ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)과 종전 대법원판결 내용과의 비교

 

㈎ 종전 대법원판결의 내용과 그 원심판결을 살피면 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 이러한 판시는 종전 대법원판결 판시 취지를 구체화하여 법리로 다듬은 것임을 알 수 있음

 

① [대법원 2005다3991 판결]

 

- 대기발령의 무효를 이유로 한 임금청구 사건임

- 대법원은, 근로자인 원고의 예비적 청구와 관련하여, 2000. 12. 1. 대기발령 이후 2002. 10. 11.경 이후에도 원고에 대한 대기발령을 그대로 유지한 조치는 무효이고, 원고가 구하는 바에 따라 2003. 2. 1.부터 피고의 귀책사유로 인한 임금 청구를 인용하여야 한다고 보아, 원심의 이 부분 판단을 파기하였음

- 대법원은, “이 사건 예비적 청구 중에 피고 회사가 대기발령을 그대로 유지한 조치의 무효를 주장하는지에 관하여” 심리하였어야 한다고 판시함

 

② [대법원 2012다64833 판결]

 

- 의사인 원고에 대한 진료정지처분이 문제된 사건으로, 대기발령이 있었던 사건은 아님. 다만 대법원은 대기발령에 관한 법리가 진료정지처분에도 동일하게 적용된다고 보았음

- 원고가 2009. 9. 24. 이루어진 진료정지처분의 무효 확인과 지급받지 못한 진료수당 등의 지급을 구한 사건임

- 대법원은, 앞서 본 법리를 전제로, 원심이 인정한 2010. 12. 11. 이후에는 잠정적인 처분에 불과한 이 사건 진료정지처분 상태를 지속할 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 2010. 12. 11. 이후에도 피고가 이 사건 진료정지처분을 유지한 것은 위법하다고 본 것은 정당하다고 판단하였음

- 대법원이 수긍한 원심판결 주문 제1항은, “피고가 2009. 9. 24. 원고에 대하여 한 진료정지처분은 2010. 12. 11. 이후로 무효임을 확인한다”임

 

㈏ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 환송 후 원심에서 무효로 판단되는 시점이 특정된다면, 대법원 2012다64833 판결의 원심판결과 같은 주문을 내면 될 것으로 생각됨

- “피고가 2021. 5. 26. 원고에 대하여 한 대기발령 처분은 20**. **. **. 이후로 무효임을 확인한다.”

 

⑸ 행정사건에서의 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결) 법리의 적용

 

㈎ 이 사건과 같이 대기발령의 성립 당시는 유효하였으나, 이후 사정변경으로 인해 대기발령의 유지 조치가 무효로 평가되는 경우라면, 부당대기발령구제신청 관련 재심판정 취소소송사건에서는 주의가 요청됨

 

㈏ 부당해고 구제신청에 관한 중앙노동위원회의 명령 또는 결정의 취소를 구하는 소송에서 그 명령 또는 결정이 적법한지는 그 명령 또는 결정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 명령 또는 결정 후에 생긴 사유를 들어 적법 여부를 판단할 수는 없음(대법원 2016두 64876 판결 등)

 

㈐ 부당대기발령구제신청 사건에 대한 중앙노동위원회의 재심판정 후 대기발령의 유지 조치가 무효라고 판단되는 사정이 새로이 발생한 경우라면, 재심판정에 대한 취소소송에서는 이를 고려할 수는 없을 것임 ⇒ 대기발령이 유효하다고 본 재심판정을 그대로 유지해야 할 것임

- 재심판정 후 비로소 발생한 대기발령 관련 업무상의 필요성 소멸 등과 같은 사정은 재심판정의 기초가 된 사실과 동일한 사실이라고 볼 수는 없을 것이고, 이를 새로이 주장하며 재심판정의 위법성을 다툴 수는 없다고 보임

 

㈑ 근로자로서는 중앙노동위원회 재심판정 후 업무상 필요성이 소멸하는 등으로 대기발령을 유지하는 것이 정당하지 않게 되는 경우라면, 이를 이유로 들어 구제신청을 별도로 하여야 할 것임

 

⑹ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 사안 해결

 

○ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)은 이 사건 대기발령이 무효라고 판단한 원심 전체를 파기하였음

① 이 사건 대기발령의 필요성이 없어진 시점부터는 대기발령이 부당하게 장기간 유지되는 것이어서 무효로 보아야 한다는 원심의 판단 부분은 정당함

② 그런데 대기발령의 필요성이 있을 수 있는 피고의 감사 종료 이전 부분에 관하여는 그 무효 사유를 별도로 따져 봐야 하고, 감사 종료 이후의 부당한 대기발령 유지 조치가 무효라는 이유만으로 그 이전 부분까지 당연히 무효가 된다고 볼 수 없음

③ 원심이 이 사건 대기발령이 전부 무효라고 판단한 것은 잘못이고, 이 사건 대기발령이 언제부터 무효인지 여부에 관한 추가 심리․판단이 필요하므로, 원심판결 전체를 파기하였음

 

⑺ 대상판결(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024다250873 판결)의 의의

 

사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 이루어진 대기발령이 무효가 된다는 종전 판례 법리와 관련하여 그 무효가 되는 시점을 분명히 판시함으로써 종전 판례 법리의 의미를 구체화한 판결임.

 

 

 

 

【부당해고된 근로자에 대한 사용자의 원직복직의무와 임금지급의무】《부당하게 해고된 후 원직이 아닌 업무에 복직된 근로자가 사용자를 상대로 미지급임금의 지급을 구하는 경우 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금을 공제하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결), 부당해고된 근로자의 복직시 이루어진 일시적 대기발령의 정당성, 단체협약상 부당해고 가산금 조항의 해석(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부당해고된 근로자에 대한 사용자의 원직복직(原職復職)의무와 임금지급의무

 

가. 사용자의 원직복직의무

 

⑴ 판례는 사용자가 부당해고된 근로자를 복직시키는 경우 원칙적으로 원직에 복귀시켜야 할 의무를 인정하되, 일정한 예외를 인정하고 있음

◎ 대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결 등 : 사용자가 부당해고된 근로자를 복직시키는 경우 원칙적으로 원직에 복귀시켜야 할 것이나, 해고 이후 복직 시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 정당하게 복직시킨 것으로 볼 수 있다.

 

나. 사용자의 부당해고기간 임금지급의무

 

⑴ 해고가 무효인 경우 근로관계는 여전히 존속하고, 근로자로서는 사용자의 귀책사유로 인해 근로제공을 하지 못한 것이므로, 원칙적으로 민법 제538조 제1항에 따라 해고일로부터 복직일까지 기간(부당해고기간)에 대한 임금을 청구할 수 있음

 

⑵ 사용자의 부당해고된 근로자에 대한 복직명령이 원직복직의무의 이행이 아니라면 근로자로서는 이러한 복직명령에 따른 근로제공을 거절할 정당한 사유가 있고, 사용자로서는 여전히 자신의 책임 있는 사유가 인정되어 복직명령에 따른 복직을 거부한 근로자에 대해 원직복직일까지의 임금지급의무를 부담하게 됨

 

다. 원직이 아닌 업무에 복직된 경우의 임금청구권 내용

 

⑴ [1] 사용자가 부당해고 근로자에 대해 원직 아닌 다른 업무로의 복직명령을 한 경우, 이에 대해 해당 근로자가 원직복직이 아니라고 명시적·묵시적으로 다투면서 혹은 원직복직을 적극적으로 요구하면서도, 한편으로는 새로운 징계 등을 우려하여 복직명령에서 정한 해당 업무로 복직하여 근로를 제공하고 그에 따른 임금을 수령하는 경우가 있을 수 있음

 

⑵ 대상판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)은 이러한 경우 해당 근로자는 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있다고 판시함

◎ 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결(대상판결) : 사용자가 부당하게 해고한 근로자를 원직(종전의 일과 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것으로 볼 수 있는 경우를 포함한다)이 아닌 업무에 복직시켜 근로를 제공하게 하였다면 근로자는 사용자에게 원직 에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있다.

 

⑶ 해당 근로자는 원직복직 시까지 이러한 임금액을 청구할 수 있을 것임

 

⑷ [2] 이러한 경우 근로자가 원직이 아닌 복직명령에서 정한 업무와 관련하여 근로를 제공하고 사용자가 이를 수령하였다는 점을 고려할 때, 통상적인 부당해고기간과 같이 민법 제538조 제1항에 근거하여 원직에서의 임금 상당액에 대한 임금 청구권이 인정될 수 있는지 논란이 있을 수 있어 보임

대상판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)이 임금 상당액 청구의 근거를 분명히 하고 있지는 않지만 부당해고의 경우 판례는 일반적으로 민법 제538조 제1항을 근거로 판시하고 있음.

한편 대상판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)이 원심에서의 청구원인과 달리 손해배상청구권을 인정하였다고 보기는 어려워 보임

 

⑸ 부당해고 당시 직무(원직)를 내용으로 하는 근로계약이 여전히 유효하다고 볼 수 있으므로 원직을 전제로 한 임금청구권을 보유하고 있다고 해석할 수 있는 점, 한편 부당해고에 따른 원직복 직의무가 이행되지 않은 사용자의 귀책사유 있는 상황에서 사용자의 부당한 복직명령을 다투면 서 부득이 이루어진 근로자의 근로제공은 임시적·잠정적인 면을 가지는 점, 원직을 전제로 한 근로자의 근로제공의무는 사용자의 원직복직의무의 이행으로 볼 수 없는 복직명령을 통해 사용자의 귀책사유로 인해 이행할 수 없게 되었다고 평가할 수 있는 점 등을 고려하면, 임금청구권을 긍정한 대상판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)의 태도를 수긍할 수 있어 보이고, 민법 제538조 제1항을 근거로 원용할 수 있어 보임

 

라. 원직에서 지급받을 임금 청구시 기지급 임금의 공제 범위

 

⑴ 부당해고와 중간수입의 공제

 

㈎ 부당해고기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 지급받을 임금액에서 공제해야 함

◎ 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 : 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다.

 

㈏ 이러한 중간수입 공제는 임금청구의 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그대로 적용됨

◎ 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결 : 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 그 이익 금액을 임금액에서 공제할 수 있고, 이러한 법리는 근로자가 쌍무계약인 근로계약에 기한 근로제공의무가 채권자인 사용자의 책임 있는 사유로 인하여 이행될 수 없었다고 하면서 근로관계의 존속을 전제로 한 임금의 청구를 하는 경우뿐만 아니라, 사용자의 부당해고가 불법행위에 해당함을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우에도 그 손해의 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 하므로 그대로 적용된다.

☞ 이러한 중간수입을 손익상계에 의하여 공제하여야 한다는 취지임

 

㈐ 결국 부당해고기간과 관련한 임금 청구시는 민법 제538조 제2항이, 손해배상 청구시는 손익상계가 중간수입 공제의 각 근거가 됨

 

⑵ 중간수입 공제의 한계 : 근로기준법 제46조의 적용 여부(일반론)

 

● 근로기준법

제46조(휴업수당)

① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.

 

㈎ 근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 평균임금의 70% 이상의 휴업수당을 지급토록 정하고 있음

 

㈏ 민법 제538조 제1항과 근로기준법 제46조의 관계, 중간수입 공제 시 근로기준법 제46조의 적용 여부 등과 관련하여 논란이 있었음

 

㈐ 대법원은 다음과 같이 판단함 → 중간수입이 있더라도 사용자는 부당해고기간 중 휴업수당(평균임금의 70%)은 항상 지급하여야 하므로, 휴업수당을 보장하는 한도 내에서 중간수입 공제가 이루어져야 한다는 취지임

● 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 : 근로기준법 제38조(☞ 현행 근로기준법 제46조)는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다.

☞ 예를 들어, 해고기간 중 지급받아야 할 월 임금액이 200만 원이고, 평균임금의 월 산정액이 240만 원이며, 해고기간 중 중간수입액이 월 150만 원이라면, 월 평균임금(= 240만 원)의 70%인 월 168만 원에 대해서는 사용자가 반드시 지급할 의무가 있는 것이므로, 중간수입액 150만 원 전부가 아니라 그중 월 임금액 200만 원과 위 168만 원의 차액 32만 원만을 공제 할 수 있는 것임 → 월 168만 원 인용

☞ 대법원의 이러한 판시 취지를 잘못 이해하여, 중간수입이 휴업수당에 미치지 못하는 액수이어서 공제를 부정한 원심을 파기한 판결로, 대법원 2014다65397 판결 참조

 

마. 근로기준법 제46조 적용 여부가 문제된 다양한 사안들

 

☞ 부당해고된 근로자가 다른 기업에서 근로소득을 얻은 경우뿐만 아니라, 근로자가 사용자(혹은 사용자가 될 자)를 상대로 임금 또는 임금 상당의 손해배상을 구하는 다양한 사건에서 근로제공을 면한 사정으로 인해 얻은 이익을 공제할 때 근로기준법 제46조가 적용되는지가 쟁점이 되어 옴

 

⑴ (재)고용할 의무를 부담하는 사안

 

㈎ 사용자와 근로자의 근로관계가 퇴직, 해고 등으로 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우 (=임금 청구가 불가능한 경우)라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다는 것이 판례의 일관된 태도임

 

◎ 대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다299065 판결 : 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다 232859 판결 참조). 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속되지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다44100 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016 다13437 판결 등 참조).

 

㈏ 사용자가 근로자를 퇴직시키면서 향후 정상근무 가능시 복직시키기로 특약한 경우 이러한 특약 위반에 따른 임금 상당액의 손해배상을 구한 사안(대법원 91다44100 판결, 대법원 2017다247527 판결)

 

㈐ 근로기준법 제25조 제1항에 따라 사용자가 ‘경영상 이유에 의한 해고’를 한 근로자를 우선 재고용할 의무가 있음에도 이러한 의무에 위반하였음을 들어 임금 상당액의 손해배상을 구한 사안(대법원 2016다13437 판결)

 

㈑ 사용자가 취업규칙에서 특별퇴직한 자를 계약직 별정직원으로 재채용하기로 정한 경우 이러한 재채용의무에 위반하였음을 들어 고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구한 사안(대법원 2019다299065 판결)

 

⑵ 파견의 경우

 

㈎ 위 ⑴항 법리상 판례는 근로기준법 제46조 적용과 관련하여 근로관계가 존재하는지 여부를 기준으로 삼고 있음

 

㈏ 그런데 제정 파견법에 따라 고용간주된 경우는 파견근로자와 사용사업주 사이에 직접 근로관계가 인정된다는 점에서 개정 파견법에 따라 직접고용의무가 발생한 경우와 구분될 수 있음

 

㈐ 한편 고용간주 효과 발생 후 혹은 직접고용의무 발생 후 현실적으로 사용사업주에게 고용되지 않은 상태에서 파견근로자가 사용사업주에게 근로를 계속 제공하고 파견사업주로부터 임금을 지급받은 경우와 파견사업주와의 근로관계가 단절된 다음 제3자로부터 근로소득을 얻거나 스스로 사업소득을 얻은 경우가 있을 수 있음

 

㈑ 이러한 경우의 수에 따라 근로기준법 제46조의 적용 여부와 관련한 판례의 태도를 정리하면 아래 표(대법원 2019다223303 등 판결 해설에서 정리한 표임)와 같음

 

Ⓐ와 관련하여, 위 판결은 파견근로자들이 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공하였기 때문에 사용사업주가 현실적으로 직접 고용하지 않은 기간 동안 휴업을 한 것으로 볼 수 없다는 이유를 들어 근로기준법 제46조의 적용을 부정한 원심의 판단을 수긍하였음

 

Ⓑ와 관련하여, (파견근로자의 사용사업주를 상대로 한 임금 상당액 청구가 허용되는 사안에서) 위 판결은 특별한 이유를 제시하지 않은 채 관련 법리에 비추어 근로기준법 제46조의 적용을 긍정한 원심의 판단이 정당하다고 판단하였음.

이 부분은 앞서 본 일반론에 포섭될 수 있는 부분임(사용자인 사용사업주와 유효한 근로관계가 인정되고, 사용사업주의 귀책으로 근로를 제공하지 못하는 상황에서 다른 직장 등에서 중간수입이 인정되는 경우로, 통상의 해고기간과 실질적으로 같이 평가할 수 있는 기간임)

 

Ⓓ와 관련하여, 위 판결은 임금이 아니라 임금 상당 손해배상을 청구하고 있음을 들어 근로기준법 제46조가 적용될 여지가 없다고 본 원심을 수긍하였음. 앞서 본 ⑴항 법리(고용할 의무를 부담하는 사안)에 근거한 것임

 

Ⓒ와 관련하여 이 부분을 판단한 대법원 사안을 확인하지는 못하였으나, Ⓐ 및 Ⓓ 판결 취지에 비추어 보면 근로기준법 제46조가 적용되기 어려울 것임

 

바. 위 판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결) 사안과 근로기준법 제46조의 적용 여부

 

⑴ [1] 위 판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)과 같은 사안의 경우, 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 경우 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금을 공제하여야 할 것인데, 이 때 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액 범위 내에서만 공제할 것인지가 문제될 수 있음

 

⑵ 위 판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)은 아래와 같이 판시하면서 근로기준법 제46조 적용을 부정하였음

◎ 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결 : 이 경우 근로자가 복직하여 실제 근로를 제공한 이상 휴업하였다고 볼 수는 없으므로 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금은 그 전액을 청구액에서 공제하여야 하지, 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 이른바 중간수입을 공제할 것은 아니다.

 

⑶ [2] 근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못하는 휴업 상황(취업이 거부되거나 불가능한 상황)에서 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지의 규정임

 

⑷ 그런데 원직이 아니더라도 사용자의 복직명령에 따라 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령한 이상 이를 휴업수당의 지급을 보장하여야 할 상황이라고 보기는 어려운 면이 있음

 

⑸ 위 판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)은 근로기준법 제46조 문언 내용이나 취지에 비추어, 근로기준법 제46조의 적용을 배제한 것으로 합리성이 있어 보임

 

⑹ 다만, 원직이 아닌 복직명령에 불응하고 근로를 제공하지 않은 근로자가 중간수입을 얻은 경우와 비교해 보면, 양자는 근로기준법 제46조의 적용 여부가 달라지는 결과가 되게 됨 → 앞서 파견법상 고용간주 사안에서도 결론이 달라지는 경우가 있었고, 근로기준법 제46조 문언 내용상 부득이한 면이 있어 보임

 

사. 위 판결(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)의 의의

 

부당해고된 근로자가 원직이 아닌 업무에 복직된 경우 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있음을 분명히 하되, 이때 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금 전액이 청구액에서 공제되어야 한다고 선언한 최초의 판결임

 

아. 부당하게 해고된 후 원직이 아닌 업무에 복직된 근로자가 사용자를 상대로 미지급임금의 지급을 구하는 경우 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금을 공제하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다300559 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 사용자가 부당하게 해고한 근로자를 원직 아닌 업무에 복직시켜 근로를 제공하게 한 경우, 근로자가 사용자에게 청구할 수 있는 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액에서 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금 전액을 공제하여야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 사용자가 부당하게 해고한 근로자를 원직(종전의 일과 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것으로 볼 수 있는 경우를 포함한다)이 아닌 업무에 복직시켜 근로를 제공하게 하였다면 근로자는 사용자에게 원직에서 지급받을 수 있는 임금 상당액을 청구할 수 있다. 그런데 이 경우 근로자가 복직하여 실제 근로를 제공한 이상 휴업하였다고 볼 수는 없으므로 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금은 그 전액을 청구액에서 공제하여야 하지, 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 이른바 중간수입을 공제할 것은 아니다.

 

⑶ 피고(사회복지법인)로부터 부당하게 해고당한 원고는 원직인 원장이 아니라 생활재활교사로 복직된 후 생활재활교사 업무에 상응하는 임금을 지급받았음.

원고는 피고의 복직 명령이 부당하므로 원고에게 해고 시부터 정당한 원직 복직이 이루어질 때까지 원고가 원장으로서 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 피고를 상대로 미지급 임금 등의 지급을 청구한 사안임.

 

⑷ 원심은, 원고가 원장으로서 지급받을 수 있는 임금액에서 생활재활교사로서 지급받은 임금 전액을 공제하지 않고 근로기준법 제46조를 적용하여 휴업수당을 초과하는 금액의 범위 내에서만 이른바 중간수입을 공제한 후 이를 기초로 미지급 임금액을 산정하였음

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 근로자가 원직이 아닌 업무를 수행하여 지급받은 임금 전액을 공제하여야 한다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함

 

2. 사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 하는 경우 그 대기발령의 정당성 판단기준(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 김희수 P.818-825 참조]

 

가. 부당해고된 근로자의 복직시 이루어진 일시적 대기발령의 정당성

 

⑴ 사용자의 원직복직(原職復職)의무 및 부당해고기간 임금지급의무와의 관계

 

㈎ [1] 근로기준법 제30조 제3항은 ‘원직복직’이라는 용어를 사용하고 있음. 근로기준법 제30조 제1항, 제3항을 해석하면 부당해고구제신청절차에서 부당해고가 인정되는 경우 노동위원회가 발하는 원칙적인 구제명령은 원직복직명령으로 이해됨. 노동위원회 규칙 제79조 제1호는 원직 복직명령의 이행 여부에 대한 판단기준을 정하고 있음

● 근로기준법

제30조(구제명령 등)

① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직 복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.

● 노동위원회규칙

제79조(구제명령의 이행기준)

원직복직의 이행은 당해 근로자에게 해고등을 할 당시와 같은 직급과 같은 종류의 직무를 부여하였거나 당해 근로자의 동의를 얻어 다른 직무를 부여하였는지 여부. 다만, 같은 직급이나 직무가 없는 등 불가피한 사유가 발생한 때에는 유사한 직급이나 직무를 부여하였는지 여부

 

㈏ [2] 판례도 사용자가 부당해고된 근로자를 복직시키는 경우 원칙적으로 원직에 복직시켜야 한다고 보고 있음

다만, 해고 이후의 기업 사정 변경과 사업주의 경영상 필요성 등을 고려하여 일정한 예외를 인정하고 있음

◎ 대법원 1994. 7. 29. 선고 94다4295 판결 : 사용주가 해고되었던 근로자를 해고무효확인판결에 따라 복직시키면서 해고 이후 복직시까지 위 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 원직에 복직시킨 것이라고 아니할 수 없다.

 

㈐ [3] 해고가 무효인 경우 근로자로서는 사용자의 귀책사유로 인해 근로제공을 하지 못한 것이므로 원칙적으로 민법 제538조 제1항에 따라 해고일로부터 복직일까지 기간에 대한 임금을 청구할 수 있음

다만, 예외적으로 해고가 없었다고 하더라도 근로자에게 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우 등 사용자의 귀책사유로 근로제공을 하지 못한 것이 아닌 기간 중에는 임금을 청구할 수 없음

◎ 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결 : 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.

 

㈑ 결국 사용자의 근로자에 대한 복직명령이 원직복직의무의 이행이 아니라면 근로자로서는 이러한 복직명령에 따른 근로 제공을 거절할 정당한 사유가 있고, 사용자로서는 여전히 자신의 귀책사유가 인정되어 원직복직일까지의 임금 지급의무를 부담하게 됨

 

⑵ 부당해고 후 원직복직 여부가 문제되는 국면

 

㈎ 노동위원회가 원직복직 구제명령을 사용자가 기한 내 미이행하였다는 이유로 이행강제금을 부과한 사안

→ 이행강제금 부과 처분의 위법성과 관련하여 사용자가 공법상 원직복직의무를 이행한 것인지 여부가 다툼이 됨

 

㈏ 해고무효판결, 노동위원회 구제명령 등 이후 사용자가 복직을 명하면서 해고 전과 다른 업무를 배정·업무지시를 하자 근로자가 원직복직이 아니라는 이유로 해당 업무를 거부·결근하고, 경우 에 따라 사용자가 이를 들어 다시 근로자를 징계한 사안

→ 사용자의 부당해고에 따른 임금지급의무의 종기 및 새로이 이루어진 징계의 정당성과 관련하여 원직복직 여부가 다툼이 됨

◎ 대법원 2023. 6. 15. 선고 2019두40260 판결 : 이러한 근로기준법의 규정들과 구제명령 제도의 취지에 비추어 보면, 구제명령을 받은 사용자가 구제 명령을 이행하지 아니한 채, 오히려 구제명령에 반하는 업무지시를 하고 근로자가 그 지시를 거부하였 다는 이유로 근로자를 징계하는 것은 그 구제명령이 당연무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 정당성을 가진다고 보기 어렵다.

 

⑶ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 사안의 특수성과 사안의 쟁점

 

㈎ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 사안은 구 파견법에 따라 고용 간주된 원고에 대하여 중노위가 원직복직의 구제명령을 하였지만, 사용자인 피고가 원고에게 바로 업무를 지정하지 않고 보직을 정하지 않은 채 인사팀으로 출근하라는 내용의 배치대기의 인사발령을 하였다는 점에서 특수함

 

㈏ 원심은 이 사건 배치대기발령을 한 자체가 원직복직의무의 이행에 해당하지 않는다는 이유로 원고가 이후의 근로 제공을 거절할 정당한 사유가 있다고 판단하여 임금지급의무를 인정함

 

㈐ 결국, 사용자인 피고의 부당해고된 원고에 대한 원직복직의무의 이행과 관련하여 이 사건 배치 대기발령을 어떻게 이해할 것인지, 이를 정당하다고 볼 것인지가 쟁점이 됨

 

⑷ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 판시 내용 분석

 

㈎ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 법리 판시 내용

 

◎ 대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결 : 사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 하는 경우 그 대기발령이 아무런 보직을 부여하지 않는 인사명령으로서 원직복직에 해당하지 않는다는 이유만으로 위법하다고 볼 것은 아니고, 그 대기발령이 앞서 본 바와 같이 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 근로자에게 원직복직에 해당하는 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치로서 필요성과 상당성이 인정되는 경우에는 근로자의 생활상의 불이익과 비교․교량하고 근로자 측과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 대기발령의 정당성을 인정할 수 있다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2020다253744 판결 등 취지 참조).

 

㈏ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)의 법리 판단 검토

 

○ ① 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 사용자의 원직복직의무 이행 시 일시적 대기발령이 가능함을 인정함

- 보직미부여의 대기발령이 원직복직에 해당하지 않는다는 이유만으로 위법하다고 할 것은 아니라고 봄

- 해고와 복직 사이의 시간적 간극에 따른 기업 상황변화나 사용자의 일반적 인사권을 고려할 때 원직복직에 앞서서 보직부여를 위한 일시적 대기발령이 불가능하다고 볼 수는 없을 것임

 

○ ② 이러한 일시적 대기발령의 정당성을 어떻게 판단할 것인가 문제되는데, 전직·전보처분의 정당성 판단기준(대법원 2020다253744 판결 등)을 차용하고 있음

- (a) 원직복직에 해당하는 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치로서 필요성과 상당성이 인정되어야 함

- (b) 근로자의 생활상의 불이익과 비교·교량 해야 함

- (c) 근로자 측과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등도 종합적으로 고려되어야 함

 

○ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 통상적인 대기발령의 정당성 판단기준 법리(대법원 2009다86246 판결 등)를 그대로 가져오지는 않았음

- 이는 통상적인 대기발령의 경우 보직을 가지고 있던 근로자에 대한 직위해제 처분으로 이루어지는데, 원고에 대한 근로관계 형성과정에서 이루어진 이 사건 배치대기발령은 이러한 모습과는 다소 다른 면이 있다는 점에서도 기인하는 것으로 보임

 

○ 원직복직 과정에서 사용자의 인사권에 기초하여 이루어진 잠정적인 인사명령으로서의 성격을 고려할 때, 이러한 법리 적용의 타당성을 수긍할 수 있어 보임

◎ 대법원 2023. 7. 13. 선고 2020다253744 판결 : 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량이 인정된다. 다만 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 전직 등을 할 수 없는데(근로기준법 제23조 제1항), 전직처분 등이 정당한 이유가 있는지는 해당 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직처분 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근 로자 측과의 협의 등 그 전직처분 등의 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이때 업무상 필요란 인원 배치를 변경할 필요성이 있고 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성을 의미하는데, 여기에는 업무 능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정도 포함된다. 업무상 필요에 의한 전직처분 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않으면 전직처분 등의 정당한 이유가 인정되고, 근로자 측과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 이유의 유무를 판단하는 하나의 요소라고 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직 처분 등이 무효가 된다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 : 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 있어서 계속 담당하게 되면 업무상의 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이는 근로자의 과거의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르므로, 근로자에 대 한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규 정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단할 것이다.

 

⑸ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 사안의 해결 (= 이 사건 배치대기발령 이후 임금청구 배척)

 

㈎ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 이 사건 배치대기발령이 위 정당성 판단기준에 비추어 정당하다고 판단함

(a) 원고에게 합당한 보직을 부여하기 위한 임시적 조치로서 그 필요성과 상당성이 인정되고(해고 이후 7년 이상 경과한 후 복직, 작업방식의 변화 등, 원고 업무수행능력 등 확인 필요성)

(b) 원고가 받게 되는 생활상 불이익이 있다거나 그 불이익이 크다고 볼 수 없으며(대기발령 기간 급여 모두 지급, 출퇴근에 불편함 가중되지 않음)

(c) 원고 측과의 성실한 협의 절차도 거쳤음(복직 문제와 관련하여 충분한 협의)

 

㈏ 나아가 원고가 이 사건 배치대기발령에 불응하여 출근하지 않은 것은 정당한 사유가 없다고 판단함

 

㈐ 결국 원직복직이 이루어지지 않은 부당해고기간 중이기는 하나, 이 사건 배치대기발령 이후 피고의 귀책사유 없이 원고 스스로 정당한 이유 없이 근로제공을 하지 않았던 경우이므로, 그 대가관계에 있는 임금 지급을 구할 수 없다고 할 것임

 

나. 단체협약상 부당해고 가산금 조항의 해석

 

⑴ 이 사건 단체협약 중 해당 조항(이하 ‘이 사건 가산금조항’)의 내용

 

● 제36조(부당징계)

해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의해 부당징계로 판명되었을 때에는 다음의 조치를 취하여야 한다.

1. 판정서 혹은 결정서 접수 당일부로 징계무효 처분하여 원직복직 명령을 내린다.

2. 부당징계로 판명된 자에 대해서는 출근 시 당연히 받았을 임금은 물론 해당기간 평균임금의 200%를 즉시 가산 지급하고, 소송 관련 실제 소요경비는 당해 판결에 의해 지급한다.

 

⑵ 가산금 규정의 유래와 유사 쟁점에 대한 선례의 태도

 

㈎ 민주노총과 한국노총의 모범 단체협약은 부당해고를 억제하기 위한 목적 등으로 이 사건과 유사한 가산금 규정을 두고 있고, 이에 자동차업체나 조선업체 등 기업이 체결한 단체협약에서 이 사건 가산금조항과 유사한 조항이 확인됨

 

㈏ 대법원 2005다37574 판결, 대법원 2016다26532 판결 등에서 단체협약상 가산금 규정이 ‘경영상 이유로 한 해고’에 적용되지 않는다고 판단함

 

⑶ 단체협약의 해석 문제임

 

㈎ 원고에 대한 2005. 2. 2. 자 피고 사업장 출입금지 조치의 경우에도 이 사건 가산금조항에 따라 가산금을 지급하여야 하는지 여부는 결국 단체협약의 해석 문제임

① 앞서 본 위 대법원 판결들도 단체협약 해석 법리를 통해 사건을 해결하였음

② 개별 단체협약의 해석 문제이므로, 대상판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 가산금조항 일반에 대한 법리 설시를 하지 않고 사안의 포섭판단을 한 것임

 

㈏ 대법원의 단체협약 해석 방법에 대한 법리를 고려하면, 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다는 대원칙 아래, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 단체협약을 해석해 내야 함

◎ 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다26532 판결 : 법률행위에 따라 작성된 처분문서에 담긴 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 한편 단체협약은 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위하여 노동조합과 사용자가 단체교섭을 거쳐 체결하는 것이므로, 그 명문 규정을 근로자 에게 불리하게 변형 해석할 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다86287 판결 등 참조). 그러나 단체협약 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않고 문언 해석을 둘러싼 이견이 있는 경우에는, 해당 문언 내용, 단체협약이 체결된 동기 및 경위, 노동조합과 사용자가 단체협약에 의하여 달성하려는 목적과 그 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여, 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다37574 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다 109531 판결 등 참조).

 

⑷ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)의 이 사건 가산금조항에 대한 해석론

 

㈎ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 역시 이 사건 가산금조항의 도입과 개정 경위, 노사 양측이 달성하려는 목적, 위 규정의 내용과 형식 등을 고려하여 이 사건 가산금조항의 성격과 적용 요건(범위)을 해석하고 있음

 

㈏ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 이 사건 가산금조항의 성격을 ‘피고의 부당한 징계권의 행사와 남용으로 인한 해고를 억제함과 아울러 그 징계해고가 부당하다고 판명되었을 때 근로자를 신속하게 원직에 복귀 시키도록 하고 이를 간접적으로 강제하기 위하여 가산금을 부과하는 제재적 규정’으로 판단함

 

㈐ 이에 따라 이 사건 가산금조항의 적용 요건을 ① 사용자가 근로자에 대하여 징계권을 행사한 것이거나 징벌적 조치를 한 것이어야 하고, ② 징계해고가 부당하여 무효라는 점이 노동위원회나 법원에서 판명되어야 할 것으로 판단함

 

㈑ 이러한 판단에 주요하게 고려된 사정을 정리하면 다음과 같음

① 2001년 개정 당시 노사 양측 모두 회사의 징계권 부당 행사 및 남용을 방지하기 위한 것으로 이해하고 있었음을 알 수 있음(원심)

② 이 사건 가산금조항은 제32조 내지 제35조에서 징계와 관련한 규정에 연이어 규정됨

③ 이 사건 가산금조항의 표제 역시 ‘부당징계’이고, 이 사건 가산금조항 내용상으로도 ‘부당징계’, ‘징계무효’라는 표현을 사용하고 있음

 

㈒ 결국 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)의 이러한 해석에 따른다면, 사용자가 한 경영상 이유에 의한 해고나 근로자 개인의 일신상 사유로 인한 통상해고 등의 경우 이 사건 가산금조항의 적용이 없게 됨

 

⑸ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결) 사안의 해결 (= 가산금 청구 배척)

 

㈎ 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고는 징계권의 행사 또는 징벌적 조치로서 이루어졌다고 보기 어려움 → 이 사건 가산금조항에 따른 가산금 청구 부정

 

㈏ 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)은 이 사건 해고의 경위 및 사용자인 피고의 의사를 구체적으로 고려할 때 이 사건 해고를 징계권의 행사 등으로 볼 수 없다고 판단한 것임

① 구 파견법상 고용간주의 효과(=피고 근로자지위 인정)는 원고가 피고의 사내협력업체인 예성기업에 입사한 날로부터 2년이 경과한 2004. 3. 13. 법률에 의해 발생하는 것이기는 함

② 하지만 피고로서는 위 효과 발생일 및 2005. 2. 2. 이 사건 해고 시점 각 이후인 2010. 7. 22. 구 파견법 적용을 긍정한 대법원판결(선행 대법원판결)이 선고됨으로써 원고와의 근로관계를 명확하게 알게 됨

③ 피고는 원고가 예성기업에서 해고되었음을 이유로 이 사건 해고 조치(피고 사업장 출입금지 조치)를 취한 것이기도 함

④ 결국 피고가 원고를 소속 근로자로 인식한 채, 원고가 행한 과거의 비위행위에 대한 제재적 조치인 징계의 일환으로 이 사건 해고를 하였다고 보기는 어려운 면이 있음

 

다. 위 판결(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)의 의의

 

⑴ 부당해고된 근로자의 원직복직 시 일시적 배치대기발령이 허용될 수 있는지, 그 정당성을 어떻 게 판단할 것인지에 관한 최초의 판결로 이해됨

같은 날 선고된 대법원 2019두34807 판결에서도 같은 법리 판시가 이루어짐

 

⑵ 기존 선례와 같이 단체협약상 마련된 가산금 규정의 해석을 통해 그 성격 및 적용 요건(범위)을 분명히 한 판결임

 

라. 사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 하는 경우 그 대기발령의 정당성 판단기준(대법원 2024. 1. 4. 선고 2021다169 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 하는 경우 그 대기발령의 정당성 판단기준이다.

 

⑵ 사용자가 부당해고된 근로자를 복직시키는 경우 원칙적으로 원직에 복귀시켜야 할 것이나, 해고 이후 복직 시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 정당하게 복직시킨 것으로 볼 수 있다(대법원 1994. 7. 29. 94다4295 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결 참조).

사용자가 부당해고한 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 하는 경우 그 대기발령이 아무런 보직을 부여하지 않는 인사명령으로서 원직복직에 해당하지 않는다는 이유만으로 위법하다고 볼 것은 아니고, 그 대기발령이 앞서 본 바와 같이 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 근로자에게 원직복직에 해당하는 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치로서 필요성과 상당성이 인정되는 경우에는 근로자의 생활상의 불이익과 비교․교량하고 근로자 측과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 대기발령의 정당성을 인정할 수 있다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2020다253744 판결 등 취지 참조).

 

⑶ 피고의 사내협력업체 근로자인 원고는 2005년 소속 업체에서 징계해고를 당하고 그 무렵 피고로부터도 사업장 출입금지를 당하자(‘이 사건 해고’) 피고를 상대로 부당해고구제를 신청하였는데, 중앙노동위원회는 피고가 사용자가 아니라는 이유로 구제신청을 기각하는 재심판정을 하였음. 원고는 재심판정 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 피고와 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)상 파견근로관계가 성립하여 고용간주되었음을 확인하는 취지의 대법원 판결을 받았고(‘선행 대법원판결’), 이에 따라 중앙노동위원회는 부당해고를 인정하고 피고에게 원직복직을 명하는 재처분 재심판정을 함. 피고는 2013. 1. 9. 원고를 복직시키면서 배치대기발령(‘이 사건 배치대기발령’)을 하였는데, 원고가 이에 불응하여 927일간 계속 결근하였다.

 

⑷ 원고는 피고에 대해 이 사건 해고의 무효확인, 해고 이후 기간(2005. 2. 2.~2016. 12. 19.)에 대한 임금(2013. 1. 9. 이후 결근한 기간에 관한 임금 포함), 피고와 노동조합 사이에 체결한 단체협약상 가산금 조항(해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의해 부당징계로 판명되었을 때에는 피고는 판정서 혹은 결정서 접수당일부로 징계무효 처분을 하고 원직복직명령을 하며 임금 및 해고 기간의 평균임금의 200%를 즉시 가산 지급한다)에 따른 징계가산금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은, 이 사건 가산금 조항은 개별적인 징계해고의 부당성이 밝혀진 경우에 적용되므로 원고에게 적용되지 않는다고 보아 가산금 청구를 배척하고, 이 사건 배치대기발령이 원직복직의무의 이행에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 배치대기발령 이후에도 원고가 근로제공을 거절할 정당한 사유가 있다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은, 이 사건 가산금 청구 관련, 이 사건 가산금 조항의 도입과 개정 경위, 이러한 규정으로 노사 양측이 달성하려는 목적, 위 규정의 내용과 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 가산금 조항은 피고의 부당한 징계권의 행사와 남용으로 인한 해고를 억제함과 아울러 그 징계해고가 부당하다고 판명되었을 때 근로자를 신속하게 원직에 복귀시키도록 하고 이를 간접적으로 강제하기 위하여 가산금을 부과하는 제재적 규정으로서, 해고된 근로자가 이 사건 가산금 조항의 적용을 받기 위해서는 그 해고가 피고가 근로자에 대하여 징계권을 행사한 것이거나 징벌적 조치를 한 것이라고 볼 수 있어야 하고, 그 징계해고가 부당하여 무효라는 점이 노동위원회나 법원에서 판명되어야 한다고 전제하고, ① 원고는 사내협력업체에서 징계해고 된 후 부당해고 구제신청을 하였는데, 2010. 7. 22.에야 원고와 피고 사이의 파견근로관계의 성립을 인정하는 선행 대법원판결이 선고된 점, ② 피고의 사업장 출입금지 조치는 원고가 피고의 근로자가 아닌 사내협력업체의 근로자임을 전제로 원고가 그 업체에서 해고되었음을 이유로 한 조치이고, 피고가 원고를 자신의 근로자로 인식하여 징계권을 행사하거나 징벌적 조치를 취한 것으로 보이지 않는 점 등의 사정을 들어 피고가 원고를 해고한 행위는 징계권의 행사 또는 징벌적 조치로서 이루어졌다고 보기 어려우므로 원고는 이 사건 가산금 조항에 따른 가산금을 청구할 수 없다고 보아, 이 부분 상고를 기각하였다.

 

⑺ 또한 대법원은, 원고의 임금 청구 중 배치대기발령 이후 원고가 결근한 기간에 관하여 위와 같은 법리를 설시한 다음, 이 사건에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면 원고에 대한 배치대기의 인사발령은 원고에게 합당한 보직을 부여하기 위한 임시적 조치로서 그 필요성과 상당성이 인정되고, 원고가 받게 되는 생활상 불이익이 있다거나 그 불이익이 크다고 볼 수 없으며, 원고 측과의 성실한 협의절차도 거쳤다고 인정되므로 배치대기발령의 정당성을 인정할 수 있고, 원고가 이에 불응하여 출근하지 않은 것에 정당한 사유가 인정되기 어렵다고 보아, 이와 달리 배치대기발령 이후에도 원고가 근로제공을 거절할 정당한 사유가 있다는 전제에서 2013. 1. 9.부터 2014. 3. 31.까지의 기간에 대한 피고의 임금지급의무를 인정한 원심판결 부분을 파기·환송하였다.

 

⑻ 같은 날 선고된 대법원 2019두34807 판결에서 유사 쟁점에 관해 같은 취지로 판단하였다.